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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.08.0000

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___a VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VITÓRIA/ES

TEMA 1093 - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO STF

"A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão

em lei complementar" (STF, 1a Turma, RE-AgR 580.903)

AIUP MÓVEIS E DECORAÇÃO EIRELI. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.919.480/0001-42 , com sede na Rua Bom Jesus de Iguapé, nº 3823, bairro Boqueirão, Curitiba/PR, CEP 81.650-030 (doravante, "IMPETRANTE"), intimacaotributario@andrademaia.com, vem, por seu advogado abaixo assinado, com fundamento no art. , XXXV e LXIX, da Constituição Federal de 1988 ("CF"), e na Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

COM PEDIDO LIMINAR

contra atos coatores a serem praticados pelo Sr. GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (doravante, IMPETRADO) , estabelecido na Avenida João Batista Parra, nº 600,4ºº andar, Ala Ponte, Ed. Aureliano Hoffman, Bairro Enseada do Suá, Município de Vitória, Estado do Espírito Santo, CEP: 29050-375, atentatórios a seu direito líquido e certo, pelas razões que passa a expor.

Nos termos do art. , da Lei nº 12.016/09, a IMPETRANTE indica o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº 27.080.571/0001- 30, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na pessoa do Sr. Procurador-Geral do Estado do EndereçoCEP 00000-000, como pessoa jurídica à qual o IMPETRADO está vinculado e da qual ele exerce atribuições.

A LIDE E OS FATOS

Neste mandado de segurança, questiona-se a cobrança (i) do Diferencial de Alíquotas de ICMS ("DIFAL"), exigido com base no Decreto nº 3.916-R/2015 1 , e (ii) do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza ("Adicional do FECP"), com base na Lei Complementar Estadual nº 615/2011 2 , sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Espírito Santo.

A IMPETRANTE sustenta que o DIFAL e o Adicional para o FCEP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ("EC 87/2015"), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ ("Convênio 93/2015"), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea a, e 155, § 2º, XII, alíneas a, c, d e "i, da Constituição Federal de 1988 ("CF/88"). Apesar disso, a IMPETRANTE vem recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos ( DOC.03 )

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral dessa tese:

"Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 ."

1 CAPÍTULO XLII-S

DAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO

Art. 534-Z-Z-Z-C. O contribuinte deste Estado que realizar operações ou prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto deverá:

I - utilizar a alíquota interna prevista na unidade da Federação de destino para calcular o imposto total devido na operação ou prestação;

II - utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação ou prestação, para o cálculo do imposto devido a este Estado; e

III - recolher, para a unidade da Federação de destino, o imposto correspondente à diferença entre os valores calculados na forma dos incisos I e II.

§ 1.º A base de cálculo é única e corresponde ao valor da operação ou do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1.º, da Lei Complementar n.º 87, de 1996.

§ 2.º O imposto devido deverá ser calculado por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

2 Art. 1º Regulamenta, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FUNCOP, de natureza orçamentária, com o objetivo de viabilizar o acesso a níveis dignos de subsistência à população do Estado, em cumprimento ao disposto no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço da renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para a melhoria da qualidade de vida, em cumprimento ao disposto no artigo 61 do ADCT da Constituição Estadual.

Art. 2º Constituem receitas do FUNCOP as descritas no artigo 62, incisos I, II, IV, V, VI e VII, do ADCT da Constituição Estadual.

O MÉRITO

A EC 87/2015 ampliou a competência das Unidades de Federação ("UFs") destinatárias de operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuinte do ICMS para contemplar o direito de instituir o DIFAL sobre tais operações, conforme se verifica abaixo:

CF/88 antes da EC 87/2015

Art. 155 [...] VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário

o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

CF/88 após a EC 87/2015

Art. 155 [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

A novidade da EC nº 87/2015 se refere à ampliação da competência tributária dos Estados de destino em operações interestaduais. Isso porque inaugurou-se, no texto constitucional, uma autorização aos Estados de destino para exigirem o DIFAL sobre uma hipótese que, anteriormente, estava dentro da competência dos Estado de origem, vale dizer, a tributação das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte de ICMS.

Da perspectiva do Estado de destino, tratou-se, portanto, de uma nova hipótese de incidência , inexistente antes da EC nº 87/2015.

A ampliação da competência dos Estados de destino e a consequente criação de novas relações jurídico-tributárias ((i) entre o vendedor situado em qualquer outro Estado e o Estado de destino, e (ii) entre o consumidor final não contribuinte e o seu próprio Estado) deixam claras as modificações relevantes na estrutura normativa do ICMS especificamente para tais relações, em decorrência das inovações introduzidas pela EC nº 87/2015 no texto constitucional.

Mais do que isso, a inclusão dos consumidores não contribuintes do ICMS no âmbito de tributação pelos Estados de destino apresenta desafios adicionais decorrentes da massificação dos eventos que passam a ser tributados nesses Estados. Essa particularidade aumenta as chances de conflitos de competência entre Estados tributantes a serem resolvidos por meio de uma lei complementar.

Essas alterações exigem a construção de nova estrutura normativa completa , observando os requisitos constitucionais aplicáveis à regulamentação do ICMS no plano infraconstitucional.

Para que essa nova competência possa ser validamente exercida pelas UFs, é necessário que antes seja regulamentada por lei complementar, em observância ao disposto nos arts. 146, I, III, e 155, XII, alíneas a, c, d e"i, da CF/88, abaixo transcritos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes

Art. 155. (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes; (...)

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço (Grifou-se)

O Convênio ICMS 93/2015 não pode invadir a competência da lei complementar para atender os requisitos constitucionais acima mencionados, como reconhece o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em decisão monocrática no Superior Tribunal de Justiça:

"(...) o Estado de destino da mercadoria , que, na sistemática original da Constituição Federal, não detinha competência para exigir ICMS dessa operação (...) a distribuição de receitas por meio de diferencial de alíquotas exige lei complementar, não sendo possível que a instituição de diretrizes do tributo seja realizada por meio de Convênio ." (STJ, RMS nº 62.935/MA, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 29.06.2020).

A Primeira Turma do STF, em caso análogo, decidiu que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é constitucional se tiver suporte em lei complementar nacional, e confirmou que a Lei Complementar (LC) 87/1996 não disciplina o DIFAL (RE 580.903, julgado em 28/04/2015). Confira-se os seguintes trechos da ementa do acórdão e do voto condutor do Ministro Roberto Barroso:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR . ...

1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar .""1. É certo que a Constituição Federal prevê a cobrança da diferença de alíquota em favor do Estado de destino nas operações interestaduais. Todavia, a existência de previsão constitucional não basta para que o legislador estadual possa fazer incidir o imposto nas aquisições de bens para o ativo fixo e material para uso e consumo do estabelecimento.

2. A Lei Complementar nº 87/1996, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não cogitou do diferencial de alíquotas. Tal hipótese de incidência foi prevista pelo Convênio nº 66/1988, mas não foi confirmada pela norma geral Nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, o Convênio do Confaz não poderia prever uma nova materialidade para o ICMS, inovando com relação aos fatos imponíveis já previstos. Nesse sentido, confira-se a ementa do RE 136215, julgado sob a relatoria do Ministro Octavio Galotti:" (trecho do voto)

O Plenário do STF também já declarou inconstitucional exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada antes da edição de lei complementar que regulamentou nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional, tal qual ocorreu com a EC 87/2015 (RE 439.796, julgado em 06/11/2013). Confira-se:

"CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO

(...)

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.

5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas , na medida em que inexistente o fenômeno da"constitucionalização superveniente"no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual."

No caso específico do DIFAL previsto na EC 87/2015, a conclusão não poderia ser diferente. Aliás, a própria assessoria jurídica do CONFAZ (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), concluiu que "a previsão do diferencial de alíquota no Texto Constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar" (Parecer nº 1.226/2015 - DOC.04 ).

De fato, antes da edição do Convênio ICMS 93/2015, o Estado de São Paulo formulou a seguinte indagação ao CONFAZ:

"a Emenda Constitucional 87/15 é autoaplicável ou necessita, para sua efetiva observância, de prévia regulamentação por lei complementar ?"

No referido Parecer nº 1.226/2015, a PGFN esclareceu que:

"64. Como se extrai do seu teor, a Emenda Constitucional nº 87 e, por consequência, a novel redação dos incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição, não trazem qualquer exigência de edição de legislação complementar.

65. Porém, não se pode descurar que a emenda constitucional se integrou à disciplina genérica do ICMS e, destarte, à sistemática que dá os contornos desse tributo, inclusive quanto à matéria que deve ser veiculada por lei complementar , que é justamente a espécie normativa demandada pela Constituição e cujo campo material é nela definido. (...)

68. Fundado nestes preceitos, o Supremo Tribunal Federal firmou, recentemente, o entendimento de que 'a instituição do diferencial de alíquota depende de previsão em lei complementar' (RE nº 580.903 AgR/PR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgamento 28/04/2015 e publicação DJe-096 divulg. 21.05.2015 e public. 22.05.2015). (...)

74. É importante considerar que a previsão do diferencial de alíquota no Texto Constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar , pois, como assevera HUGO DE BRITO MACHADO, 'a Constituição não cria imposto’ e complementa, verbis:

'É certo que a Constituição Federal prevê a cobrança no Estado de destino da diferença de alíquota, mas a existência da norma na Constituição é insuficiente para que o legislador estadual possa definir um fato como gerador de um imposto'.

75. Assim, guardadas as peculiaridades do caso concreto, já que se analisava operações de aquisição de bens de ativo fixo e para consumo do estabelecimento, o substrato jurídico que fundamentou a decisão do STF nos autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 580.903 é o mesmo do ponto de vista constitucional .

76. Verifica-se neste passo, que a Lei Complementar nº 87, de 1996, não traz qualquer previsão quanto à cobrança deste diferencial de alíquota na hipótese de operações que destinem bens e serviços para consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada , sequer nos artigos referidos, mesmo porque esta incidência foi plasmada pela Emenda Constitucional nº 87. Isto sem considerar que a concepção do diferencial de alíquota na hipótese da emenda constitucional é totalmente diversa da regência no caso do consumidor final contribuinte, a começar pela identificação do responsável pelo recolhimento do imposto. E a interpretação da lei, neste caso, é literal, a teor do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional." (Grifou-se).

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO FECP

ANTES DA EDIÇÃO DE UMA LEI COMPLEMENTAR SOBRE O DIFAL

O exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, deve ser afastada mesmas razões acima mencionadas. Isso porque o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL).

Se o Estado de destino somente estará autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de uma lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015, de igual modo, o FECP, enquanto acessório, deve seguir o curso da cobrança principal, sendo indevida a sua exigência antes da referida lei complementar nacional sobre o DIFAL.

A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O DIFAL DA EC 87/2015

Recentemente, o Ministro Napoleão Maia, do STJ, acolheu a tese objeto deste MS, ao deferir tutela no âmbito do RMS 00.000 OAB/UF, concluindo que a EC 87/2015 criou uma nova hipótese de incidência de ICMS para o Estado de destino das operações interestaduais, o que demanda regulamentação por lei complementar (decisão anexa - DOC.05 ):

"ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA DISPOR SOBRE A INSTITUIÇÃO DESSA NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA: O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS.

PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE QUE NORMAS GERAIS RELATIVAS A (I) CONTRIBUINTES E LOCALIDADE DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO; E (II) BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO ESTADO DE DESTINO, SEJAM DEFINIDAS POR MEIO DO CONVÊNIO ICMS 93/2015.

(...)

11. A Emenda Constitucional 87/2015 modificou o § 2º. do art. 155 da CF/1988, conferindo significativa alteração à sistemática de recolhimento do ICMS nas operações de mercadorias a consumidor final não contribuinte do tributo localizado em outro Estado da Federação, criando uma sistemática de repartição de receitas (diferencial de alíquota) entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria, que, na sistemática original da Constituição Federal, não detinha competência para exigir ICMS dessa operação . (...)

13. Após essa breve exposição, em sede de cognição sumária, entendo haver suficiente relevância no argumento sustentado pela recorrente ao postular que o Ente Estatal se abstenha de exigir o diferencial de alíquota nas operações interestaduais . Isso porque, em juízo perfunctório, aparenta evidenciada a ofensa à ordem constitucional vigente, pois a distribuição de receitas por meio de diferencial de alíquotas exige lei complementar, não sendo possível que a instituição de diretrizes do tributo seja realizada por meio de Convênio. (...)"

No âmbito dos Tribunais de Justiça, inúmeros Juízes já acolheram a tese e suspenderam a cobrança do DIFAL, em razão da ausência de lei complementar. Confira-se:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, Processo 0701307-24.2020.8.07.0018 Juiz DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI, em 19 de fevereiro de 2020

"De fato, não há lei complementar, pressuposto para a instituição e exigibilidade do DIFAL. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia . A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar . De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o artigo 155, XII, da CF.

A EC 87/2015 não é norma autoaplicável, depende de lei complementar, exigida pela mesma constituição.

(...)

É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei complementar do ICMS, LC 87/1.996 . Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A Emenda Constitucional foi promulgada, 87/2015, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 tenha regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem o referido instrumento natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, embora sem efeito vinculante, o STF no RE 580.903/PR já sinalizou que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a lei complementar 87/96.

...

De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar nº 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital n.º 5.546/2015, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional, cuja inconstitucionalidade, de maneira incidental, fica desde já reconhecida, o que leva à inexigibilidade do tributo.

Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e, se não houver recolhimento, sem amparo judicial, as impetrantes suportarão sanções.

Forte nestas razões, com fundamento no artigo , inciso III, da lei 12.016/2009, DEFIRO a LIMINAR e, em consequência, CONCEDO a segurança pleiteada e DETERMINO que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, relativamente aos valores de DIFAL, nos termos da alínea d do pedido, conforme fundamentação."(decisão anexa - DOC.06 )

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARÁ, Processo 0874162-09.2018.8.14.0301

Juíza MÔNICA MAUÉS NAIF DAIBES, em 02 de abril de 2020

12- A impetrante requer a concessão de liminar inaudita altera pars, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto

13- No caso em análise, vislumbra-se a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito da impetrante ou dano de difícil reparação (de ordem patrimonial), na medida em que o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, a, da CF/88 .

14- Afronta da mesma forma o art. 155, § 2º, inciso XII, alíneas a, d e i, da CF/88. O referido dispositivo prevê que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo .

15- Também resta patente o periculum in mora, uma vez que na situação em que se encontra, o impetrado poderá dar seguimento às providências coercitivas tendentes à imposição de penalidades para que a impetrante recolha o tributo como, por exemplo, o ajuizamento de Execução Fiscal. (...)

19- ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL referente ao mês de novembro de 2018 em diante, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, relativamente à operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidoras finais não-contribuintes do ICMS localizados no estado do Pará. (...)

21- Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC)."(decisão anexa - DOC.07 )

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS, Processo (00)00000-0000.27.2019.8.09.0051

Juíza ZILMENE GOMIDE DA SILVA MANZOLLI, em 12 de agosto de 2019

"In casu, compulsando os autos, ainda que em cognição sumária, constatam-se presentes os requisitos exigidos para provimento, uma vez que a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso XII, alíneas A,D e I prevê que cabe à lei complementar nacional dispor sobre conflitos de competência e definir os contribuintes, estabelecimentos responsáveis, fatos geradores, base de cálculo e local das operações em matéria de ICMS, conforme segue:

(...)

Dessa forma, as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei complementar, o que já foi amplamente reconhecido pelo Congresso Nacional, o qual tramita projetos de Lei complementar com o objetivo de introduzir na LC 87/1996 as regras necessárias sobre o DIFAL.

Neste patamar, não é demais destacar que quanto ao tema discutido já existe entendimento pelo Superior Tribunal Federal, conforme o transcrevo verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL INICIADA COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO

(...)

(STF - RE: (00)00000-0000SP - SÃO PAULO, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 25/04/2019, Data de Publicação: DJe-093 07/05/2019)

Ex positis, em virtude dos fundamentos declinados, vislumbro a possibilidade de concessão da liminar, na forma requestada, devida a presença de requisitos para a sua concessão initio litis e inaudita altera pars, qual seja o fumus boni iuris e o periculum em mora.

Concernente ao perigo de dano na presente situação, a venda de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes de ICMS dentro do Estado de Goiás é essencial ao regular exercício das atividades da Impetrante, representa requisito inescusável à manutenção de sua atividade comercial.

Ante ao exposto, DEFIRO a liminar pleiteada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL devidos ao Estado de Goiás decorrentes das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do imposto situadas neste Estado, até o julgamento final do mandamus."(decisão anexa - DOC.08 )

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, Processo 0004626-68.2019.8.16.0004

Juíza CAMILA SCHERAIBER POLLI, em16 de julho de 2019

"Assiste razão à Impetrante.

A Emenda Constitucional n. 87/2015 alterou os incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no ADCT, autorizando que nas "operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino".

Por sua vez, o Convênio ICMS 93/2015 trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizada em outra unidade federada. (...)

No entanto, observa-se que a Constituição Federal prevê, em seu artigo 146, que cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária, definir tributos, contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo dos impostos:

(...)

Portanto, a exigência do recolhimento do DIFAL deveria estar prevista por meio de lei complementar. É neste sentido a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 580.903/PR, segundo o qual, a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar :

(...)

Isto posto, DEFIRO o pedido liminar, para o fim de determinar à autoridade impetrada que, no prazo de dez dias, suspenda a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL devidos ao Estado do Paraná decorrentes das operações da Impetrante de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do imposto situadas neste Estado até o trânsito em julgado da decisão final proferida nesta demanda."(decisão anexa - DOC.09 )

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO AMAPÁ, Processo 0020146-40.2019.8.03.0001

Juíza LIÉGE CRISTINA DE VASCONCELOS GOMES, em 29 de agosto de 2019

"O convênio ICMS 93/2015 vem para tentar corrigir esta distorção, fazendo com que o estado onde o comprador reside receba parte do ICMS da transação, ou seja, a diferença entre o ICMS cobrado pelo estado do comprador e o ICMS que supostamente seria cobrado pelo estado do vendedor, caso a mercadoria fosse comprada no mesmo.

Contudo, é notório que o Convênio afronta a Carta Magna, notadamente pelo fato de que a CF, em seu art. 146, I e III, exigiu que a regulamentação das regras gerais e matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar. O que se verifica, portanto, é que o Convênio afrontou a Constituição Federal, especificamente em seu art. 146, III, o qual impõe a obrigatoriedade de Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária .

Recentemente (em abril de 2015), o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar . No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que: 'A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar'.

(...)

Diante do exposto, concedo a liminar ficando os Impetrados impedidos, até decisão de mérito, de:

1. apreender mercadorias remetidas pelas Impetrantes a consumidores finais situados no Estado do Amapá ('barreiras fiscais');

2. lavrar auto de infração para exigir os valores depositados judicialmente;

3. inscrever os valores depositados judicialmente no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Estado do Amapá;

4. inscrever as Impetrantes no CADIN Estadual;

5. inscrever os valores depositados judicialmente na Dívida Ativa do Estado;

6. exigir os valores depositados judicialmente por meio de execução fiscal;

7. negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal às Impetrantes (ou ao menos, certidão positiva com efeitos de negativa);

8. cancelar inscrições estaduais das Impetrantes;"

9. revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais das Impetrantes." (decisão anexa - DOC.10 )

Por fim, vale registrar que o STF já iniciou o julgamento do Tema 1093 , no qual se discute a validade da cobrança do DIFAL antes de sua regulamentação por lei complementar.

O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso do contribuinte , pelos seguintes motivos.

Conheço do recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Eis a tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

O Ministro Dias Toffoli também votou favoravelmente ao contribuinte . Afirmou em seu voto que o constituinte foi incisivo sobre o ICMS: "reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII".

O julgamento do caso foi interrompido por pedido de vistas do Ministro Nunes Marques, tendo sido favoráveis todos os votos proferidos até o momento, reforçando a tese sustentada nestes autos, a justificar, ainda mais, a necessidade de concessão da segurança pleiteada.

A LIMINAR

A concessão de liminar em mandado de segurança depende de fundamento relevante e de que o ato impugnado possa resultar em ineficácia da medida, nos termos do art. , III, da Lei 12.016/2009.

No caso concreto, o fundamento relevante foi demonstrado acima.

Já o risco de ineficácia da medida, caso seja concedida somente ao final, reside no prejuízo financeiro que o contribuinte suportará pela perda de fluxo de caixa que servirá para pagamento de tributo inconstitucional. Além disso, é penoso e moroso o caminho do solve et repete .

OS PEDIDOS

Ante o exposto, a IMPETRANTE requer:

(a) a concessão de liminar , inaudita altera parte , nos termos do art.1511, IV, doCTNN,

para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo, já ocorridas e futuras;

(b) seja deferido o prazo de 15 dias para a juntada do instrumento de mandato

conferindo poderes para ingresso da presente ação, bem como para a juntada dos documentos comprobatórios do recolhimento do DIFAL, nos termos do art. 104, § 1º, do CPC;

(c) a expedição de ofício ao IMPETRADO para que cumpra a liminar, sob pena de

multa diária de R$ 00.000,00, de responsabilidade solidária entre ele e o Estado;

(d) a intimação do IMPETRADO para prestar informações, bem como do Ministério

Público do Estado do Espírito Santo para, querendo, oferecer seu parecer;

(e) após a concessão da liminar, a suspensão da presente ação até o julgamento em

definitivo do Tema 1093 pelo STF;

(f) ao final, a concessão da segurança para afastar, em definitivo, a cobrança do

DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam o Decreto nº 3.916-R/2015 e a Lei Complementar Estadual nº 615/2011 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Espírito Santo, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins fiscais.

O advogado abaixo subscrito: (i) INDICA , o endereço do seu escritório (EndereçoCEP 00000-000, Município de São Paulo, Estado de São Paulo);

(ii) REQUER que todas e quaisquer intimações e publicações objeto desta causa sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Nome(inscrito na 00.000 OAB/UF), endereço eletrônico: email@email.com, sob pena de nulidade; e (iii) DECLARA , nos termos do art. 425, IV do CPC, a autenticidade dos documentos anexados à presente petição.

Vitória/ES, 23 de novembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF