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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0292

Petição (Outras) - TJSP - Ação Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Cumprimento de Sentença - contra Anhanguera Educacional

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EXMO (A). SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JACAREÍ/SP

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

ANHANGUERA EDUCACIONAL PARTICIPAÇÕES S.A, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000- incorporadora da ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA, já qualificada nos autos da ação em epígrafe, em que contende com Nome, parte também qualificada , vem, por seu procurador que esta subscreve, apresentar IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO , com fulcro no artigo 525 e seguintes do Código de Processo Civil.

DO CADASTRAMENTO

Inicialmente, pleiteia pelo cadastramento de seu procurador, a fim de que todas as publicações e intimações sejam feitas impreterivelmente e sob pena de nulidade, em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereçoº andar, Belo Horizonte/MG, sob pena de nulidade e violação do art. 272, § 5º do CPC.

DO CABIMENTO DA IMPUGNAÇÃO

O artigo 525, § 1º, VII, Código de Processo Civil delimita a matéria passível de discussão em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, senão vejamos:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. § 1 o Na impugnação, o executado poderá alegar:

I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;

II - ilegitimidade de parte;

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

IV - penhora incorreta ou avaliação errônea;

V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.

A impugnação versará justamente acerca da manifesta ilegitimidade da parte, e inexequibilidade do título, portanto, indiscutível o cabimento da via eleita.

DA TEMPESTIVIDADE

A Impugnante juntou aos autos requerimento de habilitação em 18/01/2022, considerando-se nesta data sua ciência quanto ao cumprimento de sentença em epígrafe.

Deste modo, nos termos do art. 523 § 1º CPC, iniciou-se o prazo para realizar o pagamento do valor exequendo em 15 dias úteis, conforme art. 219 do CPC, em 19/01/2022.

Findo o prazo para pagamento, teve início automático o prazo de 15 dias úteis para interposição da presente impugnação, nos termos do art. 525, caput , cujo termo final se dará somente em 01/03/2022.

Protocolada hoje, própria e tempestiva a impugnação ao cumprimento de sentença.

DA GARANTIA DO JUÍZO

Para fins de que seja atribuído o efeito suspensivo à execução, nos termos do art. 525, § 6º do CPC, a Impugnante providenciou a garantia do juízo do valor exequendo, dentro do prazo de 15 dias úteis previsto no art. 219 do CPC.

A Impugnante efetuou a garantia do juízo através de apólice de seguro garantia do valor de R$ 00.000,00. Conforme normas do art. 835 do CPC, a garantia está sendo realizada com acréscimo de 30% do valor exequendo.

Não obstante o cumprimento de sentença se processe no interesse do credor, é cediço que o juízo deve decidir de modo menos oneroso ao executado, senão vejamos a norma contida no CPC:

Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado .

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Destaca-se que a gradação elencada no artigo 835 CPC determina apenas preferência e não obrigatoriedade de uma ordem para penhora dos bens do executado. Em outras palavras, a norma em comento tem caráter relativo, posto que o objetivo da execução é que a dívida seja paga de forma mais célere ao credor.

Há precedentes jurisprudenciais que indicam a necessidade de compatibilização dos princípios da maior eficácia da execução e satisfação do credor com o princípio da menor onerosidade para o devedor, considerando que a retenção de numerário elevado da parte executada poderá frustrar a geração de fontes para a atividade empresarial, criação de empregos.

Neste sentido, aresto do STJ que admite o seguro garantia judicial em substituição a penhora ou depósito em dinheiro:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA Nº 284/STF. ASTREINTES. VALOR. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE. TÍTULO JUDICIAL ILÍQUIDO. PENHORA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO. PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO .

(...)

7. O CPC (art. 835, § 2º) equiparou, para fins de substituição da penhora, a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial da execução, acrescido de 30% (trinta por cento).

8. O seguro garantia judicial, espécie de seguro de danos, garante o pagamento de valor correspondente aos depósitos judiciais que o tomador (potencial devedor) necessite realizar no trâmite de processos judiciais , incluídas multas e indenizações. A cobertura terá efeito depois de transitada em julgado a decisão ou o acordo judicial favorável ao segurado (potencial credor de obrigação pecuniária sub judice) e sua vigência deverá vigorar até a extinção das obrigações do tomador (Circular SUSEP nº 477/2013). A renovação da

apólice, a princípio automática, somente não ocorrerá se não houver mais risco a ser coberto ou se apresentada nova garantia.

9. No cumprimento de sentença, a fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução , além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda.

10. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida.

11. Por serem automaticamente conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios de satisfação do crédito ao exequente. (STJ. REsp 1.691.748/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, j. 7/11/2017, DJe 17/11/2017)

Dessa forma, temos que o precedente acima citado considerou a norma do § 2º do artigo 835 CPC, que equipara o seguro garantia judicial ao dinheiro , podendo haver a substituição da penhora desde que em valor não inferior ao do débito executado, acrescido de 30% (trinta por cento):

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

(...)

§ 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento .

Em similar sentido, preceitua o parágrafo único do artigo 848 CPC:

Art. 848. As partes poderão requerer a substituição da penhora se:

I - ela não obedecer à ordem legal;

II - ela não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

III - havendo bens no foro da execução, outros tiverem sido penhorados;

IV - havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;

V - ela incidir sobre bens de baixa liquidez;

VI - fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou

VII - o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei.

Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Importante destacar que o seguro garantia está disciplinado pela Circular 477/2013 da SUSEP- Superintendência de Seguros Privados, autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, sendo espécie de seguro no qual a seguradora garante o pagamento da quantia que o segurado (devedor) deveria depositar em juízo durante o trâmite de processo judicial.

Assim, o seguro garantia é instrumento hábil a garantir a satisfação do crédito da parte impugnada, em caso de improcedência da impugnação. Isto é, a parte credora está guarnecida através da liquidez imediata da apólice do seguro garantia judicial que poderá ser convertida em moeda corrente.

Pelo exposto, requer seja considerado garantido o juízo através da apólice do seguro garantia.

Dessa forma, forçoso se reconhecer a garantia do juízo .

DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

Tendo em vista a patente possibilidade de lesão ao patrimônio da Impugnante e tendo em vista a consistente argumentação trazida aos autos, requer a Vossa Excelência a concessão de efeito suspensivo previsto no ordenamento jurídico.

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. ...

§ 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

Ao permitir o levantamento da quantia correspondente à garantia do juízo, haverá lesão ao patrimônio da Impugnante, na medida em que jamais lhe será devolvido tamanha quantia em dinheiro.

Lado outro, para a parte Impugnada não haverá prejuízo algum tendo em vista que os valores já se encontram garantidos, sendo certo o levantamento de tal quantia ao final do julgamento do cumprimento de sentença.

Também, importante mencionar que há manifesta tentativa de enriquecimento indevido, haja vista o manifesto excesso de execução apontado nas razões da impugnação, de modo que o ato expropriatório já vem causando dano patrimonial de difícil reparação à Impugnante, pois reputa como indevido o valor executado.

São justificadas razões para a concessão de efeito suspensivo à impugnação, aguardando-se o julgamento final para que a parte vencedora possa levantar a quantia depositada sem risco de dano irreversível para qualquer das partes.

NÃO HOUVE CONDENAÇÃO

Entende o Exequente que a Anhanguera deve ser obrigada a restituir o valor da diferença entre as mensalidades que ele desembolsou ao longo do curso de Direito, no período de janeiro de 2013 a dezembro de 2017, em virtude da decisão do v. acórdão da ação civil pública (Proc. nº 0006647-91.2012.8.26.0292, que julgou parcialmente procedentes os pleitos do Ministério Público para que a instituição requerida, no que tange à sua unidade de Jacareí, fosse obrigada a "oferecer aos alunos antigos eventuais descontos oferecidos aos alunos mais novos, em todos os cursos superiores em vigência e futuros de graduação, proibindo tratamento financeiro diferenciado em razão de data de matrícula".

Não tem o Exequente, contudo, direito de se habilitar como lesado e liquidar referida condenação. Isso porque, em primeiro lugar, a decisão condenatória constante do v. acórdão que julgou em definitivo a ação civil pública ajuizada contra a Anhanguera, que se pretende liquidar e executar, neste processo, ao contrário do que se sustenta, não estabelece um direito de indenização por danos coletivos ou individuais, mas uma obrigação de fazer para o futuro somente. Assim sendo, não pode o autor se habilitar para postular o pagamento ou tampouco pretender liquidar uma indenização que jamais postulada e, portanto, jamais foi concedida, sendo necessária uma ação ordinária de indenização para tanto.

Além disso, foi determinado pela r. decisão que, apenas os alunos antigos que ingressaram na faculdade no primeiro semestre de 2011, é que fariam jus ao recebimento do desconto ofertado na promoção veiculada naquela época.

Portanto, futuro/novos alunos não representam a coletividade abrangida pela decisão transitada em julgado proferida nos autos da Ação Civil Pública.

Até porque, Exa., não fosse assim o Judiciário estaria perpetuando o

ajuizamento de cumprimentos de sentença enquanto a instituição de ensino estiver em funcionamento, o que, data venia, inviabilizaria a manutenção da sociedade empresária.

Do compulsar dos autos e conforme confessado pela parte Exequente, esta ingressou no curso da IES em 28/02/2013, razão pela qual não possui direito à restituição ora pleiteado, sendo parte manifestamente ilegítima.

Em segundo lugar, a pretensão indenizatória, nesse caso, estaria prescrita, pelo vencimento do prazo de 5 anos previsto pelo Código de Defesa do Consumidor, que deve ser contado da data em que o suposto ato ilícito foi praticado e que, ao contrário do que se poderia sustentar, não foi interrompida pelo ajuizamento da ação civil pública aludida, vez que, como visto, nela não se formulou qualquer pleito indenizatório.

Em terceiro lugar, ainda que fosse possível fechar os olhos ao fato de que nunca se postulou e nem se deferiu qualquer indenização aos supostos lesados, importante ressaltar que o prazo decadencial de 1 ano para habilitação, liquidação e execução da decisão proferida nos autos da ação coletiva já se encerrou.

Em quarto lugar, e não menos importante, é o fato de que aqui não se trata de um direito coletivo, mas de um direito individual heterogêneo, dependendo de prova singular do prejuízo sofrido por cada suposto aluno, bem como da constituição através de decisão que ateste a condição vedada pelo acórdão referido, tudo a recomendar a extinção do presente.

Em suma, não é o caso de liquidação e execução também porque o autor individual tem que provar a existência e a configuração do seu direito subjetivo, bem como da situação descrita na fundamentação do acórdão, qual seja de que se trata de mero "tratamento financeiro diferenciado em razão de data de matrícula".

Isso porque o acórdão sobre o qual a tese autoral se alicerça bem dispôs que "a proibição almejada pelo autor não é absoluta, sendo ainda permitido diferenciação se se tratar de desconto por matrícula antecipada, prática comum de mercado não prejudicial ao aluno consumidor" .

E não é só isso, pois o acórdão ainda autorizou expressamente o desconto por outras situações, como a "diferenciação por mérito acadêmico ou condição socioeconômica, muito comum em bolsas de estudo" e outras situações ali não especificadas, que devem, para fins de uma eventual condenação pecuniária ou apuração de direito de indenização, ser objeto de comprovação, análise e apreciação pelo Judiciário. Em suma: o aluno tem que fazer a prova de que é desfavorecido, evidenciando a existência do desconto vedado pela decisão que julgou a ação civil pública em questão.

Em quinto lugar , mesmo a decisão que veda a prática de descontos desiguais, objeto do acórdão da ação civil pública, passados 5 anos de sua prolação, deve ser rediscutida, à luz inclusive das recentes decisões do Órgão Especial do TJSP que dizem ilegal as leis (e assim também o seriam as decisões judiciais) que estendem o benefício de uma promoção obrigatoriamente a toda a coletividade de alunos, porque essa questão é econômica, na qual não deve se imiscuir o Estado.

Como se vê, a questão não é simples e não pode ser dirimida em sede de liquidação, como se já tivesse sido decidida, como se passa pormenorizadamente a demonstrar a seguir.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE EXECUTAR UMA CONDENAÇÃO INEXISTENTE

Equivoca-se o Exequente ao requerer a execução de uma condenação que nunca foi deferida nem apreciada pelo v. acórdão pretensamente executado. Afinal, não há ali qualquer comando autorizativo da cobrança de indenização ou devolução de valores pagos a maior no passado. O comando do v. acórdão é claro ao determinar a que a Anhanguera seja obrigada, para o futuro, a cumprir uma obrigação de fazer, qual seja "oferecer aos alunos antigos eventuais descontos oferecidos aos alunos mais novos" do mesmo ano, curso e semestre letivo, e nada mais.

Não é preciso ser um Savigny nem um Liebman para se concluir que não é possível liquidar ou executar um pedido condenatório jamais formulado e, portanto, inexistente, de sorte que, aqui, é impossível prosseguir-se a apuração dos valores supostamente devidos, em razão da ausência de um título executivo judicial preexistente a legitimar tal pretensão. Bastar ler o v. acórdão da ação civil pública aludida e se verá que a condenação da Anhanguera se limita a uma genérica obrigação de fazer para o "futuro".

Ou seja, o órgão colegiado determinou não uma indenização, como quer a parte exequente, mas sim uma obrigação de fazer com efeitos para o futuro , coibindo a Anhanguera de praticar preços diferentes entre alunos da mesma turma pelo motivo exclusivo da matrícula antecipada:

"Destarte, reforma-se a sentença, dando parcial provimento ao pedido do autor, para condenar a ré à obrigação de oferecer aos alunos antigos eventuais descontos oferecidos aos alunos mais novos , em todos os cursos superiores em vigência e futuros de graduação, proibindo tratamento financeiro diferenciado em razão de data de matrícula. Esclarece-se que a proibição almejada pelo autor não é absoluta, sendo ainda permitido diferenciação se se tratar de desconto por matrícula antecipada, prática comum de mercado não prejudicial ao aluno-consumidor ."

Desempenhou o Estado-Juiz, na ação coletiva, o papel de ajuste de conduta absolutamente genérica da Anhanguera, jamais condenando a peticionária a uma reparação cível por ato ilícito. Por isso, não é crível subentender que esse mesmo julgado teria elipticamente estendido os efeitos não-patrimoniais de seu comando a uma jamais pleiteada condenação financeira. A esse respeito, veja-se o pleito abaixo:

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Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Enfim, não é possível depreender que aludido acórdão determinou a devolução da diferença das matrículas pagas a maior para o ora exequente - se é que houve pagamento a maior aqui, nos termos do referido julgado!

Portanto, o pleito de devolução de valores pretéritos demandará aqui o ajuizamento de ação condenatória específica , e não de execução de valores que sequer foram objeto de prévia condenação e que não integram um título executivo de qualquer natureza. Qualquer pedido feito no sentido de executar parte do valor de mensalidades já pagas, portanto, é absolutamente nulo, despido de lastro e inadequado .

Autorizar a devolução desses valores via cumprimento de sentença equivaleria a interpretar extensivamente a parte dispositiva do v. acórdão da ação civil pública aludida, para abranger situação jamais postulada inicialmente, do que não se pode cogitar. Admitir tal hipótese importaria na modificação dessa decisão de forma profunda e substancial, a fim de impor ônus à Anhanguera que não havia sido previsto e nem pleiteado anteriormente.

Diz a doutrina que "haverá o interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido for o único caminho para tentar obtê-lo e tiver aptidão a propiciá-lo àquele que o pretende" 1 . Por essa razão, falta interesse processual ao Exequente. Afinal, a tutela executiva, claramente, não é o caminho para o recebimento de uma indenização sequer postulada e, menos ainda, concedida. Falta aqui o interesse- adequação, que, para DINAMARCO, existe quando a parte requer "medida jurisdicional que não seja adequada segundo a lei" 2 .

Alternativamente, o feito pode ser extinto porque impossível juridicamente a obtenção do provimento jurisdicional, o que ocorre se o pleito "de algum modo colide com regras superiores do direito nacional e, por isso, sequer comporta apreciação mediante exame de seus elementos concretos" 3 . No caso, é, de fato, impossível juridicamente executar uma condenação que não existe e não está lastreada em prévia condenação ou qualquer título executivo, porque esse é o pressuposto de toda e qualquer execução, na forma do art. 783 do CPC. Por essas razões, deve ser extinto o presente processo de execução, nos termos do art. 485, VI, do CPC, cumulado com o art. 924, I, do mesmo diploma.

PRESCRIÇÃO CONSUMADA

Preliminarmente, é preciso dizer que a pretensão ressarcitória em tela está fulminada pela prescrição.

Isso porque, a demanda foi ajuizada em 24/11/2021, ao passo que o ingresso do Exequente nos quadros de aluno da Instituição Executada ocorreu em 28/02/2013 (conforme planilha fl. 14), tendo concluído o curso em 22/12/2017.

1 Nome, Instituições de Direito Civil, II, Malheiros, SP, 2001, p. 300.

2 Ob. cit. p. 302

3 Ob. cit. p. 298.

Tendo em vista que o direito que busca tutelar nasceu, justamente, a partir da sua matrícula, com o desembolso de mensalidades, resta claro que deveria ter ajuizado a presente demanda no prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, V do Código Civil, afinal o que ele busca é justamente receber a indenização ou ser ressarcido da diferença de mensalidades cobradas pela Anhanguera dele, em relação àquelas cobradas doutros alunos, em suposta e alegada violação ao princípio da igualdade. E, mesmo que se aplique à hipótese o Código de Defesa do Consumidor, o prazo quinquenal previsto no art. 27 do referido diploma também se esvaiu.

Nem se diga que a prescrição do pleito indenizatório foi interrompida pela discussão travada nos autos da ação civil pública que debateu a concessão de descontos diferenciados para alunos da universidade de Jacareí, porque o pleito do autor - de reparação civil pela restituição de valores pagos a maior - jamais restou formulado e, por isso, também não foi apreciado, nos autos da referida demanda coletiva, uma vez que ali nunca se discutiu qualquer pretensão indenizatória.

Com efeito, o assunto tratado naquele processo cingiu-se ao ajuste de conduta da Anhanguera, determinando-se, ao cabo, que a empresa não poderia mais oferecer descontos diferenciados a seus alunos (de mesmo curso, semestre letivo, período e ano), com base apenas na data de matrícula.

Se a pretensão do autor é de ressarcimento ou indenização dos valores que pagou a maior, em razão de descontos concedidos a terceiros e não a ele, ou que entendia devidos também a ele - matéria estranha à ACP - deveria desde logo ter ingressado com a ação, vez que o Ministério Público jamais postulou qualquer ressarcimento pela via coletiva dos supostos direitos individuais afetados, motivo pelo qual não se poderá jamais dizer que houve a interrupção prevista no art. 202, incisos I e V, do Código Civil.

Ou seja, por qualquer lado que se observe a questão posta, a verdade é que a pretensão aqui deduzida está prescrita.

HABILITAÇÃO INDIVIDUAL: PRAZO ESGOTADO

Se esse MM. Juízo entender, contra a lógica e os princípios de direito processual, que da condenação na obrigação de fazer proferida em ação coletiva nasce uma obrigação de indenizar os direitos individuais dos consumidores lesados, o que aqui só se alega em homenagem ao princípio da eventualidade, mesmo assim o pleito da parte exequente não poderá ser acolhido, em razão da sua caducidade .

Melhor explicando, os consumidores interessados podem se habilitar na liquidação ou cumprimento de sentença da ação coletiva, observado o prazo de um ano - fixado pelo art. 100 do Código de Defesa do Consumidor 4 - que, aqui, já está esgotado de há muito.

Segundo a inteligência do CDC, os consumidores que figurarem como exequentes individuais, na defesa de seus interesses, deverão se habilitar nas ações coletivas dentro desse período de até um ano , a fim de promover a liquidação e execução da sentença que lhes for favorável, sob pena dos legitimados no rol do art. 82 do CDC se sub-rogarem no direito de executar a respectiva indenização. Nesse caso, os valores obtidos deverão ser revertidos ao Fundo criado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.

Esse dispositivo, estudado pela doutrina sob o nome de "fluid recovery", tem por objetivo garantir a efetividade ações coletivas, assegurando que será executado o comando exarado em sentença, ainda que a indenização obtida não seja destinada aos lesados efetivamente, mas a um fundo criado pelo legislador:

‘Ação Civil Pública. Condenação da ré a abster-se da prática indevida de reajustes e a indenizar os prejuízos materiais suportados pelos consumidores. Extinção decretada diante da ausência de habilitações no prazo de um ano. Inconformismo do Ministério Público. Pedido de liquidação e execução da sentença na forma do art. 100 do CDC. Possibilidade. "Fluid recovery" que tem por finalidade dar efetividade à sentença condenatória, impedindo que o causador do dano deixe de responder patrimonialmente no caso de não haver habilitações no processo. Hipótese, ademais, em que o prazo para habilitação dos interessados sequer havia decorrido. Lapso que se conta da ciência dos consumidores quanto ao trânsito em julgado. Sentença anulada para prosseguimento da execução. Recurso provido." 5

* * *

" APELAÇÃO - Ação Civil Pública - Dano ao consumidor por comercialização de cerveja com indicação no rótulo "Sem Álcool" - Parcial

4 "Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade

do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo Único. O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985"

5 TJSP, Apelação Cível nº 0221704-38.2007.8.26.0100, rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, da 8a Câmara

de Direito Privado, j. 07.02.2018.

Procedência - 1- Recurso da Ré: 1.1- Preliminares: Lide que cuida de proteção a interesses difusos e individuais homogêneos - Cabimento da ação civil pública - Suspensão da produção do produto durante o trâmite processual - Não ocorrência de perda do objeto da lide. 1.2- Mérito: Impossibilidade de comercialização de cerveja com a expressão no rótulo "sem álcool", porém com graduação alcoólica inferior a 0,5% - Decisão proferida em caso análogo pelo C. STJ no qual prevalece os princípios do Código de Defesa do Consumidor sobre a Normas Regulamentares de Órgão do Ministério da Agricultura - Dispensa da indicação no rótulo do conteúdo alcoólico não autorizava o uso da expressão "sem álcool" - Perícia técnica que informou sobre possíveis riscos a grupos específicos sobre a ingestão de álcool ainda que em baixa graduação - Princípio da causalidade - Ônus da sucumbência integralmente pela ré. 2- Recurso do Ministério Público: Indenização fixada em 30% dos lucros obtidos com a venda do produto - Majoração - Indenização que abrangeu também a condenação genérica do art. 95 do CDC - Eventuais consumidores lesados - Preferência no crédito e prazo de 1 (um) ano para habilitação - Inteligência dos artigos 99 e 100 do CDC - Somente após é que o valor da indenização será revertido ao Fundo da Lei nº 7.347/85 - Efeitos da sentença que abrangem apenas o Estado de São Paulo como delimitado na petição inicial. Procedência Parcial mantida. Recursos Improvidos." 6

Ou seja, os titulares individuais têm até um ano para se habilitarem na ação coletiva. Transcorrido esse lapso, esse direito morre, nascendo em contrapartida para as entidades descritas no art. 82 o direito de executarem o comando da sentença coletiva. Ou seja, o prazo da habilitação individual é decadencial, como leciona o saudoso ministro TEORI ZAVASCKI:

"Finalmente, não se pode negar a natureza decadencial do prazo do art. 100 do CDC. Com efeito, passado o prazo, o direito de executar se transfere aos legitimados como representantes do Fundo e não seria sustentável considerar como ainda subsistente, nessas circunstâncias, o mesmo direito em favor do titular individual que até então não se habilitou. Isso abriria a possibilidade de dupla execução do mesmo crédito. Pois bem, admitida a natureza decadencial do prazo previsto no art. 100, não há como estender a sua aplicação a outras situações, já que isso importaria criar, por via de interpretação analógica, uma hipótese de decadência não prevista pelo legislador."7

Sobre o tema, NomeABELHA também destaca os riscos de não se considerar decadencial o prazo de um ano disposto no art. 100 do CDC:

"Imaginando que a ação de reparação fluida seja proposta tão logo seja ultrapassada a barreira do prazo anual, não será inconcebível imaginar a possibilidade de coisa julgada na reparação fluida antes mesmo de ter

6 TJSP, Apelação Cível nº 0080018-97.2003.8.26.0100. rel. Des. Egidio Giacoia, da 3a Câmara de Direito Privado, j.

12.08.2014.

7 (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. Tese de

Doutorado orientada por Nome, Porto Alegre, 2005. p. 189).

sido proposta ou de ter terminado demandas liquidatórias individuais, criando a esdrúxula situação em que as sobras (resíduo) foram apuradas antes mesmo de o principal ter sido liquidado ou satisfeito! Diante desse absurdo, questionar-se-ia: teria havido bis in idem? O responsável estaria pagando duas vezes pela mesma responsabilidade? Poderia ser acionado o fundo, caso a verba já tivesse sido endereçada?" 8

É certo que a situação cogitada acima por NomeABELHA é vedada pelo direito pátrio, sob pena de dupla condenação e dupla reparação, o que não se pode admitir face ao princípio da restitutio in integrum e da vedação à pena civil, salvo em casos expressos.

Portanto, considerando o trânsito em julgado da ação civil pública em 2016, o prazo decadencial do autor habilitante se esvaiu em novembro de 2017, antes mesmo do ajuizamento deste incidente, tendo então decaído do direito de pedir sua habilitação para executar eventual condenação de direito individual homogêneo oriundo do acórdão que decidiu referida ação coletiva.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS REALIZADOS PELO EXEQUENTE. DA ILEGITIMIDADE ATIVA PARA EVENTUAL RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS PELO FIES.

Conforme relatado na inicial, e como demonstrado pelos documentos juntados pelo próprio Exequente, este era beneficiário do FIES no percentual de 100% (cem por cento), ou seja, o pagamento das mensalidades foi realizado através do financiamento estudantil.

No entanto, não consta dos autos a comprovação de que o valor que o Exequente pretende cobrar da Instituição de ensino Ré, referente a valores supostamente pagos a maior, foi integralmente pago junto à instituição financeira.

Resta claro, portanto, que o Exequente é parte ilegítima para pleitear o ressarcimento, de um valor que não pagou efetivamente, sob pena de determinar-se seu enriquecimento ilícito.

8 (RODRIGUES, NomeAbelha."Ponderações sobre a fluid recovery do art. 100 do CDC. Disponível em

http://www.rtonline.com.br . RT. Vol. 116/2004, p. 325-333.)

No mesmo sentido, a jurisprudência, conforme ementas abaixo transcritas:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Órgão Segunda Turma Recursal DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 0701421-28.2018.8.07.0019 EMBARGANTE (S) LUIZA CAROLINE DA SILVA CORREA EMBARGADO (S) INSTITUTO MAUA DE PESQUISA E EDUCACAO LTDA - ME Relator Juiz ALMIR ANDRADE DE FREITAS Acórdão Nº (00)00000-0000

EMENTA JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INCONFORMISMO QUANTO A TESE ADOTADA. VÍCIO INOCORRENTE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. I. Trata-se de Embargos de Declaração interposto pela parte recorrente sucumbente em face de acórdão exarado por esta Turma Recursal que acolheu de ofício preliminar de ilegitimidade passiva da parte recorrente. II. Os Embargos de Declaração buscam sanar vícios, como obscuridade, contradição ou omissão, que podem acometer a decisão judicial, sendo necessária a existência de vício intrínseco do decisium, para comportar a oposição dos embargos. Assim, o vício deve estar nitidamente contido nas premissas do julgamento, ainda que para fins de prequestionamento. III. No caso em concreto, não se configura os vícios alegados, pretendendo a parte embargante, na realidade, a complementação de suas razões recursais da matéria já apreciada no acórdão. Assentado na doutrina e jurisprudência que, não há vício de omissão ou contradição se no julgamento foram declinados os fatos e os fundamentos do convencimento do julgador, ainda que suscintamente. IV. O Acórdão expressamente decide que "V. Para tanto, destaca-se que o pagamento das mensalidades foi realizado pela instituição financeira, de modo que o estudante deve arcar com o pagamento das prestações em momento posterior em favor do agente operador do FIES. Assim, em que pese a parte autora questionar o suposto enriquecimento ilícito da ré (o que, reitera-se, deve ser pleiteado por quem detém a legitimidade para a restituição dos valores), a consequência de eventual procedência do pedido seria o enriquecimento ilícito da parte autora, eis que receberia determinada quantia em virtude do"reembolso"de um valor que sequer pagou, uma vez que não comprovou a quitação do FIES junto ao agente financeiro. Enfim, cumpre salientar que eventual abatimento/ressarcimento de valores recebidos pela instituição de ensino em favor do agente financeiro será revertido em benefício da parte autora, conforme se apura da cláusula nona do termo aditivo do contrato, o qual estipula que"O (a) financiado (a) ou seu representante legal autoriza o Agente Operador do FIES, por intermédio do AGENTE FINANCEIRO, a realizar reversão e/ou estorno de valores da sua conta de financiamento quando da ocorrência de registro de valor indevido ou da concessão de abatimento no valor financiado."(ID (00)00000-0000, págs. 9/10). VI. No mesmo sentido:"(...) 4. A recorrente não possui legitimidade para pretender a restituição de R $4.170,00, uma vez que o valor não foi desembolsado por ela, mas sim repassado pelo FIES, em favor da instituição de ensino. (Acórdão n.1017619, 07083526620168070003, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS 3a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 18/05/2017, Publicado no DJE: 23/05/2017. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)". VII. Portanto, não sendo a autora responsável pelo pagamento dos valores os quais pleiteia a restituição, suscito de ofício e acolho a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam.". V. Assim, a pretensão não encontra qualquer amparo no art. 48 da Lei no. 9.099/95.

VI. Embargos conhecidos e rejeitados. Súmula do julgamento servirá de acórdão nos termos do artigo 46 da Lei 9.099/95. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Juízes da Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ALMIR ANDRADE DE FREITAS - Relator, JOÃO LUIS FISCHER DIAS - 1º Vogal e ARNALDO CORRÊA SILVA - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Juiz ALMIR ANDRADE DE FREITAS, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDOS. EMBARGOS DE DECLARACAO REJEITADOS. UNANIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 05 de Dezembro de 2018 Juiz ALMIR ANDRADE DE FREITAS Presidente e Relator RELATÓRIO Dispensado o relatório. A ementa servirá de acórdão, conforme inteligência dos arts. 2º e 46 da Lei

n. 9.099/95. VOTOS O Senhor Juiz ALMIR ANDRADE DE FREITAS - Relator Dispensado o voto. A ementa servirá de acórdão, conforme inteligência dos arts. e 46 da Lei n. 9.099/95. O Senhor Juiz JOÃO LUIS FISCHER DIAS - 1º Vogal Com o relator O Senhor Juiz ARNALDO CORRÊA SILVA - 2º Vogal Com o relator. DECISÃO CONHECIDOS. EMBARGOS DE DECLARACAO REJEITADOS. UNANIME

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CURSO SUPERIOR. DESISTÊNCIA. FINANCIAMENTO DE CRÉDITO ESTUDANTIL. RESSARCIMENTO DE PARCELAS. CONTRATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO PROVIDO. 1) Afigura-se manifestamente como parte ilegítima para buscar o ressarcimento de valores junto a instituição de ensino superior, a parte autora que não comprovou o pagamento do financiamento do crédito estudantil junto à instituição financeira. Preliminar de ilegitimidade ativa, suscitada de ofício. 2) Recurso provido. (Apelação Cível nº 0040873-20.2019.8.03.0001, Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, Gabinete 05, Data do Julgamento: 11.05.2021)

Com tais considerações, requer a extinção do presente feito, tendo em vista a ilegitimidade ativa do Exequente.

DIREITO INDIVIDUAL HETEROGÊNEO: NECESSIDADE DE QUE AÇÃO SEJA PROCESSADA PELO RITO COMUM

A ação civil pública originária teve como objetivo tutelar direito individual supostamente homogêneo dos alunos da Universidade Anhanguera de Jacareí, qual seja o direito de equiparação dos valores da menor mensalidade cobrada de um aluno, no mesmo semestre letivo, turma e curso, sem convênio ou bolsa de estudos devidamente justificada.

Esse direito foi reconhecido em favor dos alunos, mas não o direito de ressarcimento pelos valores pagos até então a maior pelos estudantes da Universidade Anhanguera, em Jacareí. A pretensão indenizatória não foi objeto de postulação, justamente porque se trata, não mais de um direito individual homogêneo, mas de um direito individual heterogêneo, a exigir, para cada postulante, não só a comprovação do pagamento a maior, como também de que os pagamentos feitos a menor pelos outros alunos aos quais pretendem se igualar não se devem a bolsas de estudos ou convênios, mas a imotivados descontos.

Em outros termos, não há que se falar em liquidez, certeza ou exigibilidade consubstanciado no título judicial capaz de fundar a presente pretensão executiva. A hipótese dos autos, ao contrário, exige - antes e obrigatoriamente - a complementação da fase cognitiva, na qual "deverá ser reconhecida a titularidade desse direito" 9 , mas também a sua própria existência, antes da sua apuração e respectiva execução.

Essa conclusão, como se passa a expor, decorre: (A) do fato de o v. acórdão executado ter tutelado direitos individuais heterogêneos - e não difusos ou coletivos; e, que (B) nessa hipótese, a a apuração dos danos deve se dar pela via ordinária, seja por intermédio de ação de conhecimento ou de liquidação pelo rito comum. É o que se passa a demonstrar, abaixo.

NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA RESSARCITÓRIA

O v. acórdão que fundamenta a pretensão executiva foi proferido nos autos da Ação Civil Pública nº 0006647-91.2012.8.26.0292, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a Anhanguera Educacional Ltda. A ação coletiva teve seus pedidos julgados procedentes, em 2º Grau, após provimento do recurso de apelação para obrigar a Anhanguera a oferecer, no campus de Jacareí, o mesmo desconto dado a alguns dos alunos matriculados tardiamente àqueles que tivessem efetuado suas matrículas no período regular de inscrição.

Isso porque, conforme foi tratado naqueles autos, para viabilizar sua operação no município de Jacareí, a Anhanguera oferecia descontos aos alunos que

9 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual do Processo Coletivo, 4a ed., Salvador: JusPodivm, 2020, fls. 385/387.

pretendessem preencher os assentos de suas salas de aula após o período regular de matrículas, desde que estivessem ainda vacantes, mais ou menos como fazem as empresas aéreas e os hotéis, em relação a vôos e estabelecimentos ainda não-lotados às vésperas de um feriado prolongado. Foi essa prática que o v. acórdão entendeu que deveria beneficiar os demais alunos 10 , como se o hotel tivesse que estender sua tarifa promocional a todos os hóspedes ou a empresa áerea, o preço pago na promoção da "decolar.com" a todos os passageiros daquele vôo.

Trata-se da induvidosa tutela de direito individual homogêneo , i.e., do direito de os alunos matriculados na unidade da Anhanguera de Jacareí/SP 11 terem tratamento paritário, no que se refere a concessão de descontos em razão do momento da realização da matrícula. Apenas para que não reste qualquer dúvida, veja-se abaixo o entendia o ex-ministro Teori Zavaski, em obra especializada sobre o tema:

" [O]s direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não altera nem pode desvirtuar essa sua natureza. É qualificativo utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles. Para fins de tutela jurisdicional coletiva, não faz sentido, portanto, sua versão singular. (um único direito homogêneo), já que a marca da homogeneidade supõe, necessariamente, uma relação de referência com outros direitos individuais assemelhados. Há, é certo, nessa compreensão, uma pluralidade de titulares, como ocorre nos direitos transindividuais; porém, diferentemente desses [...], a pluralidade, nos direitos individuais homogêneos, não é somente dos sujeitos, [...], mas também do objeto material, que é divisível e pode ser decomposto em unidades autônomas, com titularidade própria." 12 .

Já, o pleito indenizatório inidividual, que é objeto desta ação e jamais restou formulado pelo Ministério Público, para ressarcimento de supostos valores pagos a maior pelos consumidores lesados, não é um direito coletivo e tampouco homogêneo.

10 "Destarte, reforma-se a sentença, dando parcial provimento ao pedido do autor, para condenar a ré à

obrigação de oferecer aos alunos antigos eventuais descontos oferecidos aos alunos mais novos, em todos os cursos superiores em vigência e futuros de graduação, proibindo tratamento financeiro diferenciado em razão de data de matrícula . Esclarece-se que a proibição almejada pelo autor não é absoluta, sendo ainda permitido diferenciação se se tratar de desconto por matrícula antecipada, prática comum de mercado não prejudicial ao aluno consumidor" (doc. fl. 54).

11 O próprio Ministério Público do Estado de São Paulo, em sua petição inicial delimitou o objeto da ação,

requerendo que "Após a prática dos atos processuais pertinentes ao devido processo letal, seja a ação julgada procedente para condenar a ré à obrigação de fazer ( LACP, art. ),. consistente em estender os eventuais descontos posteriores concedidos aos alunos mais novos (ou recentes) aos demais consumidores de matrícula mais antiga, em todos os cursos superiores, em vigência e futuros, de graduação, oferecidos na unidade de Jacareí, proibindo qualquer tipo de tratamento financeiro diferenciado entre consumidores por critério de ordem de matrícula ou data de assinatura de contrato" (doc. fl. 24/25).

12 ZAVASKI, Teori. Processo Coletivo , 7a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 40

Enquanto o direito à equiparação ao maior desconto seria um direito inegavelmente homogêneo - porque divisível e disponível -, o direito de se ressarcir dos valores pagos a maior é, sem sombra de dúvida, um direito individual de natureza distinta , porque absolutamente "heterogêneo", isto é, compleetamente distinto para cada um dos legitimados ordinários, que estão inseridos em diferentes semestres, de diferentes cursos, com diferentes colegas bolsistas, o que impede a sua efetiva tutela igualitária pela via da ação coletiva.

Em suma, não basta que cada um apresente o quanto pagou e peça a restituição de um determinado valor. Preciso será que cada consumidor supostamente lesado demonstre: (a) que pagou a maior do que seus colegas de classe, para o mesmo curso e semestre letivo; (b) quanto tempo essa situação perdurou; e (c) se os valores pagos pelos colegas não estavam relacionados a bolsas de estudos, programas de incentivo governamental ou convênios, caso em que nenhuma indenização seria devida, mas a meros descontos discricionariamente concedidos.

É essa peculiar situação que impõe, na verdade, a necessidade de comprovação dos danos experimentados pelo lesado em ação ordinária por ele ajuizada, ou, no mínimo, pela liquidação de sentença prevista nos termos do art. 509, II, do CPC, de natureza individual.

NECESSIDADE DE APURAÇÃO PELA VIA ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM)

Diante do cenário acima, só existem um caminho para os lesados diretos: o ajuizamento de ação ordinária para o reconhecimento - através do procedimento comum - da ilicitude da conduta da Anhanguera e da existência de um prejuízo financeiro a chancelar o exercício da pretensão ressarcitória.

Isso porque não restam dúvidas de que a via executiva é incompatível com a generalidade do v. acórdão, que teve por fim a tutela da obrigação de não-fazer, mas nunca a obtenção da indenização correspondente. Ou seja, ainda que a prática do "ilícito" tenha sido afirmada em tese ali, não existe uma constatação, no caso específico de cada lesado, de que isso aconteceu ou não . E só uma ação individual de natureza cognitiva poderá levar a esse entendimento.

Exemplo muito nítido disso está nas condenações administrativas por infração à ordem econômica emanadas do CADE. Os condenados por exercício de prática predatória ou cartel passam a ficar sujeitos a ações individuais daqueles que tiveram prejuízos diretos decorrentes dessa conduta ilícita. Só que não podem os prejudicados simplesmente "executar" ou "liquidar" danos. Eles têm que, na sua situação específica, comprová-los e demonstrar o nexo entre o ilícito afirmado anteriormente e esses referidos danos que alega ter sofrido.

Constata-se que o próprio Juiz natural da ACP consignou a necessidade de liquidar a sentença na ação de conhecimento, conforme se infere da decisão abaixo :

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Vale consignar que o parquet não se insurgiu da decisão acima consignada nos autos da Ação Civil Pública, devendo ser seguido o comando nela estabelecido, sob pena de malferir o princípio da segurança jurídica.

Enfim, a solução aqui só pode estar na apuração pela via ordinária, em razão do direito exclusivamente individual em disputa, que exige afirmação e comprovação, antes de ser objeto de cobrança. Por isso, o presente procedimento precisa ser extinto sem resolução de mérito, nos termo do já aludido art. 485, VI, do CPC.

AD ARGUMENTANDUM TANTUM: LIQUIDAÇÃO DO ART. 509, II, CPC.

Como dito acima, eventual pretensão indenizatória deve ser exercida pelo ajuizamento da ação pelo rito ordinário. Contudo, ad argumentandum tantum, se se entender que há um direito à reparação pré-constituído no v. acórdão que reconheceu o direito à equiparação dos descontos aos alunos da Unidade de Jacareí, será o caso de uma indispensável liquidação pelo procedimento comum, nos termos do inciso II, do art. 509, do CPC.

Afinal, não terão os lesados individuais provado, ainda, e até esse ponto, a sua condição e nem a existência de um dano indenizável, condicionado ao pagamento a menor por colegas de turma que não sejam beneficiários de uma bolsa de estudo, convênio estudantil ou qualquer outra redução justificável da sua mensalidade.

Com o objetivo de cumprir essa função, a liquidação de sentença genérica (antiga liquidação por artigos), proferida em tutela de direitos individuais e homogêneos, (ou a chamada "ação de cumprimento" 13 ), desdobra-se em duas fases:

i. a primeira, de "liquidação" , na qual é verificado se a parte é titular do

direito tutelado pelo v. acórdão executado. No caso, deve ser apurado se, cumulativamente, a parte era (a) consumidora da referida instituição de Jacareí/SP, (b) no período tutelado pelo v. acórdão, (c) e se a seus pares

13 "No que se refere à sentença genérica da ação coletiva, à sua liquidação se atribui também o nome de ação de

cumprimento. É ação de natureza eminentemente cognitiva, destinada a definir o valor da prestação a ser executada, ou o seu objeto ou o titular do direito, formando, desse modo, integrada à sentença anterior, o título que habilita o credor à tutela executiva ." (ZAVASKI, Teori. Processo Coletivo, 7a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 187).

fora conferido desconto, cuja única razão tenha sido a a matrícula tardia (hipótese que, como se viu, foi vedada pelo r. decisum ); e (d) de quantificação do dano; e

ii. a segunda , de execução , na qual são cobrados os eventuais valores

apurados no momento anterior.

A doutrina é uníssona ao reconhecer a mencionada bipartição da ação de cumprimento (i.e., liquidação pelo rito comum), em fase cognitiva, e executiva:

"Prefiro o entendimento contrário, no sentido de que a liquidação será necessariamente por artigos, sendo sempre indispensável a prova de fato novo. E essa exigência decorre da especial natureza da liquidação de sentença fundada em direito individual homogêneo, que inclusive leva a melhor doutrina a defender ser tal liquidação uma forma de"liquidação imprópria''.

[...]

A especialidade dessa espécie de liquidação é que esta não se limitará a revelar o valor do débito devido pelo réu em favor do autor, mas também deverá ser reconhecida a titularidade desse direito, única forma de a sentença coletiva aproveitar ao indivíduo. O objeto da liquidação, portanto, será mais amplo que aquele existente na liquidação de sentença tradicional ."14

* * *

" Define-se, assim, que o cumprimento da sentença genérica será promovido mediante nova demanda, dividida em duas fases distintas : a da "liquidação" , destinada a complementar a atividade cognitiva (até então restrita ao núcleo de homogeneidade dos direitos demandados), e a da "execução" , em que serão promovidas as atividades práticas destinadas a satisfazer, efetivamente, o direito lesado, mediante a entrega da prestação devida ao seu titular (ou, se for o caso, aos seus sucessores). [...]

Na sua primeira fase, a da liquidação, a ação de cumprimento visa a completar a atividade cognitiva, que foi apenas parcial, e assim preparar as condições para a execução, quando então se efetivará, concretamente, a satisfação do direito em favor do seu titular. [...] O fato novo, na sentença genérica da ação coletiva, é o que resulta da margem de heterogeneidade dos direitos subjetivos: a definição da sua titularidade e da sua exigibilidade pelo demandante da liciuidação, bem como o montante a ele particularmente devido ."15

14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual do Processo Coletivo, 4a ed., Salvador: JusPodivm, 2020, fls. 385/387.

15 ZAVASKI, Teori. Processo Coletivo, 7a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 186/189.

É nesse sentido que também se alinha a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, como pode se depreender dos instrutivos exertos abaixo:

" A procedência da pretensão reparatória não exime o interessado em liquidação da sentença genérica - e não em uma nova ação individual - de comprovar o dano (se material, moral ou estético), a sua extensão, o nexo causal deste com a conduta considerada ilícita, além de sua qualidade de parte integrante da coletividade lesada . Diante do reconhecimento da conduta ilícita da recorrida, afigura-se procedente o pedido de reparação por todos os prejuízos suportados pelos segurados, mostrando-se, todavia, descabido, especificar na sentença genérica o tipo de dano, material e/ou moral."16

* * *

"5. . Trata-se de hipótese que se enquadra no conceito de direito individual homogêneo . O fato ou origem comum apontado pelo recorrente é a licença para tratamento da saúde que, em sua concepção, permite o direito a isenção do IRPF e restituição de valores efetivamente descontados indevidamente dos integrantes da categoria. Portando, os titulares do direito são identificáveis e o objeto é divisível.

4. A análise da situação individual de cada um dos integrantes da categoria não desnatura a possibilidade de tutela coletiva do interesse.

Havendo formação de título executivo com conteúdo favorável, eventual titular do direito deverá demonstrar que se enquadra na hipótese descrita no título em liquidação de sentença, sendo que a necessidade dilação probatória não impede que a tutela se dê de forma coletiva ."17

Evidente, portanto, que a presente pretensão executiva é inadequada, devendo a parte exequente ser intimada a recolher custas inciais no valor de 1% da causa (cf. art. 4º, da Lei Estadual nº 11.608/00.000 OAB/UF), em razão da constituição de nova relação processual pelo rito comum e início da fase de liquidação, sob pena de extinção do feito, como entende a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça de São Paulo 18 .

16" RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. 1. PROCESSO CIVIL. PEDIDO

CERTO E DETERMINADO. RECONHECIMENTO. CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. 2. DANOS MORAIS COLETIVOS. COMPROVAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. ABALO DE VALORES FUNDAMENTAIS. INEXISTÊNCIA. 3. DANOS INDIVIDUAIS. RECONHECIMENTO PELA SENTENÇA GENÉRICA. POSSIBILIDADE . POSTERIOR LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. NECESSIDADE . 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. A generalidade da sentença a ser proferida em ação civil coletiva, em que se defendem direitos individuais homogêneos, decorre da própria impossibilidade prática de se determinar todos os elementos normalmente constantes da norma jurídica em questão, passível de imediata execução. Por tal razão, o espectro de conhecimento da sentença genérica restringe-se ao núcleo de homogeneidade dos direitos afirmados na inicial, atinente, basicamente, ao exame da prática de ato ilícito imputado à parte demandada, a ensejar a violação dos direitos e interesses individuais homogêneos postos em juízo, fixando- se, a partir de então, a responsabilidade civil por todos os danos daí advindos. 3.1. A procedência da pretensão reparatória não exime o interessado em liquidação da sentença genérica - e não em uma nova ação individual - de comprovar o dano (se material, moral ou estético), a sua extensão, o nexo causal deste com a conduta considerada ilícita, além de sua qualidade de parte integrante da coletividade lesada.[...]". (STJ, REsp 1823072/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 05.11.2019).

17 STJ, REsp 1560766/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 01.03.2016.

18 TJSP, Apelação Cível nº 1000187-73.2016.8.26.0634, rel. Des. Nome, 17a Câmara de Direito

Privado, j. 15.10.2020.

CONDUTA LÍCITA

O ora Exequente não é titular de qualquer direito, uma vez que não se enquadra na situação fático-jurídica albergada pelo v. acórdão executado.

Conforme consta do v. acórdão recorrido, a Anhanguera foi obrigada a colocar em pé de igualdade os descontos oferecidos, em razão da realização tardia da matrícula, aos alunos da sua unidade de Jacareí que tivessem se inscrito no tempo regular. Apenas para que não restem dúvidas, segue o que disse o v. acórdão:

" Ora, ao permitir que o aluno retardatário, que não tenha mostrado diligência de uma matrícula antecipada, pague menos do valor de um aluno que, de boa-fé, se matriculou no prazo regular, retira completamente deste a igualdade de condição de se manter na escola. [...] Aqui não se está falando de diferenciação por mérito acadêmico ou condição socioeconômica , muito comum em bolsas de estudo, condições efetivamente justas de diferenciação, mas simplesmente por ordem e data de matrícula, fato totalmente desarrazoado .

Destarte, reforma-se a sentença, dando parcial provimento ao pedido do autor, para condenar a ré à obrigação de oferecer aos alunos antigos eventuais descontos oferecidos aos alunos mais novos , em todos os cursos superiores em vigência e futuros de gradução, proibindo tratamento financeiro diferenciado em razão de data de matrícula.

Esclarece-se que a proibição almejada pelo autor não é absoluta, sendo ainda permitido diferenciação se se tratar de desconto por matrícula anteciadapada, parática comum de mercado não prejudicial ao aluno consumidor".

Sem deixar dúvidas quanto à extensão da tutela, o v. acórdão ainda foi complementado por aquele que julgou os embargos de declaração a ele opostos, esclarecendo que" [o] acórdão recorrido é claro que se refere à diferenciação feita em razão de data de matrícula. Data de matrícula não inclui, por óbvio, bolsas por questões sociais ou de mérito acadêmico. "

Dessa forma, para que seja titular de algum valor, a parte exequente deve preencher os seguintes requisitos, que aqui não foram comprovados e/ou não se fazem presentes:

i. ter sido matrículada em curso superior, na unidade da Facudalde

Anhanguera de Jacareí/SP, de 10.05.12 em diante . Sobre esse ponto, basta notar que: (a) o pedido do Ministério Público do Estado de São Paulo circunscreveu-se à unidade de Jacareí/SP; 19 e (b) com relação à data, o v. acórdão em liquidação também foi claro ao definir que a tutela seria restrita aos"cursos superiores em vigência e futuros da graduação"referindo-se a data de ajuizamento da ação pelMPMP/SP, em 10.05.12; e

ii. ter outro aluno, entrante no mesmo semestre, para o mesmo curso, e turma, que tenha se beneficiado de desconto na mensalidade; e

iii. que esse desconto tenha como causa apenas a matrícula tardia O v. acórdão é bem claro ao consignar que" não se está falando de diferenciação por mérito acadêmico ou condição socioeconômica, muito comum em bolsas de estudo, condições efetivamente justas de diferenciação, mas simplesmente por ordem e data de matrícula, fato totalmente desarrazoado ".

A mera análise dos direitos homogêneos tutelados pelo r. decisum revelam que o Exequente pretende executar valores, sem a prova pré-constituída dos prejuízos acima referidos. Isso porque, a situação individual (heterogênea) da parte exequente não encontra correspondência na hipótese genérica fixada pelo v. acórdão executado, para a tutela do direito do direito aqui prentedido.

E a principal razão para isso é que: seus pares - na mesma turma e semestre - não foram beneficiados com descontos em razão da realização posterior da matrícula .

Aduz o Exequente que ingressou como aluno da Executada no primeiro semestre de 2013, tendo recebido desconto de 38,70%, enquanto os alunos indicados na tabela apresentada na fl. 06 da inicial teriam recebido desconto de 50%, em razão da realização de matrícula tardia:

19 O próprio Ministério Público do Estado de São Paulo, em sua petição inicial delimitou o objeto da ação,

requerendo que"Após a prática dos atos processuais pertinentes ao devido processo letal, seja a ação julgada procedente para condenar a ré à obrigação de fazer ( LACP, art. ),. consistente em estender os eventuais descontos posteriores concedidos aos alunos mais novos (ou recentes) aos demais consumidores de matrícula mais antiga, em todos os cursos superiores, em vigência e futuros, de graduação, oferecidos na unidade de Jacareí, proibindo qualquer tipo de tratamento financeiro diferenciado entre consumidores por critério de ordem de matrícula ou data de assinatura de contrato"(doc. fl. 24/25).

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No entanto, como se verifica da integralidade das planilhas acostadas aos autos, fls.80/85, o Exequente teria ingressado no curso já em 22/02/2013.

Da simples análise da planilha, verifica-se que alunos que ingressaram até mesmo depois de alguns alunos indicados como" paradigma ", obtiveram concessão de desconto de mesmo percentual que o Exequente, como se verifica abaixo:

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