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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.05.0001

Petição Inicial - Ação Servidores Ativos

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22/01/2022

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Órgão julgador: 1a V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

Última distribuição : 01/12/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Servidores Ativos

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) ESTADO DA BAHIA (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

16278 01/12/2021 16:40 1. FP Inicial - Nome Petição 8871

AO JUÍZO DE DIREITO DA ____ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA

RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL . SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA 8013726-23.2019.8.05.0001, Relator (a): PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, 6a Turma Recursal, Data de Julgamento: 04/12/2019).

Nome, brasileiro (a), servidor (a) militar, Estado Civil, inscrito (a) no CPF 000.000.000-00, RG nº 00000-00, Matrícula: 30.481.088- 2, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000. Endereço eletrônico: email@email.com, vem por seu advogado in fine (mandato em anexo), com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com, com fulcro no artigo , V, inc. XXXIV, a, e inc. XXXV, todos da CF/88, respeitosamente perante Vossa Excelência para propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E OBRIGAÇÃO DE NÃO

FAZER.

Em face do ESTADO DA BAHIA , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, devendo ser citado através da Procuradoria Geral do Estado, com sede na 3a Avenida, nº 370 - Centro Administrativo da Bahia, CEP 00000-000- Salvador - Bahia, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

1. DOS FATOS

A parte autora da presente demanda afirma que servidor militar ativo do estado da Bahia, órgão responsável pela Segurança Pública, e que, em decorrência de sua vinculação ao Regime Próprio de Previdência Oficial (RPPS), vem sendo tributado mensalmente no importe de 12% a título de Contribuição Previdenciária Oficial (FUNPREV) sobre a totalidade dos valores recebidos, e, a partir de março/2019, por força do art. 4º da Lei Estadual nº 14.031/2018, que alterou o art. 67, da L.E. nº 11.357/2009, passou a ser tributado no percentual de 14%, já a partir de Janeiro/2020, por força do art. 3º-A, § 2º, I da Lei Federal nº 13.964/2019, passou a ser tributado no percentual de 9,5%, atualmente alterado para 10,5%, sem observância dos valores que realmente serão incorporados para a aposentadoria.

Registre-se, porquanto pertinente e oportuno, que a existência de erros na forma de tributação praticada pelo Estado/Réu, segue devidamente comprovado, mediante a análise da planilha de cálculos com pretensos ganhos a serem restituídos, bem como da aferição dos contracheques carreados a presente liça.

Desta forma, ao ingressar com a presente ação de rito especial, pleiteia a declaração da inexistência de relação jurídico tributária do FUNPREV sobre essas verbas e repetição do indébito tributário, aplicando-se a devida atualização sobre estes valores.

2. DO DIREITO

A CF/88 estabelece caráter contributivo ao regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos, dentre eles os dos Estados, privilegiando a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, daí, conclui-se que a base de cálculo para contribuição previdenciária deverá levar em consideração apenas os valores passíveis de incorporação aos proventos da inatividade, vejamos o Caput e §§ 3º e 12 do Art. 40, c/c O § 11 do art. 201 da CF/88, com redação pela EC 20/98, in verbis :

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime

de previdência de caráter contributivo , observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria , por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201 , na forma da lei.

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber , os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória , observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial , e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios , nos casos e na forma da lei.

Ora, Excelência, da leitura dos artigos da CF/88 acima transcritos o que se pode extrair é que a base de cálculo da CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVERÁ CONSIDERAR, EXCLUSIVAMENTE, AS REMUNERAÇÕES/GANHOS HABITUAIS QUE REPERCUTAM EM BENEFÍCIOS E DE MANEIRA TAXATIVA, NÃO HAVENDO POSSIBILIDADE, PORTANTO, DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE VANTAGENS QUE PODERÃO NÃO REPERCUTIR EM BENEFÍCIOS, é que pode se extrair do art. 40, § 3º, da Constituição da Republica, com redação dada pela Emenda n. 20/98 .

"a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria. Tal orientação fundamentou-se no disposto no art. 40, § 3º, da Constituição da Republica, que, segunda a redação dada pela Emenda n. 20/98, fixou como base de cálculo dos proventos de aposentadoria ‘a remuneração do servidor no cargo efetivo" ( RE n. 434.754, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 14.11.2008).

Ao especificar a definição de remuneração "utilizada como base para a contribuição" , a Constituição expressamente reconheceu haver parcelas remuneratórias excluídas dessa base de cálculo, não se podendo admitir a indiscriminada sujeição de todas as parcelas, ainda que remuneratórias, à incidência da contribuição. Necessário é o correlato reflexo nos proventos, a denominada " incorporação nos proventos " .

Insta salientar que a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício.

Corroborando o já exposto, o Supremo Tribunal Federal , por maioria, fixou tese , apreciando o tema 163 em regime de repercussão geral ao julgar o RE 593.068, "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade". Vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL . REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA . 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham"repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:" Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. " 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.068 PR OCED. : SANTA CATARINA RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento firmado que confirma a natureza propter laborem , no serviço público, das horas extras e adicional noturno, vejamos o REsp (00)00000-0000/SP:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NºS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem , pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria , limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes. 2." Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. "(Súmula do STF, Enunciado nº 280). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HAMILTONCARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011).

Reforçando ainda mais o quanto alegado, cumpre destacar que decisões recentes do TJ BA tem aplicado o entendimento de que vantagens de natureza propter laborem não incorporam a aposentadoria do servidor público:

EMENTA. APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFICIO DE APOSENTADORIA . ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE. INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DEE SUCUMBENCIA. MAJORAÇÃO. INTELIGENCIA DO ART. 85, CPC/2015.1. Os elementos trazidos aos autos demonstram que os proventos de aposentadoria da parte autora, só não atingem correto percentual do adicional por tempo de serviço. 2. QUANTO AOS DEMAIS ADICIONAIS E VERBAS PLEITEADAS, QUE OSTENTAM A NATUREZA"PROPTER LABOREM", NÃO PODEM SER INCORPORADAS NOS RESPECTIVOS PROVENTOS, APÓS A INATIVIDADE. 3.Pleito de majoração de honorários sucumbenciais acolhido a luz do art. 85 do CPC/2015. 3 Sentença mantida em parte. 4. Recurso parcialmente provido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0003007-90.2010.8.05.0080, Relator (a): IVANILTON SANTOS DA SILVA, Publicado em: 06/12/2017)

E ainda em sede de TJ BA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. MORTE DE POLICIAL EM SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. QUANTUM. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE NATUREZA PROPTER LABOREM. VENCIMENTOS DO SEGURADO. JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 53 DO STJ. AUXÍLIO FUNERAL. MILITE ESTABELECIDO NA LEI 7.249/98. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NÃO CUMULATIVO COM A GAP. BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. VALOR EXORBITANTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0001943-17.2009.8.05.0036, Relator (a): PEDRO ROGERIO CASTRO GODINHO, Publicado em: 04/04/2017)

Nesta mesma senda, os Egrégios Tribunais dos Estados vêm decidindo de forma mansa e pacífica, conforme brilhante decisão a seguir.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - BASE DE CÁLCULO - VANTAGENS DE CARÁTER TRANSITÓRIO E INDENIZATÓRIO - NÃO-INCIDÊNCIA. Segundo norma inscrita no art. 201, § 11 da Constituição Federal, não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis aos vencimentos do servidor, tais como horas-extras, terço constitucional de férias, adicional noturno e de insalubridade pagos ao servidor, tendo em vista o caráter condicional ou eventual das referidas verbas e, ainda, à ausência de expressa previsão legal autorizando tal desconto. Não provido.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.00000-00/001,

 Í

Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/04/2019, publicação da sumula em 12/04/2019)

Insta destacar, ainda, o entendimento da 6a turma recursal do TJBA que vem decidindo de forma mansa e pacífica sobre o tema, conforme brilhante decisão no recurso inominado, processo nº. 8003644-35.2016.8.05.0001, de relatoria da Exma. Sra. Juíza Ana Conceição Barbuda Ferreira, in verbis :

RECURSO INOMIDADOS SIMULTÂNEOS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORDAS À SUA APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO O DO AUTOR E IMPROVIDO O DO RÉU.

Insta salientar, ainda, que a Constituição do Estado Bahia de 1989 em seu art. 48 determina que aos servidores militares, deverão ser observadas as condições estabelecidas em estatuto próprio , vejamos:

CEB/89 | Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias, subsídios e vantagens dos servidores militares , bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado , observada a legislação federal específica.

Ora, Excelência, a Policia Militar do Estado da Bahia é regida pela lei 7.990/01, que expressamente, em seus artigos 110, § 4º e 110-D, dispõe sobre as gratificações incorporáveis na inatividade do militar, vejamos:

Art. 110 (...)

(...)

§ 4º - A Gratificação de Atividade Policial Militar incorpora-se aos proventos de inatividade quando percebida por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, sendo fixada na Referência de maior valor percebida por, pelo menos, 12 (doze) meses contínuos, ou a média destes, sendo assegurada a melhor opção de maior vantagem que se apresente ao Policial Militar.

Art. 110-D - Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.

Insta salientar que o serviço extraordinário e o adicional noturno são direitos do policial miliar, insertos nas alíneas q) e r) do inciso V do art. 92 da lei 7.990/01 e que, portanto, jamais poderão ser entendidos como gratificação, haja vista que gratificação nada mais é do que um pagamento adicional, não condicionado à obrigação contratual , concedido a um funcionário como gratidão à sua colaboração ou como prêmio aos resultados do trabalho.

Constata-se, a partir da analise simples do contracheque do autor que somente o soldo, a GAP, CET, RTI e o adicional por tempo de serviço deverão ser considerados verbas remuneratórias permanentes, e que, portanto, serão as únicas que se incorporam para os fins de aposentadoria.

As verbas pagas de forma transitória e que não serão incorporadas na aposentadoria, a exemplo do adicional noturno e serviços extraordinários, não devem sofrer tributação para fins de Contribuição Previdenciária Oficial.

Ao analisarmos a questão à luz do princípio da solidariedade, em termos percentuais, a carga tributária suportada por um Policial Militar, que realize 60 horas de serviços extraordinários em determinado mês, e somando-se todos os serviços extraordinários realizados ao longo do exercício ativo de sua função, ao sofrer uma exação sobre verbas não levadas à aposentadoria estaria pagando uma alíquota muito superior a 12% nos meses anteriores a março de 2019 e, muito maior que 14% nos meses a partir de março de 2019. Frise-se que, o referido excesso de exação é prática vedada pela Carta Magna de 1988, bem como, está ao arrepio do entendimento exposado pela nossa Suprema Corte, o qual encontra-se transitado em julgado no tema de Repercussão Geral nº 163.

No caso em tela, acaso não seja deferido o pleito autoral, estar-se-ia desvirtuando por completo o princípio constitucional da solidariedade referido no comando sentencial, já que a modalidade de tributação hoje praticada pelo Estado da Bahia está conduzindo a uma majoração no percentual de tributação do FUNPREV na remuneração de apenas uma parcela de servidores, principalmente, sobre aqueles que recebem salários mais reduzidos.

Em suma, destaco mais uma vez que o sistema previdenciário vigente, a partir da Emenda Constitucional n.º 20/98, encontra-se fundado em base rigorosamente contributiva e atuarial , o que implica equivalência entre o ganho na ativa e os proventos recebidos durante a inatividade. Portanto, é inquestionável o entendimento de que, apenas as verbas remuneratórias permanentes que se incorporem aos proventos da inatividade devem se sujeitar à tributação da Contribuição Previdenciária Oficial (FUNPREV).

É de se concluir que as parcelas percebidas pelo servidor ditas" não incorporáveis aos proventos ", a dizer, AQUELES CUJA ONERAÇÃO NÃO REPERCUTE NO VALOR DA APOSENTADORIA , não se sujeitam à cobrança da contribuição previdenciária . Mesmo que essas parcelas representem ganho habitual e venham a compor a remuneração do servidor não compõem a"remuneração de contribuição"por não se refletirem no valor da aposentadoria (benefício específico), nos termos do art. 40, § 3º, da Constituição da Republica.

Por fim, há de se destacar a falta de EXPRESSA previsão legal que determine a incorporação do serviço extraordinário e do adicional noturno na inatividade , pois a lei 7.990/01 em seu art. 102, inciso II define que os proventos na inatividade serão SOLDO ou QUOTAS DE SOLDO e GRATIFICAÇÕES INCORPORÁVEIS, estando às gratificações incorporáveis insertas no § 4º do art. 110 e no art. 110-D da mesma lei, portanto constitui grave afronta ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE os descontos para fins de contribuição previdenciária sobre as referidas vantagens.

3. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto e, com base na análise de toda a matéria de direito, bem como os substratos jurídicos acima expendidos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer:

a) A citação do ESTADO DA BAHIA , na pessoa do chefe do órgão de representação judicial do Estado (artigo 140 da Constituição do Estado da Bahia), o Sr. Procurador-Geral do Estado, para, q uerendo, contestar a presente demanda, com as advertências legais;

b) Seja ao final, julgado totalmente procedente o mérito da presente demanda declarando a inexistência da relação jurídico tributária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias que não se incorporam para a aposentadoria e/ou inatividade, notadamente o adicional noturno , horas extraordinárias e adicional noturno extraordinário , tudo em consonância ao recente julgamento pelo STF do tema 163 em repercussão geral ;

c) Que a parte Ré seja condenada ao pagamento das diferenças apuradas e devidas, acrescidas de todos os juros legais, atualizações e correção monetária apurado nos últimos 05 (cinco) anos , conforme planilha de cálculos com os pretensos ganhos e contracheques acostados aos autos, bem como ao pagamento de eventuais diferenças apuradas nas PRESTAÇÕES VINCENDAS, que ocorrerem no transcurso do processo e até o efetivo cumprimento da obrigação de não fazer, com correção dos valores em conformidade com a súmula 162 do STJ;

d) Que em função da declaração de inexistência da relação jurídico tributária pleiteada, seja remetido ofício para o Representante Legal da parte Ré, no sentido de determinar que esta efetue a retirada dos descontos indevidos sobre as concessões futuras do autor da presente demanda, sobre as verbas supracitadas, procedendo com a correção da base de cálculo de pagamento junto ao Setor de Pessoal competente, em sede de obrigação de não fazer, tudo isto em conformidade com os dispositivos constitucionais e recente julgamento pelo STF do tema 163 em regime de repercussão geral, bem como decisão do STJ, os quais foram apresentados na fundamentação do mérito da presente lide;

e) Dispensa da realização de audiência de conciliação preliminar, devendo qualquer oferta de acordo do Estado da Bahia constar da petição de contestação;

f) Por se tratar de matéria de direito comprovada nos contracheques, bem como nos outros documentos carreados a esta presente exordial, que o mérito da presente demanda seja julgado de forma antecipada, nos termos do art. 355 do Novo Código de Processo Civil; e na hipótese remotíssima de não ser este o entendimento de Vossa Excelência, que seja seguido o rito normal do feito;

g) A juntada dos documentos em anexo; Protesta-se, ainda, pela produção de todos os meios de provas em direito

admitidos, sobretudo a documental e todas as demais que se façam necessárias ao deslinde da verdade e resolução da presente demanda.

Dá-se à causa o valor de 9.584,00.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

Salvador - BA, 1 de dezembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF