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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6109

Petição - Ação 1/3 de férias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM PIRACICABA/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉ: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A União Federal (Fazenda Nacional) , por seu Procurador signatário, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, nos termos do artigo3355 e seguintes doCPCC, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

em face dos pedidos declinados pela autora na inicial, nos termos de fato e de direito que passa a aduzir.

1. DOS FATOS

Iniciado em 15 de setembro de 2006 e liquidado em fevereiro de 2015, o autor aderiu ao parcelamento EXCEPCIONAL PAEX-130, instituído pela Medida Provisória 303/2006, para parcelamento de dívidas previdenciárias em 130 meses, inseridas nas seguintes notificações fiscais: 00000-00; 00000-00; 00000-00; 00000-00e 35.616.035-1.

Entre a adesão e a conslidação do parcelamento, o autor recolheu espontaneamente a quantia de R$ 00.000,00. Com a consolidação do parcelamento passou a recolher o valor de R$ 00.000,00a partir de 20 de fevereiro de 2008.

Durante a vigência do parcelamento o STF editou a Súmula Vinculante nº 8, em 20 de junho de 2008. Diante disto a requerente protocolizou junto a RFB o pedido de revisão do parcelamento Paex-130, em 19 de novembro de 2011 para que fossem excluídos todos os débitos atingidos pela suposta decadência. Tal requerimento fora corretamente indeferido em âmbito administrativo.

Busca na presente ação pelo rito ordinário o reconhecimento da decadência de várias competências das NFLD’s nº 00000-00; 00000-00; 00000-00, bem como o direito a restituição ou compensação de tais valores.

Conforme se demonstrará a seguir, a pretensão da parte contrária não merece acolhida.

2. PRELIMINARES

2.1 PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL

Informo que segue anexa à presente contestação a íntegra do Processo Administrativo nº 37300.000.000/0000-00, cujo objeto é o parcelamento dos débitos em comento.

Pois bem. O autor, em data anterior à adesão ao parcelamento, possuía uma série de ações discutindo judicialmente os presentes débitos. Verifica-se às fls. 42/55 a desistência de todas as ações, com expressa renúncia ao direito.

À fl. 57 do mencionado processo vê-se que os débitos NFLD’s nº 00000-00, 00000-00e 00000-00, foram objeto do parcelamento "Paex-130". Vê-se também à fl. 3 o pedido de parcelamento, com a cláusula expressa de confissão de dívida.

As ações foram extintas, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, razão pela qual não pode o autor, passados mais de 10 anos do pedido de desistência das ações que discutiam os mencionados débitos, reabrir a discussão judicial, em clara ofensa à coisa soberanamente julgada (eis que ultrapassado o prazo decadencial de eventual ação rescisória).

Ressalte-se que é inaplicável o precedente veiculado pelo autor (Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF), eis que não se trata de erro de fato quando da adesão ao parcelamento , ou seja, na data da adesão o contribuinte não prestou nenhuma informação equivocada. O que pretende é a aplicação equivocada da Súmula Vinculante nº 8, conforme se demonstrará mais adiante.

Diante do exposto, a União requer seja o presente feito extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC.

2.2 PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO À REPETIÇÃO

Caso não seja acolhida a preliminar anterior, tem-se a caracterização da prescrição do direito à repetição, a ensejar julgamento com resolução do mérito (art. 487, II, CPC) eis que ultrapassados mais de 5 anos da data do pagamento

Por oportuno, vejamos os dispositivos que regem o direito à repetição de indébito tributário:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito , independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo , seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos , contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário .

Art. 156. Extinguem o crédito tributário :

I - o pagamento;

Art. 150. O lançamento por homologação , que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito , sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento .

Art. 117. Para efeitos do incido II do artigo anterior e salvo as disposições de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeirtos e acabados :

...

II - sendo r esolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio .

Com efeito, os valores supostamente recolhidos há mais de cinco anos da propositura da ação judicial estão prescritos.

Tal entendimento encontra amparo no entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, segundo o qual, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, o prazo prescricional para a cobrança do indébito tributário é de 05 anos, independentemente da data dos correspondentes pagamentos indevidos. Mesmo que fosse contado do pagamento supostamente indevido, também estaria prescrita a pretensão (pagamentos realizados entre 2006/2008).

Pois bem, considerando que a presente ação foi ajuizada somente em 05/08/2016 , quando a LC 118/2005 já estava em vigor, demonstra-se que o pleito para restituição dos valores recolhidos há mais de cinco anos, contados retroativamente da propositura da ação, já se encontram prescritos.

Diante do exposto, a União requer seja o presente feito extinto com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC.

3 MÉRITO:

3.1 DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 8 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS

O cerne da discussão gira em torno do suposto direito à restituição da repetição de indébito de recolhimentos prescritos, que a Súmula Vinculante nº 8 do STF teria produzido ao reduzir os prazos de prescrição e decadência das contribuições previdenciárias de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, conforme já disciplinava o Código Tributário Nacional.

A pretensão autoral é fundamentada na decisão do STF que declarou, a inconstitucionalidade dos artigos 45, 46 e parágrafo único do art. , da Lei 8.212/91, que atribuíam prazo de dez anos para que se apurassem e constituíssem os créditos fiscais.

Ocorre que ao declarar a inconstitucionalidade dos referidos artigos o STF modulou os efeitos da decisão atribuindo efeitos ex-nunc, não retroativos, por questão de segurança jurídica.

Dessa Forma o Supremo declarou que os referidos artigos são inconstitucionais a partir da decisão que lhes declarou a inconstitucionalidade, não sendo retroativa a eficácia da decisão, ou seja, foram atribuídos efeitos "ex nunc". Houve, entretanto, por meio da mesma modulação, a permissão da

retroatividade da decisão apenas para os casos que já houvessem sido postulados antes de 11/06/2008.

Ocorre, no entanto , que o ajuizamento da presente ação ocorreu posteriormente à edição da Súmula Vinculante nº 8. Nessa situação não houve qualquer retroação que possibilitasse a repetição do indébito, como pretende o autor .

Vejamos o voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes, no RE 566.664-1RS, que é um

precedente representativo da Súmula Vinculante nº 8:

" Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos , tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a AFASTAR A POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE VALORES RECOLHIDOS NESTAS CONDIÇÕES, COM EXCEÇÃO DAS AÇÕES PROPOSTAS ANTES DA CONCLUSÃO DO

JULGAMENTO. Nesse sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da

seguridade social. No entanto, OS VALORES JÁ RECOLHIDOS NESTAS

CONDIÇÕES , seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, SALVO SE AJUIZADA A AÇÃO ANTES DA

CONCLUSÃO DO PRESENTE JULGAMENTO. EM OUTRAS PALAVRAS, SÃO LEGÍTIMOS OS RECOLHIMENTOS EFETUADOS NOS PRAZOS PREVISTOS NO ARTS. 45 E 46 E NÃO IMPUGNADOS ANTES DA CONCLUSÃO DESTE .JULGAMENTO Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso

extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. do Decreto-lei n.º 1.569 e dos arts. 45 e 46 da Lei n.º 8.212, porém, com a modulação dos efeitos, ex nunc, apenas em relação às eventuais repetições de indébito ajuizadas após a presente data, a data do julgamento."RE 556.664 (DJe 14.11.2008) - Proposta do Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno. (grifos nossos)

Vejamos, ademais, o que nos diz a Ementa do RE 566.664-1/RS:

"(...) IV. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA

JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste

.julgamento (grifos nossos).

Observe-se que a data da publicação da Súmula Vinculante nº 8, que atribuiu efeitos erga omnes à decisão retro, é de 20/06/2008 , portanto, em um atento olhar aos autos, percebemos que o Autor , em que pese ter ajuizado a ação em momento posterior à publicação da Súmula Vinculante nº 8, pretende discutir a validade de recolhimentos efetuados em datas anteriores a da publicação da

Súmula Vinculante nº 8, validade essa que, como se viu, está garantida e assegurada na modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, no princípio da Segurança Jurídica . Não é demais ressaltar que, por tal princípio restaram LEGÍTIMOS os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei n º 8.212/91 quando não impugnados ANTES da data de conclusão do julgamento do RE 00.000 OAB/UF. Ora, esse é, exatamente, o caso dos autos.

Vemos que o ajuizamento da presente ação é de 05/08/2016 - data posterior à da

publicação da Súmula Vinculante º 8, n sendo a data dos aludidos parcelamentos anteriores ao da publicação da referida súmula . Ademais, tais parcelamentos não foram questionados , à época e nem antes da edição da súmula em questão. Assim, nos termos da modulação dos efeitos da decisão que deu origem à mesma, são válidos referidos pagamentos, não se podendo falar em direito à repetição do indébito , tudo em atendimento ao princípio da segurança jurídica.

Nem se diga que havia questionamento administrativo pendente. Conforme documentos

trazidos pelo próprio autor, apenas na DATA DE 19/09/2011 É QUE SE PLEITEOU REVISÃO DO PARCELAMENTO PAEX-130 COM FUNDAMENTO NA SÚMULA VINCULANTE Nº 8, STF (muito posterior à 11/06/2008, data limite para fins de aplicação da SV 8).

Vale trazer à baila trecho importante do PARECER PGFN/CRJ/CDA/Nº 1437/2008, que disciplinou no âmbito da PGFN/RFB, a aplicação da SV nº 8, sendo certo que a atuação institucional sempre foi no sentido do controle de legalidade de ofício no que tange à incidência de prazo de prescrição/decadência.

D - REFLEXOS DA SÚMULA VINCULANTE Nº 8 NA COBRANÇA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL

66. Por derradeiro, ressalte-se que a declaração de inconstitucionalidade objeto deste estudo alcança também os créditos submetidos a regime de parcelamento no âmbito desta Procuradoria-Geral e da Receita Federal do Brasil .

67. Sem embargo, analisando os termos em que foi proferida a inconstitucionalidade, constata-se não ter sido aventada qualquer exceção à

impossibilidade de cobrança dos créditos de Seguridade Social ainda pendentes de pagamento e que porventura tenham descumprido os prazos extintivos de 5 (cinco) anos, consoante se extrai do seguinte trecho:

"Em outras palavras, créditos pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma hipótese, após o lapso temporal qüinqüenal. Por outro lado, créditos pagos antes de 11.6.2008 só podem ser restituídos, compensados ou de qualquer forma aproveitados, caso o contribuinte tenha assim pleiteado até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela via administrativa."(grifos aditados)

68. Depreende-se, portanto, que a Corte Suprema foi categórica ao rechaçar qualquer ato de cobrança de contribuições sociais ainda não quitadas, cuja prescrição ou decadência tenha se operado. Dessarte, não há motivo para a distinção de tratamento entre débitos parcelados e não parcelados, sobretudo ao se ponderar que aqueles são, a toda evidência, créditos pendentes de pagamento (ainda que de forma parcelada), restando igualmente abrangidos pelo comando vinculativo sub examine.

69. É que o parcelamento constitui forma diferenciada de adimplemento da dívida, com a concessão de prazo para quitação em prestações mensais e sucessivas e mediante condições diferenciadas. Sabe-se, por outro lado, que o não pagamento das parcelas fixadas enseja a rescisão por inadimplemento e, conseqüentemente, o prosseguimento da cobrança administrativa e judicial, o que estaria vedado para os créditos sobre os quais incida a declaração de inconstitucionalidade, já que não haveria respaldo jurídico para tal exigência.

70. Por certo, se o STF já declarou inconstitucional a exigência de créditos que se valham dos prazos dilatados de 10 (dez) anos da Lei 8.212, de 1991, ou da hipótese de suspensão do prazo prescricional contido no Decreto-lei nº 1569, de 1977, não há como se persistir em cobrá-los, ainda que de forma parcelada. Conceber que a decisão do STF atingiria os débitos pendentes de pagamento, excluindo-se os pendentes de pagamento parcelado, significaria conferir tratamento anti-isonômico não autorizado pelo comando vinculativo nem por suas razões determinantes. Não decorre desse preceito, pois, justificativa razoável para tal discrimen, o que acarretaria inobservância à deliberação do Supremo Tribunal Federal. (...)

77. Quanto aos recolhimentos efetuados no âmbito dos diversos regimes de parcelamento, recorre-se à disciplina da modulação de efeitos, assim assentada, in verbis:" (...)

Nesse sentido, o Fisco resta impedido de exigir fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN as contribuições da Seguridade Social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se pleiteada a repetição ou compensação de indébito, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do julgamento, em 11.6.2008.

Em outras palavras, créditos pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma hipótese, após o lapso temporal qüinqüenal. Por outro lado, créditos pagos antes de 11.6.2008 só podem ser restituídos, compensados ou de qualquer forma aproveitados, caso o contribuinte tenha assim pleiteado até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela via administrativa.

Ou seja, consideram-se insuscetíveis de restituição os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento."(grifos aditados)

78. Nesse diapasão, consideram-se perfeitamente válidos e subsistentes os recolhimentos levados a efeito até 10.6.2008 no âmbito dos diversos parcelamentos e que tenham sido imputados para amortização dos créditos de Seguridade Social (cujos prazos extintivos de cinco anos já se tenham consumado), conforme as regras ordinárias de imputação de pagamento (CTN, art. 163). Nessa hipótese, somente se admitiu a possibilidade de restituição, compensação ou aproveitamento desses valores caso tenha sido assim pleiteado, administrativa ou judicialmente, até aquela mesma data (10.6.2008).

Por fim, quanto à alegação de que"(...) a requerida somente realizou o processamento dos pedidos acima descritos, após o recebimento da ordem judicial da ação mandamental processo nº 0006394-53.2013.403.6109, 2a Vara Federal de Piracicaba em 05.12.2013 e sem qualquer discernimento aplicou a IMPUTAÇÃO DOS VALORES MENSALMENTE RECOLHIDOS PELAS PARCELAS DO PARCELAMENTO, MOTIVANDO ASSIM A SUA JUSTIFICATIVA DA QUITAÇÃO DOS DEBITOS ACIMA APONTADOS, ANTECIPADAMENTE e ALEATORIAMENTE, sem qualquer comunicado à requerente, ferindo de morte os Artigos 352 a 355, do Código Civil" , este subscritor remete-se às Informações prestadas pela RFB nos autos do Mandado de Segurança 0006394-53.2013.403.6109 (doc. anexo), sendo totalmente rechaçada tal alegação. Vale mencionar que os dispositivos do Código Civil citados são inaplicáveis aos débitos tributários, ante a regra de imputação própria do art. 163, CTN.

3.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO COM OUTROS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADAS PELA ANTIGA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

Por fim, cumpre destacar que não é possível a compensação de contribuição previdenciária com débitos de tributos diversos que não a própria contribuição, a teor do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07.

Muito embora o Código Tributário Nacional tenha se servido de institutos e conceitos do direito privado, tais como a compensação, pagamento, etc., dele se distanciou parcialmente para adequá-los, quanto aos seus efeitos típicos, aos princípios e características do direito público.

Tanto é assim que, ao contrário do que ocorre com o direito privado, onde a compensação é direito subjetivo do devedor, o qual pode opor compulsoriamente seu crédito ao credor independendo de sua aquiescência, no direito tributário, por se tratar de crédito público, a compensação só se afigurará direito subjetivo do devedor-credor frente à Endereçoa Lei autorizá-la e somente nos limites e sob as condições que estipular.

Tal norma, em matéria tributária, acabou positivada no art. 170 do CTN, vazado nos seguintes termos:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês, pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Neste ponto, distanciou-se o direito tributário definitivamente do direito civil, prescrevendo que o encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública só seria possível mediante autorização legal. Tal autorização sobreveio com a Lei nº 8.383/91, posteriormente derrogada pela Lei 9.430/96 (atualmente com a redação dada pela Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002), bem como, no que se refere especificamente aos créditos previdenciários, com as Leis n.º 8.212/91 (com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009) e n.º 11.457/2007.

Nesse contexto, a compensação de suposto indébito não pode se fazer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, vazado nos seguintes termos:

Art. 2 Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da o Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas , e do a b c

o

parágrafo único do art. 11 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991 , e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições

o

de que trata o art. 2 desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

o

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996 ,

o

não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2 desta Lei .

Por sua vez, dispõe o art. 89 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas , e do parágrafo único do a b c art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido , nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil .

o

§ 4 O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Com o escopo de regulamentar tal norma, sobreveio a Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, cujas regras de maior relevância para o desate da questão posta são destacadas, in verbis :

Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48 , e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.

Art. 44 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a a d do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes.

§ 1º Para efetuar a compensação o sujeito passivo deverá estar em situação regular relativa aos créditos constituídos por meio de auto de infração ou notificação de lançamento, aos parcelados e aos débitos declarados, considerando todos os seus estabelecimentos e obras de construção civil, ressalvados os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa.

§ 2º O crédito decorrente de pagamento ou de recolhimento indevido poderá ser utilizado entre os estabelecimentos da empresa, exceto obras de construção civil, para compensação com contribuições previdenciárias devidas.

§ 3º Caso haja pagamento indevido relativo a obra de construção civil encerrada ou sem atividade, a compensação poderá ser realizada pelo estabelecimento responsável pelo faturamento da obra.

§ 4º A compensação poderá ser realizada com as contribuições incidentes sobre o décimo terceiro salário.

§ 5º A empresa ou equiparada poderá efetuar a compensação de valor descontado indevidamente de sujeito passivo e efetivamente recolhido, desde que seja precedida do ressarcimento ao sujeito passivo.

§ 6º É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996.

§ 7º A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação.

Dessume-se, da interpretação conjugada dos arts. 89 da Lei 8.212/91 (com redação dada pela Lei 11.941/2009), e 34 e 44 da IN/RFB 900/2008, que, a despeito da unificação das Receitas Federal e Previdenciária, o procedimento para compensação de créditos previdenciários permanece sendo específico, dada a peculiaridade dessa espécie tributária.

Não se pode olvidar que a Constituição da Republica de 1988, em seu art. 165, § 5º, estabeleceu orçamento próprio para a Seguridade Social, compreendido, de forma apartada, na Lei Orçamentária Anual. Mais adiante, no bojo do art. 167, XI, o legislador constituinte vedou a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, , e II, do texto constitucional, para a a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Argumente-se, ainda, que as contribuições, ora arrecadadas pela RFB, destinam-se não apenas ao INSS, mas também a terceiros, como, por exemplo, o INCRA e entidades integrantes do Sistema S, sendo inviável, operacionalmente, de se realizar todos os encontros de contas necessários para se destinar corretamente o crédito ao seu real beneficiário. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no Resp (00)00000-0000/RS, da relatoria do Min. HERMAN BENJAMIN. O mesmo entendimento também foi adotado no julgamento do Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF.

Constata-se, assim, a infungibilidade dos tributos que a parte autora busca compensar, e que o disposto no art. 26, § único da Lei n. 11.457/07 somente fez respeitar a destinação constitucional das contribuições, para tanto dentro de sua especialidade, ressalvando a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no caso das referidas contribuições.

3.3. DA COMPENSAÇÃO SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO

Consoante o art. 170-A do CTN, "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."(Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

A respeito do tema, em diversos e recentes julgados o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da legalidade da exigência imposta por esse art. 170-A do CTN, verbis:

Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 00000-00: 00000-00: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da decisão: 03/04/2008 Documento: STJ(00)00000-0000

Fonte DJ DATA:24/04/2008 PÁGINA:1

Relator (a) TEORI ALBINO ZAVASCKI

(...)

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. REGIME NORMATIVO PREVISTO NA LEI 10.637/02. INAPLICABILIDADE. JUROS DE MORA.

1. Aausência de debate, na instância recorrida, sobre o dispositivo legal cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282/STF.

2. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1a Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

3. Anorma do art. da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional

a expressão"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. , segunda parte, da referida Lei Complementar.

4. Acompensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie.

5. ALei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.

6. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

7. Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual"vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.

8. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão , devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

11. Recurso especial a que se dá parcial provimento.

Data Publicação 24/04/2008" (g.n.)

"Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 00000-00: 00000-00: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 25/09/2007 Documento: STJ(00)00000-0000 Fonte DJ DATA:05/10/2007 PÁGINA:249 Relator (a) CASTRO MEIRA

À vista de tal decisão, que reflete o entendimento pacífico do STJ, eventual direito à compensação apenas pode ser exercido após o trânsito em julgado.

4. DO PEDIDO

Ante o exposto, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL pede:

a) seja o presente feito extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC, acolhendo-se a preliminar de coisa julgada;

b) não acolhido o pedido anterior, seja o presente feito extinto com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC, acolhendo-se a prejudicial de prescrição;

c) não acolhidos os pedidos anteriores, seja julgada improcedente a ação, na forma da argumentação já exposta;

d) condenação do autor nas custas e honorários advocatícios.

Termos em que, pede deferimento. Piracicaba, 19 de março de 2017.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional