ISS/ Imposto sobre ServiçosImpostosDIREITO TRIBUTÁRIO

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória - Apelação Cível - de Coopersaud-Cooperativa de Trabalho de Profissionais da Area da Saude contra Município de São Paulo

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória - Apelação Cível - de Coopersaud-Cooperativa de Trabalho de Profissionais da Area da Saude contra Município de São Paulo

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Nome Daniela M. Colloca do Amaral Ellen Marina de Oliveira Pereira Nome Nome Graciela Palma Dias Nome

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO.

COOPERSAUD - COOPERATIVA DE TRABALHO DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE , pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede EndereçoCEP 00000-000, vem, por seus advogados, muito respeitosamente à presença de VOSSA EXCELÊNCIA , propor a competente

AÇÃO DECLARATÓRIA PELO RITO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL ,

em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO , com base nos fatos e fundamentos à seguir expostos.

1. DOS FATOS

A autora é uma Cooperativa de Trabalho cuja atividade é voltada totalmente em prol dos seus associados não vislumbrando quaisquer fins lucrativos ou mesmo recebendo por tais serviços conforme melhor se denotará da análise da natureza jurídica exposta no mérito.

A sua atividade resume-se à consecução do ato cooperativo próprio; não realiza, pois, a hipótese de incidência do Imposto sobre Serviços - ISSQN, visto o fato de somente prestar serviços aos seus associados e não a terceiros .

No entanto - e Vossa Excelência há de saber -, não é nova a controvérsia existente entre o Poder Municipal e as Cooperativas de Trabalho a respeito do tema. De um lado - seja pelo entrelinhamento das normas jurídicas, seja pelo seu vezo arrecadador - tem-se o Erário procurando cobrar a qualquer custo o tributo e, de outro, tem-se as Cooperativas de Trabalho esforçando-se por demonstrar todas as peculiaridades do Cooperativismo e, bem assim, a não incidência da exação sobre suas atividades.

Todavia, a realidade é que nem sempre (para não dizer jamais) tais controvérsias se dão num plano puramente abstrato, acadêmico, chegando, na imensa maioria das vezes, a níveis litigiosos. Não é à toa que o próprio Superior Tribunal de Justiça já tenha, por diversas ocasiões, se manifestado sobre a questão.

Assim é que, Excelência, a autora, na qualidade de Cooperativa de Trabalho, tem o justo receio de, tal e qual em tantos outros casos, vir a ser cobrada pelo Fisco Municipal, em razão do não recolhimento do ISSQN.

Eis a razão de ser da presente demanda.

2. DO DIREITO

2.1. DA NATUREZA JURÍDICA DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

Entender o que são cooperativas, especialmente as de serviços e a legislação que lhes dá amparo é necessário não só para combater eventuais violações à legislação trabalhista, previdenciária e tributária, mas também - e de forma não menos importante - para fazer com que os respectivos órgãos legisladores e fiscalizadores, conscientes do plano jurídico-social em que elas se encontram, deixem de penalizá-las com taxações, autuações e exigências incabíveis ou recidivantes.

É com este argumento prefacial que, por ser curial, criamos o gancho para tecer algumas considerações acerca dos distintivos básicos das cooperativas; considerações essas, no nosso entender, essenciais à melhor análise do tema em testilha.

Nesse sentido e antes de mais nada, é preciso deixar muito claro que as cooperativas, longe de serem sociedades capitalistas, na acepção empresarial que se costuma empregar, constituem uma forma fundamental de aplicação prática da doutrina humanista; seu objetivo não é outro senão o sucesso do próprio do homem, propiciando o seu desenvolvimento econômico ao mesmo tempo em que o protege dos diversos sistemas que invariavelmente o exploram.

Aliás, em tempos como os de hoje, com os níveis de exigência profissional nas alturas, com a escassez de oportunidades, a globalização e todas as conseqüências econômicas intrínsecas, a figura das Cooperativas, mais do que nunca, desponta como uma arma utilíssima nas mãos dos trabalhadores na medida em que, sustentados nos princípios de liberdade, igualdade, racionalidade e solidariedade do cooperativismo, podem, com sua práxis, valorizar as atividades profissionais com muito mais intensidade, abrindo novos horizontes aos excluídos e contribuindo para redirecionar a marcha da economia, do setor informal de volta para a formal.

A própria legislação denota esta natureza jurídica diferenciada, consoante se verifica do artigo 4°, da lei 5.764/71, vejamos:

"Art. 4° - As cooperativas são sociedades de pessoas, com

forma e natureza próprias , de natureza civil, não sujeitas a

falência, constituídas para prestar serviços aos

associados , ...."

Em termos práticos, a atuação das Cooperativas se verifica no sentido de promover a organização de diversas categorias profissionais, ordenando e conectando o trabalho dos seus associados às demandas do mercado (por assim dizer, uma espécie de "sociedade secretária"), o que, diga-se de passagem, acaba sendo muito proveitoso, pois estas, na qualidade de pessoas jurídicas, reúnem condições de negociar sempre melhor os respectivos contratos de prestação de serviços.

De observar-se, todavia, que os resultados econômicos alcançados por meio do cooperativismo pertencem exclusivamente aos cooperados. As Cooperativas não capitalizam os dividendos, mas apenas os repassam aos trabalhadores . Assim, correto e preciso afirmar-se que essas sociedades não são capitalistas.

Tal ilação, evidentemente, não está a dizer que o sistema cooperativo não esteja lastreado no capital. Está. Sucede que esse capital não é especulativo, não visa lucros, não é remunerado pelas leis de mercado, nem tampouco faz render aos cooperados quaisquer espécies de benefícios ou vantagens financeiras. Absolutamente. Seu grande escopo é o de viabilizar a consecução da atividade-fim da sociedade, que nada mais é do que a de proporcionar a satisfação das necessidades dos seus associados, estes, sim, genuínos capitalistas .

Para a superação de virtuais intrincamentos ou dificuldades - principalmente no campo tributário -, basta ter em mente as nuances básicas do cooperativismo. Basta compreender, em especial, que uma cooperativa, ao contrário de uma empresa de capital, não funciona como uma fonte geradora de riqueza para os seus sócios (e muito menos para si), mas apenas e tão-somente como um utensílio destes, rumo à consecução dos seus objetivos pessoais, é dizer, uma cooperativa não existe de si para si, porém como uma longa manus de seus sócios, sendo, portanto, apenas um meio, um instrumento que tem no homem o seu objetivo maior e a sua razão de ser . Nas palavras do Prof. Nome ("in" O ABC do Cooperativismo, p. 57), no cooperativismo "o homem é detentor da liberdade de produzir para si próprio, vender para si próprio e trabalhar para si próprio."

É nessa ordem de ideias, pois, que, quando se fala em tributação, a pessoa jurídica da cooperativa e as pessoas físicas dos seus sócios cooperados se confundem por completo, até porque, nesse sentido, acabam por ser uma só coisa (o dinheiro é um só), portanto, querer tributar a cooperativa e também o cooperado acarreta bitributação.

Vale dizer, com isso, que, ao contrário do que se faz com as empresas comuns, não é possível isolar a cooperativa da figura dos seus associados quando se pensa exigir tributos. Muito ao contrário. Tributar as cooperativas é simplesmente onerar os associados através das Cooperativas - não mais do que isso - o que, tecnicamente, significa tributar os últimos e não a primeira. De fato, em qualquer caso sempre se estará tributando os associados, de modo que, toda vez que o legislador imagina instituir um tributo elegendo como sujeito passivo as cooperativas deveria antes verificar qual a efetiva situação tributária dos cooperados. Como não o faz, vive a estrangular os cooperados...

Cobrar a Cooperativa pelos serviços prestados por seus sócios cooperados, significa cobrar quem jamais chegou nem perto de realizar tais serviços. Ora, se existe alguém que realiza as hipóteses de incidências, este alguém é o sócio cooperado que, a teor da legislação, já é contribuinte (ao menos em potencial) do ISS .

Para melhor compreensão do que faz uma Cooperativa, tome-se, por hipótese, o exemplo de um médico: sozinho e sem instrumentos, talvez ele não consiga sequer trabalhar e, ainda que o faça, terá dificuldades até para fazer uma simples consulta. Se, por outro lado, esse mesmo médico decide juntar-se a outros e mais outros e mais outros médicos, é muito provável que, dos efeitos sinergéticos dessa união, cada vez mais ele e todos os outros consigam não só melhores oportunidades profissionais, mas também um melhor aparato (equipamentos, livros, cursos...) para poder desenvolver o seu trabalho. A esta congregação de médicos pode-se chamar de "cooperativa", sem jamais esquecer o detalhe de que, à luz do nosso direito positivo, ela pode chegar a ter o importante "status’ de pessoa jurídica - o que não significa que, por essa razão, ela passe a ser mais do que um mero instrumento nas mãos dos seus membros .

E não é só. Como se tudo fosse pouco, tem-se ainda que toda a cobrança de tributos, além de estar em absoluta consonância com a eventual prática do fato imponível (o que, como visto, já não ocorre entre o ISS e a pessoa jurídica das Cooperativas), deve ter por pressuposto a capacidade e a finalidade econômica do sujeito passivo. No caso, falece uma e outra às cooperativas.

É preciso afastar das cooperativas de trabalho a ideia corrente de empresas que se lhes costuma atribuir; é preciso compreender que uma cooperativa de trabalho nada mais é do que um coletivo de trabalhadores autônomos (§ único do art. 442 da CLT) de uma mesma categoria profissional que se juntam e se organizam para melhor poder desempenhar as suas atividades. Nada mais. A formação da cooperativa não se torna um corpo estranho aos cooperados e, portanto, não desnatura o coletivo (pois ela é a própria expressão do coletivo).

Tanto é assim que não só a Lei do Cooperativismo - Lei 5764/71, bem como, a Lei 12.690 de 19/07/2012 que passou a regular especificamente sobre as cooperativas de trabalho demonstram que a essência e natureza da cooperativa é justamente à prestação de serviços ao seu cooperado, sendo certo que, quando a cooperativa firma em nome deles contrato está tão apenas os representando.

Neste passo, vale trazer os principais dispositivos da lei 5.764/71 e lei 12.690 que abraça in totum a tese esposada, vejamos (grifos nossos):

Lei 5764/71

Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4° As cooperativas são sociedades de pessoas , com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados..

Lei 12690/12

Art. 2 o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. (...)

Art. 4 o A Cooperativa de Trabalho pode ser:

(...)

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Ora Excelência, resta cristalino que a função da cooperativa e, portanto, os seus serviços são voltados aos próprios cooperados pois quando busca melhores oportunidades de trabalho para os seus sócios está agindo justamente em prol deles. Cristalina também a redação da lei ao dispor que são eles, trabalhadores cooperados, que exercem suas atividades laborativas ou profissionais com autonomia e que são estes sócios cooperados que prestam os serviços especializados a terceiros.

Tal redação faz com que se afaste a antiga e equivocada ideia de que os trabalhadores cooperados não poderiam exercer atividades com terceiros mas somente com a própria cooperativa ou entre cooperativas. Ademais, reforça ainda mais que são os cooperados que prestam serviços à terceiros sendo que, na qualidade de autônomos que são, já são taxados pelo ISS de forma que pretender tributar também a cooperativa apenas por receber em nome deles os valores decorrentes da prestação de serviços que eles executaram acarreta bitributação como já exposto.

O Estatuto Social da Cooperativa anexo aos autos também deixa clara a função instrumental que a cooperativa exerce em prol dos seus associados ao assim afirmar em seu art. 2°, parágrafos 6° e 7° (grifos nossos):

§6° - Para a consecução das atividades enumeradas nos parágrafos anteriores, poderá a Cooperativa firmar contratos, acordes, ajustes e convênios, em nome dos seus associados , com entidades públicas e privadas, do Pais e do exterior, interessadas no trabalho eventual destes , organizando a execução do serviço, de forma a atender às condições objetos dos ajustes.

§7° - Nos contratos e convênios firmados, a Cooperativa representará os associados coletivamente, agindo como sua mandatária.

Veja, portanto, que o serviço da cooperativa é apenas o de organizar a execução dos serviços que será prestado pelos próprios cooperados e, por isso, é que apenas os representa em tais contratos.

Aliás, não é diferente também nos contratos firmados, bastando lançar os olhos na minuta contratual que segue anexa aos autos para constatar que: i - a cooperativa indica os profissionais cooperados devidamente qualificados para a execução dos serviços (conforme cláusula 1.2); ii - que os valores serão calculados conforme a atividade e quantidade de horas trabalhadas pelos cooperados, sendo que a cooperativa após a confirmação do pagamento terá o prazo de três dias úteis para repassar os valores aos cooperados que prestaram os serviços (consoante prevê a cláusula 2.2, 2.3 e Anexo) e iii- que a cooperativa receberá uma Taxa de Administração não para pagamento decorrente dos seus serviços mas sim destinada a cobrir especificamente apenas os custos e para integrar seus fundos (conforme cláusula 3.1), fundos estes que, consoante prevê o artigo 7°, §3°, da Lei 12.690/12 também são destinados aos cooperados, vide:

Art 7

§ 3 o A Cooperativa de Trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, poderá criar, em Assembleia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação.

2.2 UM BREVIÁRIO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS COOPERATIVAS

a) Cooperativa não presta serviços aos seus clientes, não podendo, pois ser jamais tomada como uma empresa tradicional (quem presta os são as pessoas físicas dos seus associados) ;

b) Enquanto pratica atos cooperativos (atos típicos de cooperativas), tributar-se uma cooperativa é tributar os seus cooperados;

c) Cooperativa é o coletivo a serviço do individual;

d) A única coisa que, dentro das suas atividades típicas, uma cooperativa faz é prestar serviços aos seus cooperados, e esses serviços não são remunerados - tem base de cálculo sempre igual a zero;

e) Cooperativa, enfim, nada mais é do que um instrumento, um utensílio dos seus associados, improlífico à tributação.

f) Toda a cobrança de tributos tem por pressupostos a capacidade econômica, a finalidade lucrativa e a subsunção da norma tributária às atividades do sujeito passivo. No caso do ISS, nenhum deles se verifica em relação às Cooperativas.

2.3 UM PANORAMA CONSTITUCIONAL DO COOPERATIVISMO

Ao cuidar do cooperativismo, a Carta Magna foi muitíssimo clara com o legislador infraconstitucional a respeito da sua vontade. É o que se verifica do seu artigo 174, parágrafo segundo c.c artigo 146, III, c , "verbis":

" Art. 174 - ...

Parágrafo 2° - A lei apoiará e estimulará o

cooperativismo e outras formas de

associativismo .

...

Art. 146 - Cabe à lei complementar:

...

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre: (...)

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas ." (grifos nossos)

Sobressai do texto maior a natureza diferenciada das Cooperativas. A própria Constituição assim reconhece e requer que os três poderes do Estado adotem o posicionamento no sentido de apoiar e estimular o Cooperativismo, o que no caso em tela, por óbvio, não tem sido respeitado pelos Municípios brasileiros, na medida em que têm tratado as Cooperativas de Trabalho como reles empresas comerciais, o que, como já se viu, é um tremendo equívoco.

O Poderio Munícipe, nessa linha de conduta, afronta escandalosamente os ditames constitucionais, confundindo ato cooperativo com ato de comércio, coisas deveras distintas.

Uma Cooperativa, funcionando como tal, não faz a não ser prestar serviços aos seus associados, realizando o típico ato cooperativo. Não pode, portanto, a atividade municipal (legislativa e/ou fiscalizadora) atuar no sentido de subverter essa realidade, isto é, torcendo e distorcendo ao seu bel-talante os conceitos mais viscerais do cooperativismo do trabalho.

2.4 - NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.

O ISS possui sua base Constitucional no artigo 156, inciso IV da CF, sendo da competência exclusiva dos Municípios tributar os serviços de qualquer natureza, exceto aqueles alcançados pela legislação do ICMS e outros não constantes das listas de serviços divulgadas pelas Leis Complementares, como se vê:

" Art. 156 - "Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

IV - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, "b", definidos em lei complementar ".

O Decreto-Lei n° 406/68, alterado pelo Decreto- lei 834/69 (ambos recepcionados pelo atual texto maior), e a vigorante L.C. 116/2003, trazem em seu bojo, as listas de serviços (hipóteses de incidência) sobre os quais recai o tributo em questão, devendo, pois, cada Poder Municipal criar a respectiva lei ordinária para instituí-lo.

Estas, pois, são as pedras fundamentais da exigência do ISSQN.

Todavia, sob a ótica do Direito Positivo, o que vem a ser serviços para fins de tributação?

O critério que mais se coaduna com os objetivos maiores para a incidência do imposto em comento é, sem sombra de dúvidas, o econômico, sob o qual deve ser entendido o Serviço como a circulação de bens imateriais, ou seja, a atividade humana por excelência (trabalho físico ou intelectual), seja ela agregada ou potencializada por bens materiais ou não, com finalidade econômico-lucrativa.

Pois bem, dito isso, pode-se agora passar a dissecar com a devida tranqüilidade os elementos empregados na definição legal, consubstanciados basicamente em dois requisitos fundamentais, dos quais o Poder Munícipe deve (ou deveria) extrair os parâmetros da sua atividade impositiva e fiscal. São eles:

a) definição legal dos fatos tributáveis (hipóteses de incidência) - obedece atualmente a técnica da listagem, a qual é taxativa , significando dizer que os serviços ali descritos devem ser considerados em consonância com o princípio constitucional que fixa a tipicidade tributária, assim entendida a fiel adequação do fato tributável à lei tributária (art. 154, I e II da CF) .

Nesse diapasão, não é dado ao Município exigir o ISS não compreendido na exata dicção da lista oficial , pois a própria Constituição reza: definidos em lei complementar . Assevere- se ainda que, a lista de serviços não pode alterar a natureza jurídica do objeto constitucional, ou seja, incluir na lista objeto econômico que não seja naturalmente serviço.

No caso da legislação paulista (ainda que esse requisito fosse o único), não há na respectiva lista de serviços qualquer item que sequer se aproxime das atividades desempenhadas por uma Cooperativa de Trabalho (atividades estas, nos moldes já delineados acima).

b) efetividade da prestação do serviço - através desse fundamental requisito conjura-se a possibilidade de lançamento sobre atividade em potencial, pois deve-se ter sempre em mente que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço ou o serviço já prestado - e não a ser prestado.

c) profissionalidade do prestador do serviço - alveja a prática reiterada dos atos que caracterizam a prestação de serviço tributada.

d) existência de finalidade econômica lucrativa (requisito essencial para o julgamento da presente questão, porquanto sem ela fica desautorizada a cobrança do ISSQN) - visto o horizonte jurídico sobre o qual repousa a exigência do ISS, resta óbvio a posição jurídica da Cooperativa no campo da não incidência , ou seja, o fato gerador concretizado não passa sequer perto das atividades desta.

Com efeito, a legislação complementar ao afirmar que a sua base de cálculo é o preço dos serviços (arts. 1° e 7°), obviamente excluiu os serviços prestados sem finalidade econômica. Mas não é só isso. Tal inferência, antes até de defluir de uma norma específica, é fluxo natural do próprio processo de criação das normas tributárias, as quais, via de mão única, são concebidas sob um pano de fundo econômico e à vista da capacidade contributiva do sujeito passivo.

A esse propósito, aliás, na mira de outras luzes, exsurge com sua inconfundível tocha a doutrina de Nome, "in" Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, Ed. RT, "verbis":

"Na prestação de serviços

tributáveis pelo ISS, o elemento finalidade lucrativa é

essencial . O fato do ISS ser devido por empresa ou

profissional autônomo nos fez ver que todos os serviços

onerados pelo imposto municipal devem possuir

finalidade lucrativa . Para o ISS interessa a prestação de

serviços como circulação econômica, decorrente de venda ou

oferecimento à venda. Quem presta serviço sem vendê-los

não realiza serviço econômico, mas simples serviço natural.

Serviço econômico, objeto do ISS, será esse mesmo serviço

quando apresentado à venda, uma vez que o valor do

mesmo não se fixa no bem imaterial (valor é a relação,

qualidade extrínseca do bem). O fato gerador da obrigação

tributária relativa ao ISS representa uma negociação de caráter onerosa, isto é, retribuída mediante preço. (grifos

nossos)

" O lucro, embora em potência,

deve estar contido na atividade prestada (explorada).

Caso contrário, não haverá incidência do ISS. Assim,

podemos dizer que a concretização da hipótese de incidência

do ISS somente se realiza quando os serviços sejam

prestados com o fito de lucro ou de remuneração. A

prestação de serviços objeto da tributação deve ser

remunerada, lucrativa ."

Ora Meritíssimo Julgador, conjugando-se tais ensinamentos com o estudo da natureza jurídica das Cooperativas de Trabalho, resta claro que não há a ocorrência do fato gerador descrito e, portanto, não é passível de exigência tributária, mesmo que tal fato estivesse (ou viesse a ser) eventualmente inserido nas listas complementares; aliás, exatamente sobre isso, de observar-se atentamente a admoestação dos mestres Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto:

" A lei tributária não pode ampliar o conceito de serviço constitucionalmente pressuposto. É inconstitucional a lei tributária que pretenda dispor que ‘se considera serviço’ algo que a esse conceito não corresponde " (RDT n° 51 - ‘Locação e Leasing’)

Absurda, pois, qualquer tentativa de a municipalidade enquadrar a atividade da autora na sua lista de serviços.

A inconstitucionalidade desse pretenso enquadramento é patente e se dá, como já visto, por dois motivos: 1) Os serviços descritos na respectiva lista nem sequer passam perto das atividades da autora, sendo vedada ainda, a analogia ; 2) - A Cooperativa, por sua essência e natureza, não realiza o fato imponível do imposto.

Como, portanto, já se afirmou, a finalidade econômica existe tão somente na medida exata e direta em que os sócios cooperados percebem os respectivos honorários de produtividade, pagos pelo Tomador de Serviços e meramente repassados através da Cooperativa, tendo, portanto, como único contribuinte possível o próprio cooperado, jamais a Cooperativa, esta que, diga-se de passagem, não é sequer substituta tributária ou qualquer outra figura jurídica nesta relação tributária.

Ainda nesta esteira de raciocínio, vale mencionar outra interessante abordagem, desta feita do Jurista Walter Gaspar, em sua obra "ISS Teoria e Prática", 2a Edição, Ed. Lumen Juris, na qual oferece um exemplo claro da importância da finalidade econômica lucrativa:

" Caracteriza o serviço a presença de uma pessoa que presta o serviço a outra pessoa na qualidade de usuário desse serviço. Serviço prestado para o próprio prestado não é serviço para efeitos tributários.

Um comerciante vende uma mercadoria e a entrega no domicílio do comprador, com veículo de sua propriedade, sem pagamento de frete . Nesse caso, não há prestação de serviço tributável. O transporte é feito como parte de uma operação de compra e venda. O usuário é o próprio vendedor da mercadoria " (pág. 28 - grifos nossos)

Por saudável analogia, pode-se afirmar: A Cooperativa atua com a sua estrutura para permitir a inserção dos sócios cooperados em suas respectivas atividades, sem proveito econômico algum , podendo recair a exigência fiscal somente sobre os ombros dos sócios cooperados, estes sim verdadeiros contribuintes.

Não deixa por menos o festejado Jurista Nome em tese desenvolvida e publicada no Repertório de Jurisprudência IOB n° 24/99, na qual afirma que as cooperativas não sofrem a incidência do ISS , pois prestam serviços para o associado e ratifica que mesmo a taxa de administração das cooperativas não podem sofrer a incidência, visto que não representa o preço do serviço, pois a cooperativa não presta serviços a terceiros, mas para os associados , e assim, inexiste incidência do ISS ( ipsis verbis ).

E, para finalizar, ainda dentro desse assunto, um brilhante trecho de um trabalho desenvolvido pelo Dr. Kiyshi Harada, sócio do IBDT e Procurador do Município de São Paulo, publicado na obra Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas - 4 (págs. 55 a 61):

" 5. Nosso posicionamento:

Em princípio, a cooperativa de serviços médicos não é contribuinte do ISS , por não se confundir com a empresa a que se refere o art. 8° do Dec.-Lei 406, de 31.12.68. Nem pratica atividades elencadas na lista anexa à Lei Complementar 56, de 15.12.87, ou, presta serviços de qualquer natureza, de conteúdo econômico, suscetíveis de tributação pelo ISS .

...

Tributáveis são apenas os serviços médicos prestados pelos cooperados , nos termos e condições dos contratos firmados pela cooperativa com terceiros, mas os associados já são contribuintes como profissionais autônomos, pagando o ISS, individualmente, na forma da legislação própria (tributo fixo). "

2.5 - Breviário II

a) Cobrar o ISS da Cooperativa é onerar o Cooperado (que já deve recolher o ISS individualmente);

b) Cobrar o ISS da Cooperativa é cobrar de quem, pela sua própria natureza e essência, não pratica o fato gerador do imposto (isto é, a própria Cooperativa);

c) Cobrar o ISS de uma Cooperativa é algo assim como cobrar o ISS de um táxi (objeto), ou de um capacete, ou de uma caneta, ou de um pincel, ou de um computador, ou de uma lousa, ou de uma broca, ou...; d) Enfim, exigir-se o ISS de uma Cooperativa é PRETENSÃO INACEITÁVEL E IMPOSSÍVEL .

2.6. DA JURISPRUDÊNCIA

A sapiência pretoriana pátria não deixa por menos. Inclusive, como já antecipado, a própria Suprema Corte (RE 00.000 OAB/UF - Relator Ministro Leitão de Abreu - vide RTJ 81/141 a 144), é opulenta no sentido de reconhecer que as Cooperativas de trabalho não se encontram tangidas pelo ISS. Observe-se algumas passagens do acórdão que envolveu a Prefeitura Municipal de Santos e a Cooperativa de Trabalho dos Práticos de Santos:

" A Cooperativa não tem qualquer finalidade lucrativa, tanto que não retém qualquer importância ...

Reunidos em sociedade, podem os 22 práticos, com muito maior comodidade, mais facilidade, manter a equipagem necessária para o exercício da profissão; torna-se automático o contrato com as agências marítimas; facilita-se o recebimento do preço de seus trabalhos; e, de resto, o rodízio adotado para o trabalho possibilita a fixação de horário para o prático.

Cooperativa é o órgão que representa o próprio prático; são os práticos reunidos entre si, ...a cooperativa não presta serviços aos clientes no sentido de fornecer mão de obra, que tais serviços são do prático ... "

Roga-se, ainda nessa linha, atenção para competente decisão da lavra do Eminente Juiz CARLOS HERNÁNDEZ do E. 1° TAC de São Paulo ao julgar a apelação n° 489.925.0-SP (j. 14.10.92), de onde permitimo-nos extrair os seguintes trechos:

" Com efeito, a leitura do estatuto da Embargante Apelada, acostado às fls. 21/34 dos autos, comprova tratar-se de uma associação cooperativa e não de uma empresa, apesar de inadequadamente se autodenominar ‘limitada’: ela não tem finalidade lucrativa, é regulamentada pela Lei 5.764, de 16.12.71 (fls.), e se dedica a intermediar a contratação de terceiros para a prestação de serviços diretamente por seus associados cooperados." (grifos nossos)

Ainda pelo Egrégio 1° TAC tem-se um Acórdão extraído dos autos da Apelação n° 343.396-1 da 1a Câmara, em que se decidiu que a Cooperativa age " como uma mandatária dos cooperadores e sem finalidade lucrativa " pois " o resultado econômico não é da cooperativa e sim dos cooperados, aos quais distribui, prestadores que são dos serviços a terceiros " (RTACSP - RT - 99/46); no mesmo sentido temos ainda o julgado inserto na RT 586/96 e os acórdãos proferidos nos autos das Apelações 363.687/7 e 420.613/1.

Têm lugar, ainda, algumas decisões que tratam especificamente de Cooperativas da área da saúde, como se vê:

" ISS - Cooperativa. Não incidência sobre sua atividade, bem analisada a atuação que desenvolve, não exercendo recrutamento, colocação ou fornecimento de mão de obra. Disposição do artigo 20 do CC não prequestionado. Precedentes da Corte. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 97.059-2 - MG, 1a Turma, Rel. Min. Oscar Correa - Prefeitura Municipal de Belo Horizonte - Sociedade Cooperativa para prestação de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda - RT 576/267) - No mesmo sentido Acórdão proferido no RE 93.144, Rel Min. Soarez Munhoz, in DJ 14.05.82

Também neste sentido, os julgados do STJ corroboram totalmente quanto a não incidência sobre as atividades próprias da cooperativa que é o objeto desta ação , vejamos o acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial n°. 00.000 OAB/UF do Ministro Relator Luiz Fux constante no Recurso Especial que apresenta a respectiva ementa:

ISS . COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS.

1. A Primeira Turma firmou o entendimento no sentido da incidência do ISS sobre valores recebidos pelas cooperativas médicas de terceiros, não associados, que optam por adesão aos seus planos de saúde.

2 . Ressalva do posicionamento no sentido de que essas entidades não exercem qualquer espécie de serviço ou

fornecimento de mão-de-obra, mercê de não visarem o fim lucrativo ensejador da incidência. A forma de associação corporativa implica em impor a obrigação tributária aos médicos cooperativados pelos serviços que prestam.

3. Acaso as cooperativas empreendam a venda de planos de saúde com o intuito de lucro devem pagar IOF, excluído, portanto, o ISS, pela ausência de tipicidade do fato gerador e pela interdição de que o mesmo fato possa sustentar duas exações. Ressalva do entendimento do relator.

4. Recurso especial provido.

Outros dois importantes julgados proferidos pelo STJ sobre o combatido tributo seguem abaixo:

EDcl no REsp 615555 / MG - Ministro LUIZ FUX (1122)

DJ 23/08/2007 p. 207

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL ( ISS .

COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS.).

1. O ISS não incide sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas consistentes no exercício de atividades em prol dos associados que prestam serviços médicos a terceiros (atos cooperados). Por outro lado, os atos não cooperados, vale dizer, aqueles decorrentes de relação jurídica negocial advinda da venda de planos de saúde a terceiros, sujeitam-se à incidência do ISS . Exegese do artigo 79, da Lei 5.764/71 c/c os artigos 86 e 87, do mesmo diploma legal (Precedentes desta Corte: REsp 727091/RJ, Segunda Turma, publicado no DJ de 17.10.2005; REsp 487854/SP, Segunda Turma, publicado no DJ de 23.08.2004; e REsp 254549/CE, Primeira Turma, publicado no DJ de 18.09.2000). 2. In casu, consoante se infere do voto-condutor do acórdão recorrido, a cooperativa médica em tela não realiza atos negociais tendentes à comercialização de planos de saúde a terceiros, o que implica na intributabilidade dos valores percebidos de pacientes a título de honorários médicos a serem repassados a seus associados.

3. Ademais, quaisquer questões que levem à nova incursão pelos elementos probatórios da causa são inapreciáveis em sede de recurso especial, ex vi da Súmula 7/STJ.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, restabelecendo-se os ônus sucumbenciais arbitrados na instância ordinária.

REsp 819242 / PR - Ministra ELIANA CALMON

DJe 27/04/2009 TRIBUTÁRIO - COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO - ISS : NÃO-INCIDÊNCIA - VALORES REPASSADOS PELA COOPERATIVA AOS COOPERADOS EM RAZÃO DO SERVIÇO MÉDICO PRESTADO - ATO COOPERATIVO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO

CPC: INEXISTÊNCIA - SÚMULA 7/STJ.

1. Afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se inexistentes as omissões e contradições apontadas.

2. Configura-se ato cooperado o repasse de verbas recebidas dos pacientes pela cooperativa aos seus cooperados pelos serviços médicos por ele prestados, nos termos do art. 79 da Lei 5.769/71. Portanto, tais valores não estão sujeitos à incidência do ISS, o que não afasta a obrigação do profissional autônomo de recolher o tributo na forma do art. 9°, parágrafo único, do Decreto-lei 406/68.

2. Hipótese que se distingue daquela em que a cooperativa pratica ato negocial quando vende planos de saúde.

3. Incide o óbice da Súmula 7/STJ quando a constatação de ofensa à lei federal demanda o reexame do contexto fático- probatório.

4. Recurso especial não provido.

A mesma interpretação ocorre nos julgados de IR, vejamos:

"Acórdão: 01-04.454 (Câmara Superior de Recursos Fiscais) - Data da sessão 25.02.03.

Ementa: IRPJ - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO - Não são alcançados pela incidência do imposto de renda os resultados de atos cooperativos. O resultado positivo de operações praticadas por atos não cooperativos, ainda que não se incluam entre as expressamente previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 5.764/71, é passível da tributação normal pelo imposto de renda. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo, desde o serviço seja da mesma atividade econômica da cooperativa, não sendo, portanto tributável em relação ao IRPJ . (Art. 146 III b da CF 88 c/c art. 45 da Lei 8.541/92). Se a exigência se funda exclusivamente na descaracterização da cooperativa, pela prática de atos não cooperativos diversos dos previstos nos artigos 85 e 86 da Lei n° 5.764/71, não pode a mesma prosperar."

2.7. CONCLUSÃO

Os argumentos expendidos, a doutrina e jurisprudência levam a uma única e possível conclusão: Não há como entender as Cooperativas como sujeitos passivos do ISSQN, quer seja pela ausência de prestação de serviços na acepção Constitucional da palavra (sobre ato cooperativo não deve haver incidência fiscal), quer pela inadequada tipificação nas listas de serviços pelo Poder Municipal, pela ausência de fins lucrativos ou econômicos, ou ainda pela impossibilidade de onerar pessoa diversa da imaginada - e já considerada em outra parte da legislação (no caso, os cooperados).

3. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL - ARTIGO 273 DO CPC.

A autora pretende socorrer-se da antecipação da tutela jurisdicional do Estado tendo em vista a constante ameaça em que se encontra de ver tributado valores que definitivamente restam demonstrados como objeto de absoluta não incidência.

A prova inequívoca se depreende dos documentos que atestam a regularidade na formação da sociedade cooperativa e do Endereço infere logicamente a demonstração da não incidência do tributo atacado, tornando o pleito e seus fundamentos verossimilhantes.

No caso em apreço, funda-se o pedido pelo inciso I do artigo 273 do CPC.

Um processo desta natureza pode levar anos e anos arrastando-se por todas as instâncias do Judiciário, e o tempo apesar de sábio (na verdade sábio é aquele que sabe aguardar o tempo certo das coisas) pode de outra face apresentar suas desastrosas conseqüências.

Diante deste quadro a autora pretende se ver socorrida da antecipação jurisdicional a fim de evitar iminente dano de difícil ou impossível reparação que coloca em risco a atividade centenas de trabalhadores (e suas famílias) que prestam seus serviços através da sociedade cooperativa.

Presente assim os requisitos autorizadores, principalmente diante da relevante função social do escopo estatutário da autora, requer a antecipação da tutela jurisdicional antes da citação da municipalidade ré , afastando a exigência do ISS e suas obrigações acessórias, inclusive eventuais retenções em fonte que sejam exigidas de seus tomadores de serviços .

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, é a presente para requerer digne-se Vossa Excelência analisar e conceder o pedido antecipatório antes da citação da ré e ao final julgar a presente demanda totalmente procedente afastando a exigência do ISS sobre as atividades próprias da sociedade, inclusive em relação às obrigações tributárias acessórias como a retenção na fonte de seus tomadores de serviço .

Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Requerendo-se a citação da municipalidade na forma da lei para, querendo, contestar a presente ação.

Requer, por fim, que as posteriores intimações sejam publicadas em nome do patrono da Autora, Dr. Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para os devidos efeitos de direito.

São os termos em que, da distribuição e autuação desta, pede pelo deferimento.

São Paulo, 28 de Janeiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

ELLEN MARINA DE O. PEREIRA

00.000 OAB/UF