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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0100

Petição - Ação Atos Administrativos contra e a Fazenda Pública do Estado de são Paulo

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 11a VARA DE

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA

PÚBLICA.

AÇÃO POPULAR Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

E OUTRO

ESTADO DE SÃO PAULO, por meio do Procurador do Estado ao final subscrito, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar MANIFESTAÇÃO sobre o pedido de liminar nos autos desta Ação Popular, sem prejuízo de posterior oferecimento de contestação, caso seja recebida a petição inicial.

I. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação popular, ajuizada por NomeDE OLIVEIRA em face do ESTADO DE SÃO PAULO, pretendendo seja declarada a nulidade do Decreto 66.421/2022, o qual "dispõe sobre a comprovação de vacinação contra a COVID-19 por parte dos agentes públicos".

Como causa de pedir, aduz que houve violação aos princípios da legalidade, da publicidade e da moralidade.

Como será demonstrado a seguir, a demanda não merece prosperar, devendo, na verdade, ser o feito extinto sem julgamento de mérito e, subsidiariamente, ser indeferida a liminar, por ausência de pressupostos para sua concessão.

II. PRELIMINARMENTE

II.1 IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO DE NORMA EM TESE

A Ação Popular deve ser extinta sem resolução de mérito por inexistência de interesse de agir na modalidade adequação, uma vez que o autor pretende impugnar norma em tese, apesar de a ação popular ser via inadequada para que seja veiculada essa pretensão.

Referido entendimento visa a evitar que a ação popular tenha sua finalidade deturpada ao ser utilizada para impugnação de normas gerais e abstratas.

A ação popular não representa a via adequada para a análise de pedidos de impugnação de ato normativo em tese.

Destaque-se que a jurisprudência afasta a utilização de ação popular como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Vejamos o seguinte aresto do e. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE URBANO COLETIVO DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR.

PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ADMITIDA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DA CLÁSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. OFENSA AOS ARTIGOS 480 E 481 DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 10/STF.

1. A insurgência das recorrentes cinge-se à possibilidade de o Tribunal a quo declarar, em Ação Popular, de forma incidental, por órgão fracionário, a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.432/2001, que concedeu serviços municipais de transporte público e de passageiro sem prévia licitação.

[...]

3. Ademais, é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em Ação Popular, "desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público".

( REsp 437.277/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13/12/2004).

[...]

6. Recursos Especiais parcialmente providos para anular o acórdão recorrido e determinar que seja observado o procedimento previsto nos artigos 480 e seguintes do CPC.

(REsp (00)00000-0000/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/05/2016)

Cabe salientar que esse entendimento também é seguido no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR . Município de Bauru. Alegada inconstitucionalidade da Lei nº 7.022/2017 que teria aumentado o IPTU, sem observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Sentença que extinguiu a ação sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita. Via processual que não se presta a impugnar lei em tese. Sentença mantida. Remessa necessária desprovida.

(TJSP; Remessa Necessária Cível 1000866-45.2018.8.26.0071; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/03/2019; Data de Registro: 13/03/2019)

Desse modo, em razão da inadequação da via eleita , por a ação popular não constituir a via adequada para impugnação da norma em tese, deve ser desde logo indeferida a petição inicial, nos termos do artigo 330, III, do CPC.

II.2 AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ATO NORMATIVO

REFERENTE À SAÚDE PÚBLICA

A inicial merece ser ainda indeferida, por não respeitar as normas que regem o cabimento da ação popular.

Vejamos o que estabelecem os artigos , LXXIII, da CF/88 e 2º da Lei 4.717/1965 ( Lei da Ação Popular):

CF, art. , LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural , ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Lei 4.717/1965, art. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Da análise da narrativa desenvolvida pela autora e pelos pedidos por ela formulados, não se verifica a existência de qualquer ato praticado pelo Estado de São Paulo que viole o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente ou o patrimônio histórico e cultural.

O autor popular sequer aponta na inicial em que medida a moralidade administrativa poderia ser violada, não logrando êxito, portanto, em comprovar suas afirmações (art. 373 do CPC/2015). Além disso, as medidas adotadas pelo Estado de São Paulo no combate à pandemia sempre se pautam em critérios técnicos, como será melhor explicitado nos tópicos seguintes.

O ato normativo atacado nesta demanda, na verdade, versa sobre

saúde pública, não sendo cabível, portanto, o ajuizamento de ação popular em face do Decreto em questão.

Confira-se jurisprudência acerca do tema:

AÇÃO POPULAR. LEI Nº 4.717/65. ATO LESIVO AO INTERESSE PÚBLICO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO ÂMBITO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 1. Trata-se de recurso de apelação e de remessa necessária contra a sentença que indeferiu a petição inicial de ação popular, e extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma do inciso III, do artigo 295 c/c inciso VI do artigo 267, ambos do CPC, por entender ausentes os requisitos autorizadores do manejo da ação popular, já que não foi apontado ato lesivo ao interesse público a ser desconstituído, pretendendo o demandante a condenação da ré em obrigações de fazer, consistentes na implementação de políticas públicas no âmbito da saúde. 2. In casu, adoto o parecer do Ministério Público Federal, como razão de decidir, a par da fundamentação da decisão de piso "Consoante os termos da petição inicial, pretende o demandante a condenação da União Federal a implementar um Protocolo para Atendimento de Acidente Vascular Cerebral, a ser seguido tanto nos hospitais públicos quanto na rede privada; a distribuir o medicamento trombolítico Alteplase ou outro do gênero e a fiscalizar o efetivo uso da droga no tratamento de Acidente Vascular Cerebral, em todo o sistema público e privado. Requer, ainda, que seja a ré compelida a criar programa nacional de informação sobre os riscos da doença e o tratamento disponibilizado na rede nacional de saúde; a criar leitos e unidades de tratamento específico para o AVC e programa especifico de amparo à família dos doentes. Discorre o autor acerca da importância e urgência da utilização do medicamento trombolítico no tratamento do Acidente Vascular Cerebral, o que reduziria em 60% o risco de morte ou seqüelas, e, por consequência reduziria os gastos do SUS com o tratamento de doentes com seqüelas permanentes. Assim, conclui que a omissão do poder em concretizar tais ações na área da saúde caracteriza grave ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Contudo, não se vislumbra no caso qualquer ato administrativo lesivo ao interesse público que possa ser desconstituído pelo manejo da ação popular, remédio constitucional que tem seu objeto delimitado pela própria Carta Política. Pelo contrário a intenção do demandante é exatamente compelir a União Federal pública na área da saúde, pretensão passível de ser perseguida por meio da Ação Civil Pública, que é o instrumento adequado para tutelar o difuso veiculado, mas para a qual o autor não possui legitimidade. Assim, mostra-se correta a extinção do feito sem resolução do mérito, como feito pelo Magistrado a quo, por manifesta ausência de interesse processual, na modalidade adequação ." 3. Recurso e remessa necessárias desprovidos. (TRF2. 8a Turma Especializada. Relator Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund. Apelação e Reexame Necessário. Processo 201051010046115. Decisao 11/05/2011. Publicação 18/05/2011)

Como se verifica da análise da ação popular mencionada pelo Ministério Público em seu parecer (fls. 252/253), o pleito liminar formulado naqueles autos restou indeferido justamente com base nesse argumento.

Afirmou-se, na decisão, que "o comando constitucional, ao tratar da ação popular, não se refere a ato lesivo relacionado à saúde pública, porém à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. As hipóteses são taxativas, na medida em que se trata de uma ação específica, com legitimação extraordinária, não se podendo admitir interpretação extensiva" (decisão em anexo - proferida no processo 1000494-14.2022.8.26.0053).

Requer, assim, o indeferimento da inicial, com base na falta de interesse de agir pela inadequação da demanda, pois o objeto pretendido saúde pública não está elencado entre os bens a serem tutelados por ação popular.

II.3 AUSÊNCIA DE LESIVIDADE DO ATO QUESTIONADO

Neste ponto, cabe destacar que o requerente não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer lesão à moralidade administrativa .

A lesividade do ato normativo questionado em sede de ação popular constitui pressuposto elementar para o manejo desse instrumento processual, sendo necessária a existência do próprio ato, bem como de efeitos concretos dele decorrentes, o que não se verifica no caso em testilha, tendo em vista o fato de o autor discutir a constitucionalidade e a legalidade de ato de caráter abstrato e geral, o qual visa a garantir a máxima adesão à campanha de vacinação - que tem se mostrado o único instrumento hábil a mitigar os efeitos da pandemia do COVID-19.

Esse entendimento encontra base na jurisprudência do e. STJ, que afirma ser necessária a presença do binômio ilegalidade-lesividade. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE ESTATAL.

1. À luz da Súmula 418/STJ, é inadmissível o Recurso Especial interposto antes da publicação do acórdão dos Embargos de Declaração, sem posterior ratificação, como ocorreu em relação ao Nobre Apelo de fls. 6.492/6.514, haja vista a peça recursal ter sido protocolizada em 24.02.2011, sendo que o Acórdão que julgou os últimos Embargos interpostos foi disponibilizado no Dje em 30.09.2011. O Recurso Especial, dest'arte, não transpõe a barreira da admissibilidade, porquanto interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração, ou seja, antes do exaurimento das instâncias ordinárias, em desconformidade com o disposto no referido art. 105,

III da Constituição Federal 2. A preliminar de nulidade do acórdão vergastado, por suposta violação ao art. 535, II do CPC, somente tem guarida quando o julgado se omite na apreciação de questões de fato e de direito relevantes para a causa - alegadas pelas partes ou apreciáveis de ofício - o que não ocorreu nos presentes autos.

3. Mostra-se deficiente a fundamentação dos recursos que se limitaram a elencar os dispositivos de lei federal (arts. 964 do CC/1916 e 131, 165, 436 e 458, II do Estatuto Processual Civil) sem, contudo, relacioná-los de forma específica com o eventual vício de fundamentação alegadamente existente no acórdão guerreado, incidindo, portanto, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

4. A Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva- condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes.

5. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes.

6. Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, conforme sustenta o Tribunal a quo; e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/65; assevera-se, nestes termos, que entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela empresa de propaganda durante o período de vigência do contrato.

7. Não se conhece do Recurso Especial da Empresa de Propaganda e Marketing, em face de sua manifesta intempestividade, e do Recurso Especial interposto pelo ex-Prefeito. Recursos Especiais dos demais recorrentes providos, para afastar a condenação dos mesmos a restituir aos cofres públicos o valor fixado no Acórdão do Tribunal de origem. Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente Decisão, para excluir a condenação ressarcitória dos demais litisconsortes necessários.

(REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 09/03/2015)

Como não restou demonstrado de que forma o Decreto impugnado acarretaria lesão aos bens que podem ser protegidos por meio de ação popular, necessário o reconhecimento da ausência de interesse processual do demandante.

Requer, assim, o indeferimento da inicial, com base na ausência de lesividade do ato normativo questionado, o que afasta o cabimento da ação popular.

III. DO DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR:

AUSÊNCIA DE FUMUS BONIS IURIS E PERICULUM IN MORA

Os requisitos para concessão da tutela de urgência estão prescritos no art. 300 do CPC, in verbis :

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Como se vê, as tutelas provisórias de urgência demandam a presença de três requisitos, sendo eles: a verossimilhança das alegações, a existência de um perigo na demora e a reversibilidade da medida.

No caso, não há sequer aparência de bom direito a guarnecer a investida da demandante, consubstanciando-se motivo bastante ao não acolhimento da pretensão. Apesar do esforço argumentativo, não existe plausibilidade jurídica na pretensão, como será demonstrado no próximo tópico.

Não bastasse a inexistência de probabilidade do direito, tampouco há que se falar na presença do requisito do perigo na demora ou risco ao resultado útil do processo.

Ressalte-se que, sobre o periculum in mora, ele ocorre, mas em favor da sociedade ( periculum in mora inverso ), já que a prática de atos de política sanitária deve se dar de forma sistêmica e coordenada, para que se possa lograr as medidas tecnicamente mais eficazes no controle sanitário, no sentido de evitar a disseminação do coronavírus em níveis não suportados pelo sistema de saúde, garantido a máxima adesão da população à campanha de vacinação e resguardando a saúde pública.

Deve-se preocupar com as graves consequências que a concessão da liminar geraria . Em um contexto de calamidade, no qual, como se destacou, a atuação concertada e técnica é vital, afastar a aplicabilidade do Decreto em questão e, consequentemente, deixar de exigir a comprovação da vacinação por parte dos agentes públicos terá como efeito a fragilização da campanha de vacinação adotada pelo ente público, que vem se provando bastante eficaz.

Infere-se, desse modo, que os argumentos autorais se baseiam em meras conjecturas, desprovidas de qualquer fundamento, o que afasta a possibilidade de concessão de medida liminar, nos termos do já mencionado artigo 300 do CPC/2015.

Destaque-se: a lesão aos princípios que regem a atuação da

Administração Pública exige demonstração inequívoca , mormente em razão de eventual acolhimento do pedido gerar drástica intervenção na esfera das competências do Poder Executivo, sobretudo diante do cenário de avanço de contágio pelo COVID-19, decorrente da nova variante Ômicron em nosso território.

Logo, deve ser indeferida a tutela antecipada (art. 300 do CPC/2015).

IV. DA AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO

IV.1 DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE

COMPROVANTE DE VACINAÇÃO

A pretensão autoral vai de encontro à jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores.

O e. STF já proferiu decisões afastando todos os argumentos trazidos pela demandante, como se verifica inclusive pela análise das decisões colacionadas pela requerente em sua inicial.

Cabe registrar, inicialmente, que, no Brasil, já vigora política de vacinação obrigatória desde 1975, conforme previsto na Lei Federal 6.259/1975 (arts. 3º e 6º - regulamentada pelo Decreto 78.231/1976, arts. 27 e 28), e, no cenário da criança e do adolescente, na Lei Federal 8.069/1990 (artigo 14, § 1º). Vejamos:

Lei 6.259/1975

Art 3º Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório.

Parágrafo único. As vacinações obrigatórias serão praticadas de modo sistemático e gratuito pelos órgãos e entidades públicas, bem como pelas entidades privadas, subvencionadas pelos Governos Federal,

Estaduais e Municipais, em todo o território nacional.

Art 6º Os governos estaduais, com audiência prévia do Ministério da Saúde, poderão propor medidas legislativas complementares visando ao cumprimento das vacinações, obrigatórias por parte da população, no âmbito dos seus territórios.

Parágrafo único. As medidas de que trata este artigo serão observadas pelas entidades federais, estaduais e municipais, públicas e privadas, no âmbito do respectivo Estado.

Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)

Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.

§ 1 o É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.257, de 2016)

No contexto da COVID-19, a própria Lei Federal 13.979/2020 prevê medidas semelhantes em relação à vacinação , estabelecendo que:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)

[...]

III - determinação de realização compulsória de:

[...]

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

Dessa forma, não há falar em ofensa ao princípio da legalidade , devendo ser rechaçado o argumento autoral no sentido de que "não há qualquer lei federal ou estadual que determine a obrigatoriedade de vacinação contra o coronavírus" .

não seja compulsória, a vacinação é obrigatória, e os gestores podem adotar medidas para garantir a imunização de suas populações. Vejamos a ementa do julgado:

Ementa: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. I A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e IIIdo § 2º do art. , a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao "pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas", bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de "cuidar da saúde e assistência pública" que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. , III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios,

( ADI 6586, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 06-04-2021 PUBLIC 07-04-2021)

Mais recentemente, a decisão liminar proferida na ADPF 898 também chancelou o entendimento da obrigatoriedade da vacinação no âmbito das relações laborais.

Verifica-se, portanto, que o STF reconheceu a possibilidade de utilização de instrumentos indiretos para compelir a população a aderir à campanha de vacinação deflagrada em decorrência da crise sanitária decorrente da pandemia causada pela COVID-19, afirmando a validade da política de vacinação obrigatória, autorizando a exigência de comprovante de vacinação, de quarentena ou de teste de contágio para ingresso em determinados locais ou para a prática de certas atividades, descartado o uso da força.

Ademais, quando do julgamento das ADIs 6.421 e 5.592 e do RE 627.189, a Corte Suprema já havia afirmado que as decisões capazes de influenciar bens jurídicos de valor supremo, tais como a vida e a saúde, devem ser norteadas pelos princípios da precaução e da prevenção, de modo que, sempre que haja dúvida sobre eventuais efeitos danosos de uma providência, seja adotada a medida mais conservadora necessária a evitar a ocorrência do dano.

No mesmo sentido, vejamos trecho de decisões proferidas pelo e. STJ nos HCs 716.730, 716.752, 716.767, 717.148 e 717.240, reconhecendo a legalidade do Decreto Estadual 66.421/2022:

"Destarte, já tendo sido dirimido pela Suprema Corte do País o conflito aparente resultante da prevalência do direito social à saúde (art. 196 da CF) em detrimento ao direito de livre locomoção (art. , inciso XV, da CF), inexiste constrangimento ilegal decorrente da exigência de comprovante de vacinação como condição para se ter acesso às dependências de locais de acesso ao público, sejam eles públicos ou privados, tendo em vista tratar-se de medida necessária ao resguardo de bens jurídicos irrenunciáveis, sobretudo quando se tem notícia da propagação de nova e perigosa cepa do Vírus Sars-Cov-19, que já está presente em vários países, inclusive, com casos já detectados no Brasil.

O princípio da precaução recomenda, nesse incipiente estágio processual, o indeferimento da medida liminar pleiteada pela paciente, a fim de resguardar a saúde e a vida da população em geral."

Portanto, forçosa a rejeição do pleito, devendo ser aplicado os precedentes vinculantes na forma do art. 927, inc. I, do CPC, os quais reconhecem a constitucionalidade e a legalidade das medidas sanitárias adotadas pelo Estado de São Paulo.

IV.2 AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS QUE REGEM A

ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Como demonstrado acima, o Decreto 66.421/2022 respeita o princípio da legalidade e a jurisprudência já firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, acerca da adoção das medidas sanitárias necessárias ao combate da pandemia do COVID-19.

Além disso, o Decreto Estadual também observa os princípios da moralidade e da publicidade, visando, na verdade, conferir concretude aos princípios que norteiam a atuação da Administração Pública.

Com efeito, o Estado de São Paulo, seguindo as diretrizes traçadas pelas autoridades competentes, envida os devidos esforços para a execução da campanha de vacinação contra a COVID-19, estando todas as informações disponíveis no Documento Técnico de Campanha de Vacinação contra a COVID-19 (em anexo), regularmente atualizado, disponível no seguinte endereço eletrônico: https://www.saúde.sp.gov.br/cve-centro-de-vigilancia-epidemiologica- prof.-alexandre-vranjac/areas-de-vigilancia/imunizacao/sala-de-capacitacao-

campanha-de-vacinacao-covid-19/documento-tecnico.

Neste ponto, vale transcrever as informações fornecidas pela Secretaria de Saúde, as quais esclarecem a relevância da vacinação para a contenção da pandemia do COVID-19, in verbis :

"As vacinas como modo de prevenção mais efetivo tornaram-se a grande possibilidade de redução de casos e óbitos, e todos as evidências científicas até o presente momento reforçam a eficácia das vacinas disponíveis, contudo essas não inibem a contaminação em si. Por mais que o Estado de São Paulo esteja operacionalizando a campanha de vacinação contra a COVID-19 de forma satisfatória, é sabido que milhares de pessoas ainda não concluíram seus respectivos esquemas vacinas e/ou não procederam com a dose de reforço.

Assim, entende-se que com o maior percentual da população vacinada, reduz-se a possibilidade de contágio de outras pessoas que ainda não estejam imunizadas por não terem procedido ainda com a vacinação, ou por não terem completado esquema vacinal. Logo, com a redução das possibilidades de adoecimento/circulação viral consequentemente há impacto no surgimento de novas variantes.

Há de se destacar que neste contexto é imprescindível que seja observado o cenário mundial, visto que em países que ainda não se observa coberturas vacinais satisfatórias e tão pouco homogêneas, mais facilmente é possível serem detectadas novas variantes, as quais podem facilmente serem detectadas em novos países diante da ocorrência de casos importados, de modo que não é possível afirmar que as vacinas produzidas sejam capazes de imunizar a população contra as cepas mais novas, as quais podem possuir grandes diferenças genéticas do material viral observado na cepa originária da pandemia. Cabe as autoridades sanitárias garantirem a segurança observada na coletividade, e nesse sentido é imprescindível destacar que, assim como houve indicação técnica de adoção de medidas não farmacológicas visando a não circulação de pessoas e funcionamento de setores para redução do risco de contágio, neste momento faz-se necessária também a redução da exposição de pessoas mais susceptíveis ao risco de contaminação e adoecimento, de modo que indica-se que apenas pessoas vacinadas possam circular em ambientes com mais pessoas, tendo em vista a segurança do próprio indivíduo e do coletivo."

Registre-se que, ao contrário do que procura fazer crer a demandante,

o Estado de São Paulo explicita todas as contraindicações da vacina, nesse mesmo Documento Técnico (em anexo - fls. 44/45 do Documento 7), respeitando, portanto, todas as considerações constantes da decisão proferida pelo STF na ADI 6.586. Vejamos:

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Vale mencionar que o Decreto impugnado, inclusive, já prevê a possibilidade de apresentação, por parte do agente público, de "atestado médico que evidencie contraindicação para a vacinação contra a COVID-19" (artigo , II, do Decreto 66.421/2022).

Infere-se, portanto, que não há qualquer respaldo jurídico à pretensão autoral, devendo ser rejeitada em sua totalidade, sobretudo por a atuação do ente público respeitar todos os princípios que regem a atuação da Administração Pública.

IV.3 DA COMPETÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA O ESTABELECIMENTO DAS MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À

PANDEMIA.

DA IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE O MÉRITO

ADMINISTRATIVO DA POLÍTICA PÚBLICA DE ENFRENTAMENTO

DA PANDEMIA DO COVID-19.

A atuação estatal questionada na presente demanda tem como objetivo resguardar a saúde da população, questão afeta à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por expressa previsão do art. 23, inciso II, da Constituição Federal, sendo a vigilância epidemiológica atribuição dos Estados Federados.

Cabe frisar que a própria Constituição da Republica, além de inserir o direito à saúde entre os direitos sociais constantes do artigo , estabelece, em seu artigo 196, que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" .

Ademais, a Lei 8.080/1990, que regula as ações e serviços de saúde em todo o território nacional, prevê que:

Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o

Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º. O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

Art. . A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:

I no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e

III no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

[...]

V coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços: a) de vigilância epidemiológica;

Há que se considerar que a presente ação se dá no contexto de uma pandemia reconhecida pela Organização Mundial de Saúde e que exige a atuação dos Estados e da sociedade civil a fim de evitar infecções, mitigar seus impactos e salvar vidas.

O Estado de São Paulo não se manteve inerte diante desse quadro e desde fevereiro de 2020 vem tomando providências para mitigação dos danos provocados pela pandemia do COVID-19.

O êxito das iniciativas do Estado pode ser atribuído ao fato de elas serem embasadas em elementos técnico-científicos, na medida em que passam pelo escrutínio de especialistas e são fruto de debates com representantes qualificados da sociedade e do setor produtivo.

Todas as ações da Administração Estadual Paulista possuem base científica, o que evidencia que é o Executivo a instância mais adequada para definição das estratégias de combate ao COVID-19.

E é precisamente por esta razão que o mérito das decisões administrativas deve ser resguardado pelo Poder Judiciário, caso não esteja presente uma situação de flagrante ilegalidade. Não há como coordenar uma ação nacional e regional efetiva em um quadro de intervenção judicial generalizada e sistêmica sobre todas as decisões tomadas pelo Governo Estadual.

Nesse contexto, o avanço da vacinação no Brasil ganha relevância diante do atual cenário de recrudescimento da pandemia do COVID-19, constituindo a vacinação da maior parcela possível da população a principal medida destinada a resguardar a saúde pública, por esta ser a principal forma de contenção do coronavírus.

Com base nesses elementos técnicos, o Estado de São Paulo, seguindo as diretrizes traçadas na Lei Federal nº 13.979/20, expediu o Decreto 66.421/2022 , o qual dispõe que:

Artigo 1º - No prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicação deste decreto, deverão os servidores e empregados da Administração Pública estadual, assim como os militares do Estado, encaminhar, por via eletrônica, diretamente ao órgão setorial de recursos humanos da Procuradoria Geral do Estado, da Secretaria de Estado ou da entidade, conforme o caso:

I - cópia de documento comprobatório de vacinação completa contra a COVID-19; ou

II - atestado médico que evidencie contraindicação para a vacinação contra a COVID-19.

Destaque-se que, reconhecendo a importância da vacinação, diversos entes e órgãos públicos passaram a condicionar o ingresso de pessoas em suas dependências à comprovação da vacinação contra a COVID-19.

Referida medida foi adotada, inclusive, pelo e. TJSP, por meio da

Portaria 9998/2021, a qual já foi questionada em diversas demandas, nas quais restou afirmada constitucionalidade e legalidade do ato normativo. Vejamos trecho de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança 2226760-36.2021.8.26.0000:

"A vacinação tem se revelado de fundamental importância na proteção contra a infecção, redução das hospitalizações e mortes no Brasil, no mundo e, na espécie, contribui para a preservação da saúde de todos os cidadãos, dentre eles, magistrados, servidores, agentes públicos, advogados e usuários em geral dos serviços do Poder Judiciário Paulista. A Portaria nº 9998/2021, muito bem lançada, traço de personalidade marcado pela prudência e razoabilidade, predicados que acompanham intimamente o Desembargador Pinheiro Franco, estriba- se na Lei nº 13.979/2020 e Lei nº 14.035/2020, de sorte que o interesse público prepondera ao interesse particular, notadamente em tempos de grave crise sanitária mundial. Nessa linha, consagra-se a supremacia do interesse coletivo sobre o direito individual, orientação geral do direito inerente a qualquer sociedade e sua existência, um dos principais fios condutores da conduta administrativa Hostilizada."

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio Resolução 1.368/2021/PGJ, também instituiu a obrigatoriedade de imunização contra a COVID-19 para servidores e estagiários do Ministério Público de São Paulo e para eventuais terceiros que prestem serviços à Instituição para ingresso nas dependências da Instituição.

Assim, a estratégia estadual de enfrentamento do Coronavírus é consistente, baseada em critérios técnicos e leva em consideração as peculiaridades de cada setor e região.

O acolhimento de pretensões como a da parte autora para, por meio de decisão judicial, afastar a adoção de medidas sanitárias necessárias à contenção do contágio pelo COVID-19 e promover o adequado desenvolvimento da campanha de vaicnação implicará a invasão da competência do Poder Executivo, criando precedente que compromete a integridade e eficácia da política pública de combate à pandemia do COVID-19.

Isso porque o Poder Judiciário não tem como missão e nem possui capacidade institucional de realizar um juízo sobre questões administrativas técnicas de ordem sanitária. Não há como coordenar uma ação nacional e regional efetiva em um quadro de intervenção judicial generalizada e sistêmica na área .

Nesse sentido, destaca-se trecho da decisão proferida por esse e. Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Suspensão de liminar nº 2054679-18.2020.8.26.0000:

Em tema de segurança e eficiência na prestação de serviços públicos na área da saúde, oportuno destacar o sentido discricionário técnico da decisão acerca de circulação de pessoas, veículos e transporte em geral.

[...]

Essas as razões pelas quais decisão judicial não pode substituir o critério da conveniência e oportunidade da Administração, especialmente em tempos de crise e calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica.

Em outras palavras, o "controle da oportunidade escapa ao labor do juiz e fazê-lo constituiria em uma substituição da função administrativa". 1 No caso em comento, o acolhimento da pretensão da parte autora não só violaria a separação dos poderes, como pode comprometer a eficácia de uma estratégia que até então vem sendo bem sucedida.

Foram essas considerações que fundamentaram a concessão de suspensão de liminares em 22 de março de 2020 pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo referente a ordens de fechamento de rodovias (Suspensão de liminares nº 2054679-18.2020.8.26.0000). Confira-se trechos da decisão:

[...]

IV. Se não pode invalidar, pelo mérito, ato administrativo, é também vedado ao Poder Judiciário proferir decisão que substitua o mérito do ato da Administração, que deve se pautar em critérios técnicos.

Nesse sentido, as decisões questionadas trazem risco à ordem pública na acepção acima declinada, na medida em que obstaculizam ou dificultam o adequado exercício das funções típicas da Administração pelas autoridades legalmente constituídas, comprometendo a condução coordenada das ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela COVID-19. As decisões concessivas das liminares invocaram, em síntese, aspectos referentes [i] à rápida transmissão do vírus e seu potencial de mortalidade, [ii] falta de estrutura dos municípios da região para atendimento da demanda de pacientes infectados, [iii] a quantidade de pessoas que, talvez por falta de real consciência da gravidade da situação, estão aproveitando a quarentena como espécie de "férias", superlotando os Municípios abrangidos nas decisões.

Pautadas - reconheço - em efetiva preocupação com o cenário atual enfrentado, as decisões, como ponderado pelo ente público, desconsideram que medidas necessárias à contenção da pandemia de COVID-19 precisam ser pensadas em um todo coerente, coordenado e sistêmico.

A intenção dos magistrados é a melhor possível, repito. Da mesma forma o desiderato do Ministério Público do Estado de São Paulo. De encômios são merecedores todos os que buscam, no Poder Judiciário, soluções aptas à superação do difícil e inédito panorama. Entrementes, o momento atual exige calma. A coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e organizada ensejará a adoção das medidas necessárias e abrangentes. Nesse contexto, aliás, a recente e louvável determinação de quarentena em todo o Estado de São Paulo.

Não foram poucas as medidas adotadas pelo Governo do Estado de São Paulo para mitigação de danos provocados pela pandemia de

COVID-19, por meio da Secretaria de Saúde e do Centro de Contingência do Coronavírus.

Além disso, criou, oficialmente, o Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19, com a atribuição de assessorar o Governador do Estado na tomada de decisões envolvendo o assunto, colegiado que se reúne diariamente para atender a todas as dúvidas e solicitações, de modo a coordenar da melhor maneira possível os esforços da Administração Pública no assunto.

Assim, neste momento de enfrentamento de crise sanitária mundial, considerando todos os esforços envidados hora a hora pelo Estado, decisões isoladas, atendendo apenas parte da população, têm o potencial de promover a desorganização administrativa, obstaculizando a evolução e o pronto combate à pandemia. Daí a imperiosa suspensão das liminares . (grifo nosso)

Dessa forma, diante da consistência das medidas sanitárias adotadas pelo Estado e da impossibilidade de revisão judicial de seu mérito, não há como se vislumbrar a existência de plausibilidade do direito invocado pela parte adversa.

V. REQUERIMENTO

Diante do exposto, o Estado de São Paulo requer o acolhimento da preliminar, com o indeferimento da inicial, e, subsidiariamente, o indeferimento da liminar pleiteada, por estarem ausentes os requisitos para sua concessão.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 18 de janeiro de 2022.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

DOCUMENTOS EM ANEXO:

Documentos 1, 2, 3, 4 e 5: Decisões proferidas pelo STJ em sede de Habeas Corpus, as quais afastam pretensão de servidor de afastar a aplicabilidade Decreto 66.421/2022;

Documento 6: Decisão que indeferiu o pleito liminar formulado na Ação Popular 1000494-14.2022.8.26.0053;

Documento 7: Documento Técnico - Campanha de Vacinação contra a COVID-19

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