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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0438

Réplica - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - contra Ambev

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a. VARA CÍVEL DA COMARCA DE PENÁPOLIS - SP.

Processo número:0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , devidamente qualificado na exordial desta, através de seu procurador que a esta subscreve, vem, respeitosamente, na

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PAGAMENTO EM DOBRO DE INDÉBITO C.C. PEDIDO LIMINAR,

Proposta em desfavor de AMBEV , também qualificada,

.

MANIFESTAR-SE EM RÉPLICA À CONTESTAÇÃO TRAZIDA PELA RÉ

A ré, em sua contestação, impugnou a gratuidade do autor, os danos morais por ele suportados, a antecipação de tutela, a repetição de indébito, a inversão do ônus da prova , mas não impugnou a fraude havida com os documentos do autor, que teve compra realizada em seu nome, teve seu nome levado para protesto e inserção em cadastro de inadimplentes, e nunca mais conseguiu realizar compras junto à empresa ré, pois consta como inadimplente.

A ré também não impugnou o documento de fls. 9, de quando o autor recebeu representante AMBEV em seu estabelecimento, a fim de elucidar a fraude perpetrada, sendo que este funcionário segredou-lhe que casos idênticos estavam sendo apurados entre os comerciantes da região.

Em breve pesquisa, encontramos, só neste fórum, três casos identicos contra a ré:

1000309-82.2022.8.26.0438

0003612-58.2021.8.26.0438

1003011-35.2021.8.26.0438

Logo, se percebe que o processo em pauta não é um caso isolado, sendo a ré reincidente em sua desídia com os dados de seus clientes.

Resta esclarecer que o autor passou dias, MESES, tentando contato com a empresa ré, que não disponibiliza canal competente para tratar de forma administrativa do grave problema apresentado nestes autos.

O autor passa por vexame diário, pois seus vizinhos comerciantes fazem as compras e recebem as mercadorias vendidas pela empresa ré, e o mesmo continua com cadastro restrito para compras, sendo de rigor a penalidade em pecúnia contra a ré a titulo dos danos morais suportados. Trata-se de idoso de 64 anos, que sempre honrou com seus compromissos, com saúde frágil, e em muito abalada pelo constrangimento constante perpetrado pela ré.

Ademais, Excelência, no dia 10 de fevereiro de 2022, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n° 115 (a 121a Emenda à Constituição de 1988, considerando as seis Emendas de Revisão de 1994), que inclui a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais listados no art. 5° e estabelece a competência material e legislativa da União sobre a proteção e o tratamento de dados pessoais.

Em primeiro lugar, a EC 115/2022 acrescentou o inciso LXXIX ao art. 5° da Constituição, para incluir expressamente a proteção dos dados pessoais:

"LXXIX é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais."

Em 2020, o Supremo Tribunal Federal já tinha declarado a proteção dos dados pessoais como um direito fundamental implícito na Constituição, inserido na cláusula geral de privacidade (art. 5°, X e XII), ao analisar os limites das atividades de tratamento de dados pessoais diante do respeito à privacidade, ao julgar o pedido de tutela provisória em cinco ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 6387, 6388, 6389, 6390 e 6393), propostas contra a Medida Provisória n° 954/2020.

Essa MP, que teve a sua vigência encerrada em 14 de agosto de 2020 (Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n° 112/2020), impunha às empresas de telefonia fixa e móvel o dever de compartilhar com o IBGE a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores, pessoas naturais e jurídicas (art. 2°), para permitir a manutenção da produção estatística oficial durante a situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da COVID-19.

A inclusão expressa da proteção de dados pessoais no texto constitucional, mais especificamente no art. 5°, leva a três consequências diretas:

- a proteção de dados pessoais passa a ser um direito fundamental expresso na Constituição;

- em consequência, a proteção de dados pessoais é uma cláusula pétrea, que não pode ser revogada ou restringida, nem mesmo por Emenda Constitucional posterior (art. 60, § 4°, IV), ou seja, trata-se de um direito que, de agora em diante, só pode ser ampliado na Constituição;

- e define a competência constitucional do STF, para, em processos de competência originária ou recursal, apreciar questões relacionadas à proteção de dados pessoais, quando houver violação direta ao novo inciso do art. 5°.

Em segundo lugar, a EC 115/2022 modificou dois dispositivos relacionados à competência material e legislativa da União:

- incluiu o inciso XXVI ao art. 21 da Constituição, que contém a competência material exclusiva da União, para acrescentar que a ela incumbe "organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais, nos termos da lei;

- e acrescentou o inciso XXX ao art. 22 da Constituição, para inserir entre as matérias de competência legislativa privativa da União a proteção e tratamento de dados pessoais.

Desse modo, a Constituição também esclarece que a União tem o dever constitucional de adotar medidas positivas para conferir efetividade à proteção de dados pessoais e para fiscalizar as operações de tratamento (o que, nos termos da LGPD, é realizado pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados).

Além disso, o novo texto também esclarece que a proteção de dados se insere na competência legislativa privativa da União (o que já era possível com fundamento no art. 22, I, da Constituição, por se enquadrar no Direito Civil), logo, os demais entes federativos não podem legislar sobre a matéria. Excepcionalmente, recorda-se que a Constituição autoriza que a União, por meio de lei complementar, permita que os Estados legislem sobre questões específicas da matéria (art. 22, parágrafo único).

Abaixo, a integra da Emenda 115/2022:

"As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3° do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1° O caput do art. 5° da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso LXXIX:

"Art. 5° .................................................................................................................

....................................................................................................................... .................

LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.

....................................................................................................................... ....... (NR)

Art. 2° O caput do art. 21 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXVI:

"Art. 21. ................................................................................................................

....................................................................................................................... ..................

XXVI - organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais, nos termos da lei." (NR)

Art. 3° O caput do art. 22 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXX:

"Art. 22. ...............................................................................................................

....................................................................................................................... ................

XXX - proteção e tratamento de dados pessoais.

....................................................................................................................... ....." (NR)

Art. 4° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 10 de fevereiro de 2022"

Assim, torna-se de rigor que a presente ação seja julgada totalmente procedente, visto que a ré faltou com sua obrigação de guarda dos dados da autora, causando-lhe prejuízo material e moral, pois seu credito está restrito, graças a desídia havida pela ré em resguardar seus dados, e que a contestação trazida pela parte ré torne-se INTEIRAMENTE IMPUGNADA , devendo ser de inteiro rigor que considere como confissão o fato da ré sequer tentar explicar a fraudulenta compra havida com os dados do autor.

Desta forma o autor requer que sua petição inicial seja julgada inteiramente procedente, com o acréscimo de seu direito fundamental - proteção de dados, com fulcro na hoje citada Emenda 115/2022 .

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF