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Petição Inicial - TJSP - Ação Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação - Mandado de Segurança Cível - de Solucoes Servicos Terceirizados contra Ilso José Petinatti Bufê e Município de Araçatuba

jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0032

Petição Inicial - TJSP - Ação Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação - Mandado de Segurança Cível - de Solucoes Servicos Terceirizados contra Ilso José Petinatti Bufê e Município de Araçatuba

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARAÇATUBA - SP

URGENTE

RISCO DE PERECIMENTO

"Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a Administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (discricionariedade e controle judicial)." (STF, RE 131661/ES, rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 17.11.95, p. 39209).

SOLUÇÕES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob n.º 09.445.502/0001-09, com sede na Rua Ivaí n.º 202, Tatuapé, São Paulo/SP, CEP 03080-010, representada por seu advogado ao final indicado (instrumento de mandato anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. , inciso LXIX da Constituição da Republica Federativa do Brasil c/c o artigo da Lei n. 12.016/09, impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE

contra ato ilegal e abusivo praticado pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA - SR. DILADOR BORGES DAMASCENO, situado na Rua Coelho Neto, 73 - Vila São Paulo, Araçatuba - SP - CEP: 16.015-920, pelas razões de fato e de direito que a seguir expõe.

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1. SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de Mandado de Segurança contra ato ilegal e abusivo praticado pelo Prefeito do Município de Araçatuba que decretou habilitada e vencedora do pregão Presencial nº. 108 /2021 a empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ-ME., doravante denominada como Litisconsorte, mesmo ela não ter atendido a integralidade das exigências habilitatórias previstas no instrumento convocatório supracitado.

Para tanto deve-se realizar em apertada síntese os fatos que permeiam o combate de tal ato ILEGAL . O Município Araçatuba, através da Divisão de Licitação e Contratos da Secretaria Municipal de Araçatuba, deflagrou procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial nº 108/2021, tratado no processo administrativo nº 1.746/2021, cujo objeto é "contratação de empresa especializada no preparo e fornecimento de alimentação ao efetivo operacional e apoio operacional dos postos e bases de bombeiros de Araçatuba.". (DOC 01)

Inconformada, a Impetrante interpôs recurso administrativo, o qual teve seu provimento negado pela autoridade coatora que manteve a decisão que habilitou e declarou como vencedora a empresa litisconsorte. (DOC 02) Ato coator

Violado o direito líquido e certo à garantia de um procedimento justo, razoável e conforme os ditames da legalidade, de conformidade com princípio da Constituição Federal e da própria Lei de Licitações, necessária a tutela jurisdicional via mandado de segurança a fim de se ver os direitos da Impetrante plenamente garantidos.

2. DO DIREITO

2.1. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

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Em caso de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, deve ser utilizado o mandado de segurança. A Constituição da Republica Federativa do Brasil ( CRFB/88) traz previsão do instrumento logo em seu artigo , como um importante direito fundamental.

Art. 5º, inciso LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Outrossim, a Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina ação constitucional também traz a referida previsão.

Lei 12.016/2009. Art. 1º: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê- la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Portanto, o mandado de segurança é a ferramenta utilizada para evitar o exercício de atos ilegais ou abusivos das autoridades públicas ou de quem esteja no exercício dessas atividades.

In casu , o que se pretende é garantir o combate ao abuso conduzido durante o procedimento licitatório, visto que a empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ- ME foi declarada vencedora, apesar de sua documentação habilitatória está irregular, ao passo que esta Impetrante cumpre exatamente com os requisitos constantes no edital convocatório e, mesmo assim, não foi declarada vencedora do certame.

Ainda, no presente caso, há um claro distanciamento das atitudes adotadas pela autoridade coatora em relação a diversos princípios que regem tanto a atuação da administração pública, de maneira geral amparada constitucionalmente (art. 37 da CRFB/88), como os próprios ditames específicos previstos nas normativas sobre licitações (Lei 8.6660/93).

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Diante do exposto, resta inconteste o cabimento do presente mandado de segurança, que visa repelir o direito líquido e certo violado pela autoridade coatora em questão como a seguir será demonstrado.

2.2. DA ILEGAL HABILITAÇÃO DA EMPRESA ILSO JOSÉ

PETINATTI BUFÊ-ME AO PREGÃO PRESENCIAL Nº. 108/2021

Como dito alhures, diversos são os motivos que deveriam levar a Inabilitação da empresa litisconsorte, que de forma didática passa a desmembrá-los em tópicos, sendo que todos os documentos apresentados por ela fazem parte da documentação instrutória - provas pré-constituídas (DOC 03):

2.2.1. DESCUMPRIMENTO DO SUBITEM 6.2.3.2 DO EDITAL -

NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL

Ao analisar a documentação habilitatória da Empresa Ilso José Petinatti Bufê - ME, nota-se que a mesma deveria ter sido inabilitada em razão do não cumprimento do subitem 6.2.3.2 do instrumento convocatório, pois não foi apresentado documento hábil :

"6.2. REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA (art. 29 da Lei nº 8.666/93) consistirá em:

[...]

6.2.3. Prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da le i que deverá ser atendida pela apresentação dos seguintes certidões/documentos :

[...]

6.2.3.2. Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa para com a Fazenda Estadual (ICMS), pertinente ao seu ramo de atividade e relativa aos tributos relacionados com a prestação licitada ou documento equivalente ."

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Visando resguardar a legalidade do certame, esta Impetrante apresentou Recurso Administrativo ao órgão licitante expondo que o descumprimento do item 6.2.3.2 do Edital importaria a inabilitação da referida empresa.

Dito isto, o Pregoeiro se manifestou (DOC 04) colacionando ao seu julgamento vários posicionamentos da Corte de Contas Paulistana e Procuradoria do Município de Araçatuba, que ao contrário do que quer fazer crer, coadunam in verdade com a tese formulada por esta Impetrante em sede de Recurso.

Em contraponto, sendo inclusive de difícil compreensão, a parte final do julgamento da questão, para espanto desta Impetrante, o Pregoeiro apenas conclui que o Município de Araçatuba, ao licitar, vem adotando a apresentação da certidão expedida pela PGE e pela Secretaria da Fazenda Estadual. OU SEJA, ESQUIVANDO-SE DE QUALQUER DEFINIÇÃO QUANTO A QUESTÃO, MAS PERMITINDO QUE MAIS NA FRENTE, A AUTORIDADE COATORA HOMOLOGUE E MANTENHA A DECISÃO DE HABILITAÇÃO DA EMPRESA ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME, INDEVIDAMENTE.

Ora, a referida empresa apresentou tão somente às fls. 244 (DOC 03 - Processo nº. 1.776/2021), Certidão de Débitos tributários não inscritos em Dívida Ativa no Estado de São Paulo que nada possui relação com as orientações do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), utilizadas como fundamento do Recurso proposto por esta Impetrante.

ISTO PORQUE A PROVA DE REGULARIDADE PERANTE A FAZENDA ESTADUAL É LIMITADA AOS DÉBITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA, VEZ QUE AQUELES AINDA NÃO POSSUEM OS REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ APTOS A LASTREAREM SUA COBRANÇA 1 .

De igual modo, nos autos do TC 009388.989.17-0, a Corte de Contas de São Paulo reafirma o referido entendimento dispondo que:

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EMENTA: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇOS. REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS NÃO INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA. FALTA DE AMPARO LEGAL. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. A regularidade fiscal não pode ser constatada a partir do débito que não está efetivamente inscrito na Dívida Ativa da Fazenda Pública, mas sim, objetivamente, pela dívida líquida e certa efetivamente inscrita .

Pode-se ainda citar, o teor da Portaria da Coordenadoria de Compras Eletrônicas - CCE Nº. 5, de 01-11-2017, tratando acerca do tema conforme adiante transcrita:

"COORDENADORIA DE COMPRAS ELETRÔNICAS

Portaria CCE-G 05, de 01-11-2017

A Coordenadora de Compras Eletrônicas da Secretaria da Fazenda, no uso de suas atribuições e tendo em vista o § 2º, do artigo , do Decreto 52.205 de 27-09-2007, que institui e regulamenta o Cadastro Unificado de Fornecedores do Estado de São Paulo - Caufesp, considerando a necessidade de uniformizar a comprovação da regularidade para com a Fazenda Estadual relativa aos contribuintes do Estado de São Paulo cadastrados no Sistema Caufesp, expede a presente portaria:

Artigo 1º - O contribuinte estadual sediado no Estado de São Paulo para fins de validação de cadastro no Sistema Caufesp, deverá apresentar como prova de Regularidade Fiscal para com a Fazenda Estadual, a Certidão Negativa de Débitos Tributários Inscritos na Dívida Ativa emitida eletronicamente pela Procuradoria Geral do Estado , conforme disciplinado na Resolução Conjunta SF/PGE - 02, de 09-05-2013.

Parágrafo único - A obtenção da certidão será possível por intermédio do endereço eletrônico www.dividaativa.pge.sp.gov.br .

Artigo 2º - Na hipótese do contribuinte possuir débito com a Fazenda Estadual deverá solicitar junto ao Posto Fiscal de vinculação a emissão de certidão que somente será aceita para validação de cadastro no Sistema Caufesp se na própria certidão estiver grafada a expressão" positiva com efeito de negativa ".

Artigo 3º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Publicada no Diário Oficial - Poder Executivo - Seção I

Data: 02/11/2017

Página 42

Atenciosamente,

Centro de Gestão de Fornecedores - CGF"

Não bastasse, a citada empresa também NÃO comprovou estar cadastrada e recolher o devido ICMS, o que deveria ter conduzido uma vez mais a sua

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inabilitação , ao violar o edital e a legislação pertinente. Há obrigação legal de recolher a exação relativa ao imposto estadual mencionado (ICMS) sobre todos os custos da operação, para se cumprir o objeto em questão, que inclui o fornecimento de refeições/alimentação e gêneros alimentícios em consequente afronta à legislação pátria e consequentemente o Edital.

A Lei Complementar nº 87/1996, regulamentando o inciso XII, do parágrafo 2º, do art. 155 da Constituição Federal, estabelece que sobre as refeições coletivas e merendas escolares incidirá tal tributo, conforme estabelece seu artigo , inciso I e seu artigo 12, inciso II, como se vê:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;"

E, nesse mesmo sentido, a Lei Estadual n.º 7.017/1996, que regulamente tal imposto na esfera estadual, assim dispõe em seu artigo 2º, inciso I e em na alínea a, de seu inciso II:

"Art. 2º O ICMS incide sobre:

[...]

I - a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, incluídos os serviços prestados;

II - o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;"

E o Decreto Estadual n.º 13.780/2012, visando regulamentar tal legislação estadual, defini na mesma linha de intelecção, em seu artigo 26, inciso VI:

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"VI - das operações realizadas por restaurantes, churrascarias, pizzarias, lanchonetes, bares, padarias, pastelarias, confeitarias, doçarias, bombonerias, sorveterias, casas de chá, lojas de"delicatessen", serviços de"buffet", hotéis, motéis, pousadas, fornecedores de salgados, refeições e outros serviços de alimentação, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento), observado o disposto no § 1º e o seguinte:"

Flagrante, portanto que a autoridade coatora atuou com ilegalidade ao manter a habilitação da empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME, visto não atendeu as exigências de regularidade fiscal contidas no Edital e tal fato JAMAIS poderá ser "saneado"/ajustado ou retificado, diante da IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVOS DOCUMENTOS , mesmo que se argumente que a mesma esteja enquadrada na situação de Micro e Empresa de Pequeno Porte.

Por certo, a Lei Complementar 123/06, apresenta benefícios as ME e EPP, quanto a dificuldades na regularização de pendencias de ordem fiscal, NÃO PODENDO SER CONFUNDIDA COM A POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE NOVOS DOCUMENTOS QUE DEVERIAM CONSTAR ORIGINALMENTE NO ENVELOPE DE HABILITAÇÃO!

Destarte, em conformidade com a doutrina de Marçal Justen Filho, os artigos 42 e 43 da LC 123/06 devem ser interpretados em análise conjunta, resultando no entendimento de que tal benefício se resume na desnecessidade da perfeita e completa regularidade fiscal/trabalhista no momento da abertura ou do julgamento do certame.

Dessa forma, conclui o autor que o licitante que deixar de apresentar documento de regularidade fiscal/trabalhista exigido no ato convocatório deverá ser inabilitado.

Dessa forma, a microempresa ou empresa de pequeno porte (ou outro beneficiado da LC 123) possui obrigatoriedade em apresentar todo o rol de documentos exigidos, inclusive os referentes à regularidade fiscal/trabalhista, na fase de habilitação (no dia da sessão!), sob pena de, em não apresentando algum documento, ser inabilitada.

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O benefício consistirá em caso de algum documento referente à regularidade fiscal/trabalhista possuir algum defeito ou restrição, a ME ou EPP terá prazo de 5 dias úteis (prorrogáveis por igual período a pedido da ME/EPP para reapresentá-lo, escoimado dos vícios.

Desse modo, é nítido que a empresa, escolhida pela Administração Municipal de Araçatuba como vencedora do pregão presencial nº. 108 /2021, não atendeu as exigências editalícias pois deveria comprovar a inscrição como contribuinte estadual bem como o devido recolhimento legal do ICMS que incide sobre a operação contratual que será estabelecida - após assinatura do Contrato Administrativo - devendo, ao contrário da decisão da Autoridade Coatora, ser inabilitada em razão da não apresentação da documentação comprobatória do item 6.2.3.2 do edital sob condição de violação ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório.

2.2.2. DA NÃO APRESENTAÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL NA FORMA DA LEI - DESCUMPRIMENTO DO ITEM 6.3.2 DO EDITAL - NÃO COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

O edital da licitação supracitado prevê como critério de qualificação econômico-financeira a apresentação da documentação citada no item 6.3.2 abaixo:

"6.3.2. Apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei , que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta, conforme (TCESP- 728.989.15-3 5).

6.3.2.1. A comprovação da boa situação financeira da licitante, através dos índices contábeis usualmente aceitos e praticados no mercado, conforme julgado" TC-1736/010/05 ", adiante especificados:

a) Apresentação do cálculo do ÍNDICE DE LIQUIDEZ CORRENTE (ILC) , utilizando os dados do Balanço Patrimonial. O cálculo deverá ser efetuado pela licitante segundo a fórmula abaixo, demonstrando possuir índice igual ou maior que 1,0 (um):

ILC = AC .

PC

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ONDE:

AC = ATIVO CIRCULANTE

PC = PASSIVO CIRCULANTE

b) Apresentação do cálculo do ÍNDICE DE LIQUIDEZ GERAL (ILG) , utilizando os dados do Balanço Patrimonial. O cálculo deverá ser efetuado pela licitante segundo a fórmula abaixo, demonstrando possuir índice igual ou maior que 1,0 (um):

ILG = AC + RLP .

PC + ELP

ONDE:

AC = ATIVO CIRCULANTE

PC = PASSIVO CIRCULANTE

RLP = REALIZÁVEL À LONGO PRAZO

ELP = EXIGÍVEL À LONGO PRAZO

c) Apresentação do cálculo do ÍNDICE DE ENDIVIDAMENTO (IE) , utilizando os dados do Balanço Patrimonial. O cálculo deverá ser efetuado pela licitante segundo a fórmula abaixo, demonstrando possuir índice igual ou menor que 0,5 (zero vírgula cinco):

IE = PC + ELP .

AT

ONDE:

PC = PASSIVO CIRCULANTE

ELP = EXIGÍVEL À LONGO PRAZO

AT = ATIVO TOTAL

d) Os índices deverão ser calculados com duas casas decimais, arredondando-se o valor para o décimo superior mais próximo, quando a terceira casa, esteja compreendida entre 05 (cinco) e 09 (nove) e, para o décimo inferior, quando esta for inferior a 05 (cinco), devendo ser assinado pelo representante legal da empresa, se responsabilizando cível e criminalmente pelas informações prestadas ." grifo nosso

Entretanto, mais uma vez descumprindo as exigências editalícias, a empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME para comprovar sua habilitação econômico-financeira, apresenta os índices SEM A ASSINATURA DO REPRESENTANTE LEGAL, e num ato de desespero diante do flagrante descumprimento da alínea d supracitada, "alguém" assina na tentativa de querer fazer crer que se tratava de um representante da Recorrida, sem qualquer identificação ou mesmo a demonstração de poderes!!!!

Ademais, apresenta a documentação de qualificação econômico- financeira de forma COMPLETAMENTE CONFUSA E DESORDENADA ESTANDO INCLUSIVE O BALANÇO PATRIMONIAL SEM A DEVIDA INDICAÇÃO DE TERMO DE

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ABERTURA E DE ENCERRAMENTO, INFRINGINDO O ARTIGO DO DECRETO- LEI 486/1969:

"Art 5º Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante.

§ 1º O comerciante que empregar escrituração mecanizada, poderá substituir o Diário e os livros facultativos ou auxiliares por fichas seguidamente numeradas, mecânica ou tipograficamente.

§ 2º Os Livros ou fichas do Diário deverão conter termos de abertura e de encerramento, e ser submetidos à autenticação do órgão competente do Registro do Comércio .

§ 3º Admite-se a escrituração resumida do Diário, por totais que não excedam o período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação." (grifou-se)

Da mesma, NOTA-SE, NOS DOCUMENTOS HABILITATÓRIOS DA LITISCONSORTE, QUE NÃO HÁ COMPROVANTE DE QUE O LIVRO DIÁRIO FOI DEVIDAMENTE AUTENTICADO PELA JUNTA COMERCIAL EM DESCUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 1.181 DA LEI 10.406/2002 DO CÓDIGO CIVIL E NO § 2º DO DECRETO-LEI 486/1969 que regulamenta a escrituração de livro mercantil, a seguir transcritos:

"Lei 10.406/2002

Art. 1.181. Salvo disposição especial, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticadas no Registro Público de Empresa Mercantis. grifo nosso

Decreto-Lei 486/1969

Art. 5º. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante.

§ 1º. O comerciante que empregar escrituração mecanizada, poderá substituir o Diário e os livros facultativos ou auxiliares por fichas seguidamente numeradas, mecânica ou tipograficamente. § 2º. Os

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Livros ou fichas do Diário deverão conter termos de abertura e de encerramento, e ser submetidos à autenticação do órgão competente do Registro do Comércio. ’ (grifou-se)

A exibição do termo de abertura e encerramento do livro diário não representa mero formalismo. Pelo contrário, são documentos hábeis a conferir autenticidade ao balanço patrimonial apresentado pelo interessado. Logo, a referida empresa não demonstrou condição sine qua non a sua habilitação econômico-financeira, sendo que a única decisão que a Prefeitura de Araçatuba deveria tomar é inabilitação da citada empresa.

Além disso, a correta exegese da expressão balanço"na forma da lei", constante do texto do inciso I, do art. 31 da Lei 8.666/1993, remete a matéria à legislação suplementar, motivo pelo qual aplicável à espécie é o novo Código Civil, no Livro II, que disciplina o Direito da Empresa, especificamente o Capítulo IV, que trata da Escrituração, em seus artigos 1.180, Parágrafo Único 2 ; 1.181, Parágrafo Único 3 ; e 1.184, § 2º 4 .

Assim, os Termos de Abertura e de Encerramento do Livro Diário, desde que devidamente registrados na Junta Comercial, são meios hábeis a comprovar a qualificação econômico-financeira da empresa, pois neles acham-se transcritos todos os balanços patrimoniais da empresa licitante.

Dessa forma, a ausência desses documentos, entretanto, enseja a inabilitação para os termos do certame, já que a Administração Pública não terá à sua disposição dados objetivos para avaliar se a empresa possui capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato (TJ-MA - MANDADO DE SEGURANÇA MS

2 Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por

fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

3 Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em

uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.

4 Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia

a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.

(...)

§ 2 o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.

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(00)00000-0000MA, Relator: Jamil de Miranda Gedeon Neto, data de julgamento: 27/3/2006).

Outrossim, conforme item 6.3.2.1 do Edital, a boa situação financeira da empresa licitante deve comprovada pela apresentação índices contábeis, usualmente aceitos e praticados no mercado.

Como já dito, a empresa escolhida como futura contratante da Municipalidade de Araçatuba passa longe de demonstrar qualquer coisa através da documentação de fls. 251 e 252 (DOC 03 - Processo 1746/2021) ACOSTANDO"DEMONSTRATIVO"SEM ASSINATURA DO REPRESENTANTE DA LEGAL DA EMPRESA EM DISSONÂNCIA ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS CITADAS, MAIS PRECISAMENTE AO § 2º DO ARTIGO 1.184 DO CÓDIGO CIVIL. 5

Assim, mais uma vez, urge a premente necessidade de inabilitação da Litisconsorte, a qual deverá ocorrer para se atender não só as exigências do edital, mas também as condições para que o balanço patrimonial seja considerado regular na forma da lei.

2.2.3. DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ATIVIDADE

ECONÔMICA PARA O ATENDIMENTO DOS SERVIÇOS LICITADOS

Outro ponto que não pode passar desapercebido é o fato que analisando o seu cartão do Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas a empresa Litisconsorte, não detém atividade econômica para o atendimento do objeto licitado, constando expressamente em seu CNAE o código 56.20-1-02, que se presta a"serviços de alimentação

5 Lei 6.404/76. Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência

aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. ...

§ 4º As demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados (Grifei)

Lei 10.406/02 - Código Civil.

Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. ...

§ 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser

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para eventos e recepção bufê"E NÃO REFEIÇÕES COLETIVAS QUE É O ESCOPO DOS SERVIÇOS ORA LICITADOS!

Isso demonstra que além de não ter atendido a integralidade das exigências editalícias, a Prefeitura de Araçatuba, por seu Prefeito, sequer analisou a experiência ou mesmo pertinência do CNPJ da citada empresa com os serviços licitados, diga- se " fornecimento de alimentação ao efetivo operacional e apoio operacional dos postos e bases de bombeiros de Araçatuba. "

2.2.4. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

(INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO)

Mister destacar a necessidade primordial do respeito ao princípio basilar do direito administrativo nos processos licitatórios, no que tange à vinculação ao edital, sendo certo que tal princípio tem supedâneo no art. 41 da Lei 8.666/93, como se vê:

" Art. 41 . A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." (grifo nosso)

A Administração tem o DEVER de respeitar aquilo que foi estabelecido pelo diploma editalício, não podendo, de forma alguma, esquivar-se das regras preliminarmente estabelecidas.

Tal princípio não é mera conveniência ou simples prerrogativa legal que pode ser facilmente descartada. Jaz aqui a fundamentação exordial de todo e qualquer certame. Jamais poderia se falar no desrespeito a tal princípio, este está atrelado a, praticamente, todos os demais princípios arrolados pela legislação, doutrina e aceitos pela jurisprudência, a Isonomia e o Julgamento Objetivo são exemplos de princípios subordinados diretamente àquele.

No dizer preciso do saudoso Hely Lopes Meirelles (in direito administrativo brasileiro, 19a ed., Ed. Malheiros, pg. 260)

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"Edital - como lei interna da licitação vincula inteiramente a administração e os proponentes"

(na mesma obra, págs. 262 e 272)

"O julgamento das propostas é ato vinculado às normas legais e ao estabelecido no edital, pelo que não pode a administração desviar-se do critério fixado, desconsiderando os fatores indicados ou considerando outros não admitidos, sob pena de invalidar o julgamento..."

"(...) julgamento regular é o que se faz em estrita consonância com as normas legais pertinentes e aos termos do edital, pois não é ato discricionário, mas vinculado"

E na mesma obra (pg. 249/250):

"Vinculação ao edital - a vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse a forma e o modo de participação dos licitantes e, no julgamento se afastasse do estabelecido ou admitisse documentação ou proposta em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação e como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu"

Maria Sylvia Zanella di Pietro (in direito administrativo, 4a ed., Ed. Atlas, pg. 255).

"Daí a afirmação a qual o edital é a lei da licitação e, em conseqüência, a lei do contrato. Nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente

Toshio Mukai (In Licitações, Ed. Forense, 1a ed., pg. 44)

"Qualquer condição levada em conta pela comissão, fruto de errônea e distorcida interpretação daquelas previstas no edital, é motivo para invalidação do julgamento"

Lembramos o feliz comentário do ilustre professor Marçal Justen Filho em sua obra (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 7a ed., pg. 360/361).

"Aquele que não apresenta os documentos ou os apresenta incompletos ou defeituosos descumpre seus deveres e deverá ser inabilitado"

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Nome(Curso de Direito Administrativo, 8a ed., Ed. Malheiros, pg 355).

"O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma em observação feliz, que é sua lei interna. Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (art. 41). Embora não seja exaustivo, pois normas anteriores e posteriores o contemplam, ainda que não reproduzidas em seu texto, como bem diz Hely Lopes Meirelles, o edital é a matriz da licitação e do contrato; daí não se pode exigir ou dividir além ou aquém do edital"

A jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça é no mesmo sentido . Vejamos.

"MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. ATO DO PREGOEIRO. HABILITAÇÃO DE LICITANTE EM DESACORDO COM O EDITAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. O Edital como"lei interna"da licitação deve sobrepor-se aos interessados de forma a assegurar a lisura, transparência e isonomia no que diz respeito ao cumprimento dos seus requisitos e exigências, tudo direcionado ao interesse público . Recurso não provido."

(TJ-SP - APL: 00048699420098260000 SP 0004869-94.2009.8.26.0000, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 29/07/2014, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/08/2014)

Não é diferente o entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul e do Tribunal Regional Federal da 1a Região:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

Por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório (art. 41 da Lei n. 8.666/93), não pode a Administração deixar de cumprir as normas constantes no edital de licitação, nem o particular se abster de atender às exigências ali estabelecidas . Assim, não se verifica a ocorrência de fumus boni iuris e periculum in mora. O indeferimento da liminar fica mantido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

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(Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 04/12/2013)

Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4º [Lei nº 8.666/93], pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo quanto àquelas de procedimento. (...) O descumprimento a qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública . Nem mesmo o vício do edital justifica a pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. Se a Administração reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas no edital, não lhe é facultado pura e simplesmente ignorá-las ou alterá-las (...)"(Justen Filho, Marçal; Comentários à lei de licitações e contratos administrativos; 8a ed., São Paulo, Dialética, comentários ao art. 41, pgs. 417/420). A conduta da Administração na condução do pleito foi de estrita observância e vinculação ao edital, sendo o direito prejudicado pertencente a terceiro que não observou as prescrições editalícias, sendo descabida a pretensão de beneficiar-se de sua desídia. (AC 200232000009391)

A apresentação de toda documentação para a habilitação, na forma discriminada no ato convocatório é peremptória a todos os licitantes, face à isonomia que deve prevalecer no certame. Desse modo, frente a violação da empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME aos itens 6.2.3.2 e 6.3.2 do Edital, o Prefeito de Araçatuba desrespeita o princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório ao manter sua habilitação e, consequentemente, vencedora do certame.

3. DA IMPRESCINDÍVEL CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

O inciso III, do art. , da Lei 12.016/09, que regula o presente mandamus dita que o Juiz ordenará " que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado pude resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.. ."

Tradicionalmente, utiliza-se como requisitos para a concessão da liminar inaudita altera parte os brocados jurídicos" fumus boni iuris "e" periculum in mora ".

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O fundamento relevante"fumus boni iuris" , que traduzido representa a boa fumaça do bom direito , suplantado no caso de Mandado de Segurança pela violação do direito líquido e certo , foi demonstrado de forma relevante e fundamentada que os atos praticados pela AUTORIDADE COATORA, são eivados de ILEGALIDADE, na medida que atos praticados pela autoridade coatora são eivados de ilegalidade pela declaração da empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME ser vencedora do certame , embora esta NÃO tenha apresentado a integralidade documentação habilitatória nos termos do Edital.

Já o periculum in mora , ou o perigo pela demora na tutela jurisdicional , ou ainda o risco do perecimento do direito caso a medida seja ao final deferida , É EVIDENCIADA PELO FATO QUE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ESTÁ EM VIAS DE FINALIZAÇÃO, ANIQUILANDO O DIREITO DA IMPETRANTE E DAS DEMAIS LICITANTES DE TER UM TRATAMENTO ISONÔMICO E QUE SEJAM OBEDECIDOS OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS INERENTES À LICITAÇÕES PÚBLICAS.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da concessão, nos termos do art. , III, da Lei 12.016/09 da medida liminar pleiteada, a fim de inabilitar a empresa Litisconsorte, e, em consequência chamando o segundo colocado do certamente, esta Impetrante, e/ou se suspender qualquer execução do objeto do contrato decorrente do procedimento licitatório em questão assim como para determinar a anulação do ato que a declarou habilitada e todos os atos dele decorrentes, sob pena de manutenção de conduta flagrantemente ilegal, violadora de princípio da isonomia, ampla concorrência e que pode, sobretudo, gerar graves lesões ao Erário.

4. DOS PEDIDOS

Diante do exposto e considerando a prova pré-constituída, conforme a relação de documentos ao final organizada, SOLUÇÕES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI requer:

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a) O recebimento do presente mandado de segurança, sendo devidamente autuado e processado na forma da lei;

b) A concessão da liminar da segurança pleiteada, inaudita altera parte , PARA QUE A EMPRESA ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME SEJA INABILITADA DO CERTAME, ANTE O FLAGRANTE DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO PREVISTOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, até o trânsito em julgado desta demanda, sob pena de multa diária por descumprimento em quantia arbitrada por este douto Juízo;

b.1.) Sucessivamente caso este não seja o entendimento, a

concessão da liminar da segurança pleiteada, inaudita altera parte para suspender o certame em comento no momento em que se encontrar até a resolução do mérito apresentado, obstando inclusive, a eventual adjudicação, homologação, celebração contratual e/ou execução dos serviços caso já realizados.

c) A intimação da autoridade coatora no endereço mencionado;

d) A Notificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito;

e) Que seja notificado o Ministério Público Estadual, para se pronunciar sobre a lide;

f) A inclusão, como litisconsorte passiva necessária, da empresa ILSO JOSÉ PETINATTI BUFÊ - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 17.955.172/0001-11, com sede na Rua Dom Walter Bini, 160, Residencial Morumbi, CEP 16400- 632, Lins/SP;

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g) A PROCEDÊNCIA INTEGRAL DA PRESENTE para que seja concedida a segurança definitiva a fim de se considerar ilegal e abusiva a conduta da autoridade coatora, com a declaração de nulidade do ato de habilitação da empresa litisconsorte no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 108/2021 , cujo objeto é a"contratação de serviço de gerenciamento e operacionalização de profissionais, para apoio às atividades das secretarias deste município, tudo em conformidade com as especificações constantes no termo de referência e condições do edital" , e nulidade dos demais atos subsequentes, como a adjudicação e homologação, assinatura do respetivo contrato administrativo.

Por fim, o patrono da IMPETRANTE declara que as cópias juntadas ao presente são autênticas, sob sua responsabilidade pessoal, e requer que as publicações sejam efetuadas obrigatoriamente em nome do Dr. Alexandre A. Lanzoni OAB/SP n.º 221.328.

Atribui-se ao presente o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para efeitos meramente fiscais.

Nestes termos,

P. E. Deferimento.

São Paulo, 10 de janeiro de 2022.

NomeA. Lanzoni

00.000 OAB/UF

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS

Contrato social: SOLUÇÕES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI

Procuração

Custas judiciais

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Doc. 01 Edital do Pregão Presencial nº 1.746/2021

Doc. 02 Julgamento de Recurso Administrativo e Ato coator do NomeMunicipal de

Araçatuba, Sr. Nome

Doc. 03 Documentos de Habilitação da empresa litisconsorte - Nome

BUFÊ - ME

Doc. 04