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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.14.0416

Contestação - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Ap - de Estado do Acre contra Oximed Comercio de Produtos Medicos e Dinatec Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA VARA DO TRABALHO DE CRUZEIRO DO SUL - ACRE

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante Nome :

1° Reclamada: Oximed Comércio de Produtos Médico Ltda

2° Reclamada Dinatec Indústria e Comércio Ltda :

3° Reclamado: Hospital da Mulher e da Criança do Juruá

O ESTADO DO ACRE, já qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio do

procurador de Estado subscritor, com endereço para intimações contido no rodapé, vem à presença de

Vossa Excelência oferecer.

C O N T E S T A Ç Ã O

nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, já qualificado, com

supedâneo no art. 841 e seguintes, da Consolidação da Leis do Trabalho, c/c art. 1°, inciso II, do Decreto- Lei n° 779/69, conforme as razões factuais e jurídicas que passa a expor.

1. SÍNTESE DA INICIAL

Em síntese, alega o Reclamante que foi admitido pelas empresas reclamadas em 01.03.2011, permanecendo até o começo do mês de Agosto de 2013. Contudo, aduz que foi dispensado sem justa

causa e não recebeu as verbas rescisórias a que teria direito.

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Deste modo, ajuizou reclamação trabalhista no intuito de condenar os réus ao pagamento de horas extras, adicional de periculosidade e noturno; aviso prévio indenizado; além de décimo terceiro salário proporcional e férias; FGTS e multa de 40% e; multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

É a síntese do necessário.

2. DA REALIDADE DOS FATOS

O Estado do Acre, por intermédio da Procuradoria Geral do Estado e na busca da existência de contrato de prestação de serviços eventualmente firmado entre o Estado e a parte reclamante, oficiou a Secretaria de Estado da Saúde. Em resposta, consoante demonstram os documentos ora anexados aos autos, o aludido órgão noticiou que não existe contrato firmado com as empresas reclamadas.

3. DAS PRELIMINARES DE MÉRITO

3.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DO ACRE.

O Direito de Ação é o direito ao julgamento do mérito da causa. Todavia, segundo a Teoria Eclética, a qual foi adotada pelo Código de Processo Civil Brasileiro, o julgamento do mérito é condicionado ao preenchimento de determinadas condições. São as chamadas Condições da Ação , que são classificadas em: Legitimidade ad causam, Interesse de Agir e a Possibilidade Jurídica do Pedido .

In casu , a noção de legitimidade ad causam exige a existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada. Vale dizer, é necessário corresponder ao que a doutrina

denomina de "Pertinência Subjetiva da Ação".

Neste sentido, lições de Fredie Didier Jr. nos revela a seguinte lição:

"Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor e réu) coinc , idente com a situação legitimadora 'decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso' . Para exemplificar: se alguém pretende obter indenização de outrem, é necessário que o autor seja aquele que está na posição jurídica de vantagem e o réu seja responsável, ao menos em tese, pelo dever de indenizar.".

( DIDIER JR. Fredie . CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - VOLUME 01. Editora Jus Podivm. 14a Edição. Salvador: 2012. Pág. 218 ) - GRIFOS NOSSOS .

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Deste modo, o sujeito somente está autorizado a gerir o processo diante a existência da

referida Pertinência Subjetiva, ou seja, vínculo entre os sujeitos e a relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

Ocorre que, no caso concreto ora apresentado, o Estado do Acre não detém vínculo com a situação jurídica em questão.

Com efeito, o Estado não detém qualquer vínculo de natureza substancial com os trabalhadores da OXIMED - Comércio de Produtos Médicos Ltda ou da Dinatec Indústria e Comércio Ltda, de sorte que se afigura ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, pois não é juridicamente responsável pelas terceirizações efetuadas pela Administração Indireta.

A esse propósito, oportuno colacionar o seguinte precedente:

Terceirização. Fundação pública. Ilegitimidade do Estado. Ação ajuizada

contra a Fazenda do Estado, com base na responsabilidade subsidiária, para

responder por obrigação trabalhista de empresa terceirizada pela Fundação Casa. Fundação, porém, que não se confunde com a pessoa jurídica de direito público, inclusive porque tem autonomia administrativa e financeira.

Hipótese de evidente ilegitimidade de parte. Extinção do processo, sem

resolução do mérito, em relação à Fazenda estadual. Recurso a que se dá

provimento. (TRT-2 - RECURSO EX-OFFICIO E ORDINARIO:

RECEXOFF 0000.0000.0000.0000 SP 01750-2008-316-02-00-3, rel. Des. EDUA

RDO DE AZEVEDO SILVA, 11a Turma, j. 1°/06/2010).

Diante desse quadro, não há como se imputar ao Estado do Acre - ente dotado de personalidade jurídica diversa - a responsabilidade pelos atos e contratos praticados pelas empresas reclamadas, pois estas são possuidoras de personalidades jurídicas próprias e são responsáveis por suas obrigações civis, trabalhistas e previdenciárias .

Por conseguinte, o Estado do Acre não detém vínculo de nenhuma natureza com o reclamante, já que este prestou serviço a ente privado. Por conseguinte, o ente político se afigura ilegítimo para figurar no polo passivo desta demanda.

Em suma, tendo as empresas reclamadas personalidade jurídica própria, capacidade processual, autonomia administrativa, econômica e financeira , o ESTADO DO ACRE não possui

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legitimidade para responder às ações que envolvem, direta ou indiretamente, questões civis, trabalhistas e previdenciárias.

Posto isso, como a relação jurídica de direito material questionada nos autos não envolve a participação direta do Estado, mas entes de direito privado (criadas por lei, consoante inteligência do art. 37, XIX da CF), pugna-se pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Acre, extinguindo-se, nessa parte, o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, VI do CPC, haja vista a ausência de uma das condições da ação.

3.2. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE NARRATIVA SOBRE A SUPOSTA CULPA DO ENTE POLÍTICO

Após detida análise da exordial, constata-se que a inicial não apresenta qual o fundamento que implica na presença do Estado do Acre no polo passivo da demanda. Trata-se, por conseguinte, de petição parcialmente inepta, pois lhe falta causa de pedir quanto à responsabilidade (subjetiva) subsidiária do Estado do Acre.

Não indica com qual espécie de culpa agiu o Ente Público, não especifica os reais motivos, os fatos nos quais fundamenta a sua pretensão, dificultando assim a defesa estatal.

Em verdade, a Súmula n° 331 do TST passou por uma reformulação após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADC 16-DF, pois se declarou a constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei 8.666/93.

Portanto, diante da nova redação da Súmula n° 331 do TST, percebe-se que a petição inicial apresenta-se inidônea aos fins a que se destina, na medida em que não contém os elementos mínimos necessários ao usufruto do devido processo legal pelo Estado do Acre (art. 5°, LIV, da CF/88), na medida em que não há indicação, in concreto, da suposta culpa do Estado durante a execução do contrato de prestação de serviços, o que é imprescindível em virtude do novo entendimento sufragado pela súmula em epígrafe.

Dessa forma, o Estado encontra-se tolhido do seu direito à ampla defesa e contraditório (art. 5°, LV, da CF/88), na medida em que a precária (no caso, inexistente) narrativa dos fatos e fundamentos jurídicos contidos na inicial, impede-lhe de exercer a plena defesa do erário, pois em nenhum momento se narrou no que consiste a culpa do Estado na fiscalização do contrato de terceirização de serviços, o que impede qualquer exercício efetivo de defesa.

Posto isso, com fulcro no art. 295, parágrafo único, I do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo laboral por força do art. 769 da CLT, o Estado do Acre pugna pelo reconhecimento da inépcia que macula a petição inicial, haja vista não constar causa de pedir (próxima e remota) suficiente para inserir o Ente Fazendário no bojo da inaugural. Por conseguinte, com relação a si, requer o Estado do Acre a redução subjetiva da demanda, com arrimo no art. 267, I c/c art. 295, I ambos do CPC.

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4. DO MÉRITO

Ante a eventualidade, acaso não acolhida as questões preliminares acima suscitadas, passa- se ao mérito da causa, haja vista o princípio da concentração que rege a presente peça defensiva.

4.1. DA AUSÊNCIA DE CONTRATO CELEBRADO COM A ADMINISTRAÇÃO DIRETA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AO ENTE POLÍTICO.

O reclamante relata ter o Estado do Acre se beneficiado dos seus serviços, razão pela qual pugna pela responsabilidade subsidiária do Poder Público. No entanto, o que se tem é a sua contratação para prestação de serviços às\pelas empresas reclamadas, pessoas jurídicas de direito privado e, portanto, possuidoras de personalidade jurídica própria.

Não foi demonstrado que a prestação de serviços se deu em face do Estado do Acre ,

enquanto ente político . , não havendo razão para se responsabilizá-lo

Nesse sentido, é a jurisprudência:

INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO . Levando-se em conta a inexistência dos requisitos configuradores do liame empregatício, ressaindo da prova testemunhal incrustada aos autos, prestação de serviços de natureza jurídica diversa, deve ser mantida incólume a decisão revisanda, a qual declarou a

inexistência de vínculo jurídico de emprego entre os demandantes no período de 10.03.2006 a 31.10.2006, emergindo, daí, o indeferimento das parcelas oriundas dessa modalidade contratual. Recurso desprovido. (TRT23. RO -

(00)00000-0000.009.23.00-3. Publicado em: 02/04/08. 1a Turma. Relator: JUÍZA CONVOCADA ROSANA CALDAS). (grifo nosso).

VÍNCULO EMPREGATÍCIO - NÃO CONFIGURAÇÃO - Mantém-se a sentença que deixou de reconhecer a existência de relação de emprego entre as partes, uma vez não comprovados os requisitos do art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. (TRT 8a R. - RO 0075/2003 - 1a T. - Rela Juíza Suzy Elizabeth Cavalcante Koury - J. 11.02.2003).

Nessa esteira, o pedido do Reclamante não merece prosperar, pois não estando caracterizada a prestação de serviços ao Estado do Acre (Administração Direta), não há obrigações concernentes ao pagamento de verba eventualmente inadimplida.

Posto isso, o Estado do Acre pugna pela improcedência do pedido formulado em seu desfavor, pois não manteve e tampouco mantém vínculo jurídico-material com o reclamante para prestação de serviços.

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4.2. DOS LIMITES DO PRECEDENTE FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADC 16-DF

Ab initio , frise-se que ao aplicador do direito não há alternativa: uma norma legal somente pode ser validamente afastada acaso padeça do vício de inconstitucionalidade; do contrário, se estará diante de mero descumprimento de lei.

Em análise ao precedente firmado no julgamento da ADC 16/DF, verifica-se que não há

qualquer espécie de interpretação conforme realizada pelos votos vencedores, mas a declaração pura e simples da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1° da Lei de Licitações, a afastar a

responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas dos prestadores de serviços .

Ora, se tal norma foi declarada constitucional, não há - no ordenamento pátrio - qualquer outra razão jurídica para se afastar o seu preceito normativo e condenar, ainda que subsidiariamente, o Estado a responder por débitos trabalhistas oriundos de contrato administrativo de prestação de serviços.

Portanto, considerando-se que nos votos vencedores proferidos no julgamento da ADC 16- DF - os quais conduziram a redação do acórdão - não há qualquer definição de interpretação conforme/ou decretação de nulidade parcial sem redução de texto do dispositivo legal em análise (art. 71, §1° da Lei 8666/93), mas, pelo que se infere dos votos vencedores, simplesmente houve a declaração de

constitucionalidade da norma federal, é de se afastar, no caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do Estado, sob pena de se negar vigência ao aludido dispositivo.

A esse propósito, pelo que se observa dos votos e debates proferidos durante o julgamento da ADC 16-DF, à exceção do Min. Ayres Britto, todos julgaram procedente o pedido formulado na ação . O relator (Min. Cezar Peluso) condicionava a aplicabilidade futura do art. 71, §1°, ao talante do juiz do trabalho, no caso concreto, no que foi acompanhado por um colega (Min. Celso de Mello), enquanto outros cinco - a saber, os ministros Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski (que acolhia o entendimento do relator, apenas no conhecimento), Gilmar Mendes, e Ellen Gracie - julgaram procedente o pedido formulado na ADC, sem qualquer condicionamento.

Dessa forma, em artigo publicado por Alexandre Herculano Verçosa, consta o seguinte:

[...] A decisão, como se ponderou neste estudo, não foi tomada "nos termos do voto do relator". O relator julgava procedente a demanda, por fundamentos

diversos dos que a maioria dos ministros adotava. A redação do dispositivo não condiz com a realidade do julgamento. Além de se tratar de lamentável equívoco por parte do quadro de analistas do Supremo, a leitura do dispositivo, ao final do julgamento, parece não ter se feito ouvir pelos ministros da bancada [...] Noutro giro, poderia pelo menos o dispositivo estar corretamente redigido, assim como a ementa (que faz menção à palavra "automática"), refletindo melhor a realidade do julgamento. O acórdão, a rigor, deveria ter sido lavrado pela Min. Carmem Lúcia, cujo voto foi, na realidade, o condutor da tese vencedora. Se a lavratura ficou para o Min. Cezar Peluso, que fizesse ressalva a seu posicionamento, posto que sua tese não foi a preponderante. Porém, nada disso ocorreu, terminando assim a estória da ADC 16. [...] (VERÇOSA, Alexandre Herculano. Terceirização:

Súmula 331 TST X ADC 16 STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3157, 22 fev. 2012. Disponível em: . Acesso em: 26 jan. 2015.

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Desse modo, pelo que se infere da maioria vencedora, simplesmente houve a declaração incondicional de constitucionalidade da norma federal, de modo que a ementa do julgado não está em sintonia com os votos vencedores. Como se sabe, é no dispositivo da decisão - e não em sua ementa - que se encontram os limites do julgado. E, por sua vez, o dispositivo, no caso de acórdão, deve representar, substancialmente, a maioria vencedora.

Por conseguinte, em vista da declaração incondicional da constitucionalidade do disposto no art. 71, §° da Lei de Licitações, é de ser afastada, in casu , a responsabilidade subsidiária do Estado do Acre, já que o seu teor dispõe o seguinte: "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Veja-se que a norma é categórica quanto ao afastamento da responsabilidade, de modo que, em vista da chancela nela posta por esta Corte Suprema quando do julgamento da ADC 16-DF, deve ser respeitada pelas instâncias inferiores, sob pena de grave descumprimento à lei.

Acaso assim não se entenda, passa-se à pretensão recursal eventual à luz da Súmula 331 do

C. TST.

4.3. DA NATUREZA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR ATOS OMISSIVOS. DA INEXISTÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO . DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Acaso não acolhida a tese acima exposta, passa-se, em atenção ao princípio da

eventualidade, às demais teses defensivas.

A pretensão de condenação do Estado do Acre de forma subsidiária pelas obrigações

trabalhistas da Primeira Reclamada devidas à parte autoral deve ser afastada, já que não se alinha ao entendimento lançado no item V da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. In verbis :

Súmula n° 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT

divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste

também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de

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21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Veja-se, portanto, que, de acordo com o entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho, a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta " não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ".

Em verdade, para que haja responsabilidade, é necessário que seja " evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.06.1993 ". Isto é, trata-se de responsabilidade subjetiva, a ser evidenciada por circunstâncias que demonstrem a culpa estatal.

O Estado do Acre não agiu com culpa, pelo que não pode ser responsabilizado pelas verbas trabalhistas eventualmente devidas.

Por isto, compete à parte autoral o ônus de demonstrar a conduta culposa do Estado do Acre no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, não sendo suficiente apenas a prova de inadimplemento de seu empregador, sob pena de se aplicar, indevidamente, a norma constitucional insculpida no art. 37, §6° da CF/88.

Realmente, não poderia ser adotado entendimento diverso, diante do que determina o art. 818 da CLT e o inciso I do art. 333 do CPC, os quais determinam que ao reclamante compete o ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do direito que alega ter.

Quanto ao tema, confiram-se os seguintes arestos do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE

INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS.

SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. O Supremo Tribunal Federal em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da entidade contratante. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93), não há de se

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falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Não comprovada a culpa in vigilando da entidade pública, não há como fixar sua responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST -

RECURSO DE REVISTA: RR 61401720095030005 6140-17.2009.5.03.0005;

Relator(a): Nome; Julgamento: 22/06/2011; Órgão Julgador: 4a

Turma; Publicação: DEJT 01/07/2011). (destacado)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO INDIRETO.

TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. PROVIMENTO.

COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE.

Demonstrada a violação do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, deve ser provido o

Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE

INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR

DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331 DO TST. PROVIMENTO.

COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Não

havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a

execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts.

58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93), não há de se falar em negligência ou

responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Decisão em sentido

contrário merece ser modificada. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST -

RECURSO DE REVISTA: RR 12814120105100000 1281-41.2010.5.10.0000;

Relator (a): Nome; Julgamento: 25/05/2011; Órgão Julgador: 4a

Turma; Publicação: DEJT 03/06/2011) (destacado)

Além disso, o entendimento de que o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada caracteriza a responsabilidade subsidiária do ente público está em confronto com o que estabelece o art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, na interpretação dada pelo STF no julgamento da ADC 16, cujo julgamento restou assim ementado:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.

Transferência conseqüente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Conseqüência proibida pelo art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma

inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09- 2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Fazer da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada portanto, é entendimento que vai de encontro à norma do

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art. 71, §1° da Lei de Licitações. Quanto ao tema, confira-se trecho da decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação n° 10975 - RJ:

[...] 7. Anote-se, a propósito, que este Supremo Tribunal Federal, na mesma

sessão plenária em que julgou diversas reclamações constitucionais com objeto idêntico à destes autos (Rcl's 8.150, 6.970, 7.218, 7.611, 7.740, 8.134, 8.220, 8.814, 9.019, entre outras), declarou a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93. Dispositivo legal que veda a automática transferência à

Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do

contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Declaração que se deu, contra meu voto, na ADC 16. 8. Por fim, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in eligendo ou in vigilando. É que o acórdão reclamado não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que

supostamente caracterizariam a culpa da Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. 9. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região no processo n° 00000-00-30.2006.5.01.017.

Não bastasse, a título inclusive de prequestionamento da matéria constitucional, é de bom alvitre deixar claro que reconhecer a responsabilidade da Administração Pública pelo só fato de existirem débitos trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços significa violar, inegavelmente, o art. 37, §6° da Lei Maior, uma vez que, tal entendimento, impõe responsabilidade objetiva do ente estatal , quando dever-se-ia, tratando-se supostamente de conduta omissiva, aplicar a responsabilidade subjetiva (com análise da culpa in concreto do Poder Público), fugindo ao alcance da norma contida naquele dispositivo constitucional, aplicável apenas às condutas comissivas.

Por isto, compete à parte autora o ônus de demonstrar a conduta culposa do Estado do Acre no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, não sendo suficiente apenas a prova de inadimplemento de seu empregador, sob pena de se aplicar, indevidamente, a norma constitucional insculpida no art. 37, §6° da CF/88.

Nesse contexto, deve ser afastada a pretensão de se imputar ao Poder Público a

responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas das empresas reclamadas, pelo que deve ser

julgado improcedente o respectivo pedido.

5. DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS DEMAIS PEDIDOS

a) Aviso Prévio: indevido, notadamente diante da inexistência de relação empregatícia entre o Reclamante e o Estado do Acre.

b) FGTS + multa de 40%: é indevido o recolhimento das verbas fundiárias, notadamente diante da inexistência de relação empregatícia entre o Reclamante e o Estado do Acre, o que desconstitui este pedido.

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c) 13° salário e Férias + 1/3: Da mesma forma, diante da falta de vínculo funcional, bem como empregatício entre o Reclamante e o Estado do Acre, há a desconstituição destes pedidos, não lhe sendo nada devido.

d) multa do art. 467 da CLT: A multa do art. 467 da CLT se funda na inexistência de controvérsia sobre o montante de verbas rescisórias, as quais devem ser pagas no momento da audiência inaugural. Aliás, por se tratar de verba de caráter eminentemente processual, não há que se falar em sua extensão ao Estado do Acre, na qualidade de responsável subsidiário pelas condenações de pagar de caráter trabalhista, não incidindo, no ponto, o Enunciado n° 331, IV, TST.

Dessa maneira, seja pela personalidade jurídica de direito público do Estado do Acre, seja pela impossibilidade de extensão ao responsável subsidiário de verba de natureza meramente processual, devem ser afastadas as verbas reclamadas.

e) multa do art. 477 da CLT : tal multa se refere à verba personalíssima, de responsabilidade exclusiva do legítimo empregador, pois o Estado do Acre não possui a obrigação de pagar as verbas rescisórias do prestador de serviço, devendo o pagamento da referida multa ser suportado somente pela primeira reclamada.

Com efeito, a multa do art. 477, § 8°, da CLT, apenas é devida pelo empregador, não podendo ser imposta ao tomador de serviços, ante a ausência de lógica em se exigir do responsável subsidiário que tome a frente do responsável principal no pagamento espontâneo de verbas rescisórias, re nunciando a seu benefício de ordem .

Demais disso, a referida multa não é aplicável às pessoas jurídicas de direito público, pois estas dependem de requisição do numerário para pagamento das verbas rescisórias, não se sujeitando aos prazos do § 6° do art. 477 da CLT em razão da burocracia a que se submetem, necessitando de uma série de procedimentos para a liberação e pagamento das importâncias devidas ao trabalhador, impossíveis de ser concluídos no lapso ali estipulado.

f) Baixa na CTPS: qualquer ato que diga respeito à anotação, retificação ou baixa na CTPS é uma obrigação personalíssima do empregador, sendo incompatível com a responsabilidade subsidiária, não podendo assim ser exigida do Estado do Acre, que também não pode sofrer nenhuma consequência pelo seu descumprimento pelo responsável principal. Nesse sentido:

DEVER DE ANOTAÇÃO E BAIXA DA CTPS DO EMPREGADO. OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA. Em face à natureza personalíssima da obrigação a anotação e baixa da CTPS da autora, deve ser cumprida pela verdadeira empregadora. (TRT6 - RO 00522-2004-171-06-00-6/PE - 1a Turma - Rel. Juiz Marcelo da Veiga Pessoa Bacallá - DOE 21/01/2006).

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Fls.: 13

g) Horas extras: Cabe ao Reclamante o ônus de comprovar que, no período em que laborava, não obteve período de descanso.

Assim, não há que se falar em pagamento do intervalo intrajornada, visto que o Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos ensejadores do pagamento de tais verbas.

Ademais, o regime de revezamento de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não dá direito às horas extras , conforme jurisprudência pacífica da Justiça do Trabalho:

HORAS EXTRAS - Jornada específica de 12x36. Os empregados submetidos à jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso não fazem jus às horas extras a partir da oitava hora diária, em face da especificidade da duração do trabalho. (TRT 15a R. - ROPS 01249-2003-010- 15-00-9 (Ac. 29693/2004) (Proc. Orig. 01249/2003) - 1a T. - Rel. Juiz Eduardo Benedito de Oliveira Zanella - DOESP 13.08.2004)

HORAS EXTRAS - ADICIONAL NOTURNO - REGIME 12X36 - INEXISTÊNCIA - A adoção do regime de compensação de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso afasta a incidência de horas extras, e do adicional noturno, ficando quitado o intervalo intraturno. (TRT 5a R. - RO 46.03.01.0164-50 - (27.363/02) - 3a T. - Rel. Juiz Luiz Roberto Mattos - J. 10.12.2002).

Posto isso, devem ser afastados os respectivos pleitos.

6. DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, o Estado do Acre requer a Vossa Excelência, em ordem de subsidiariedade:

a) Sejam acolhidas as preliminares arguidas de ilegitimidade passiva ad causam do Estado

do Acre e inépcia da inicial, reduzindo-se, no ponto, subjetivamente a demanda, com

fulcro no art. 267, I e VI c/c art. 295, I ambos do CPC, haja vista a ausência das condições da ação, aplicável de forma subsidiária ao processo laboral, por força do art. 769 da CLT;

b) Seja declarada a inexistência de prestação de serviço ao Estado do Acre, consoante

fundamentação pretérita, julgando-se improcedente o pedido formulado em seu desfavor.

c) Sejam reconhecidos os limites do julgamento da ADC 16/DF - já que no seu acórdão não

constou qualquer espécie de interpretação conforme pelos votos vencedores , mas a declara ção incondicional da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1° da Lei de Licitações, a afastar a responsabilidade do Estado;

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Fls.: 14

d) Acaso se entenda aplicável a Súmula 331 do TST, seja declarada a inexistência de responsabilidade subsidiária do Ente Público, pois não se provou ter o Estado agido com culpa in concreto na fiscalização do suposto contrato de terceirização de serviços;

e) Acaso superadas as teses anteriores, sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados pelo Reclamante e controvertidos no item 5 desta peça, na forma da fundamentação pretérita.

Provará o alegado através de todos os meios de provas em direito admitidos e, em especial, pelas provas documental, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão.

Pede Deferimento.

Rio Branco/Acre, 31 de julho de 2015.

Nome

PROCURADOR DO ESTADO DO ACRE

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