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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6002

Contestação - TRF03 - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível - contra Fundacao Nacional do Indio -Funai

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DA SUBSECÇÃO DE DOURADOS - MS.

AUTOS N. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado na AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS movida contra FUNAI - FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO e a COMUNIDADE ÍNDIGENA ITAGUÁ , tendo em vista a apresentação de defesa pela primeira, respeitosamente vêm manifestar nos seguintes termos.

A ação é de reparação de danos causados pela invasão de uma propriedade em que os autores exerciam atividades laborais há décadas.

A referida invasão não foi contestada pela FUNAI. Apenas questionou a existência os referidos danos em defesa, o que os autores entendem já ter demonstrado, em que pese ainda poderem se valer de outros meios para tal. A peça é longa, repetitiva e confusa .

Em PRELIMINARES, a FUNAI alegou sua ilegitimidade para responder ao processo, com fulcro nas alterações acerca do posicionamento do silvícola perante a sociedade, capaz de responder por seus atos (sic).

Não procede.

A Lei nº 6.001, de 19/12/1973 ( Estatuto do índio) dispõe:

Art. 2º. Cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos:

(...)

X - garantir aos índios o pleno exercício dos direitos civis e políticos que em face da legislação lhes couberem.'

Art. 36. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, compete à União adotar as medidas administrativas ou propor, por intermédio do Ministério Público Federal, as medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que habitem.

Parágrafo único. Quando as medidas judiciais previstas neste artigo forem propostas pelo órgão federal de assistência, ou contra ele, a União será litisconsorte ativa ou passiva.

(...)

Art. 63. Nenhuma medida judicial será concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de silvícolas ou do Patrimônio Indígena, sem prévia audiência da União e do órgão de proteção ao índio.'

Desta feita, presente está a legitimidade da União. De outra parte, não há falar em 'tutela' dos índios, porquanto o Estatuto da FUNAI, aprovado pelo Decreto nº 7.778/2012, dispõe:

Art. 2º A FUNAI tem por finalidade:

I - proteger e pro mover os direitos dos povos indígenas, em nome da União; (...)

IX - exercer o poder de polícia em defesa dos povos indígenas.

Ora se à FUNAI cabe proteger e promover os direitos indígenas e 'exercer o poder de polícia em defesa dos povos indígenas' é evidente a legitimidade passiva desta na ação.

De todo modo, a legitimidade da União e da FUNAI não demanda maiores indagações, pois foi reconhecida no Agravo de Instrumento nº 5030064-02.2013.404.0000 (STJ) interposto pela FUNAI:

"Dessa transcrição, infere-se que a decisão agravada está alinhada ao posicionamento desta Corte, no sentido de que incumbe à FUNAI promover a remoção dos indígenas que ocupam irregularmente a área pública.

(...)

Ademais, a legitimidade passiva da União e da FUNAI em ações semelhantes há foi decidida por esta Corte:

(...)

Com efeito, essa Fundação exerce papel essencial na intermediação entre o Judiciário e as comunidades indígenas. A ela cabe o diálogo para conciliação dos interesses silvícolas com os objetivos buscados pelo Poder Público e pelo resto da sociedade.

Por outro lado, não ignoro o fato de que os meios possuídos pela Funai - mormente a persuasão -para concretização das determinações judiciais não incluem as prerrogativas que a Polícia Militar e a Polícia Federal têm, como o emprego de armas. Em razão disso, não lhe pode ser imposto o uso de força para retirada dos indígenas. Não pode ser confundida essa limitação, todavia, com a alegada irresponsabilidade quanto ao cumprimento da obrigação de desocupação.

Isso ocorre como decorrência do dever legal da Funai de envidar esforços para sejam satisfeitas as ordens judiciais, até mesmo porque o exercício dessa função pode evitar o uso de medidas policiais, inegavelmente mais drásticas aos silvícolas."

Em se tratando de 'índios e comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional’, os artigos , caput e § 2º, 35 e 36 da Lei n.º 6.001/1973 ( Estatuto do Índio) prescrevem, respectivamente, que:

Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão

nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.

...

§ 2º Incumbe a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal

de assistência aos silvícolas.

Art. 35. Cabe ao órgão federal de assistência ao índio a defesa judicial ou extrajudicial

dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.

Art. 36. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, compete à União adotar as

medidas administrativas ou propor, por intermédio do Ministério Público Federal, as

medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que

habitem.

Parágrafo único. Quando as medidas judiciais previstas neste artigo forem propostas

pelo órgão federal de assistência, ou contra ele, a União será litisconsorte ativa ou

passiva.

A Lei n.º 5.371/1967 que criou a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) dispõe, no parágrafo único de seu artigo , que: A Fundação exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou em leis especiais .

Diante desse contexto normativo, incumbe à FUNAI a tutela dos indígenas não integrados à comunhão nacional.

Essa interpretação da legislação de regência coaduna - se com a norma prevista no artigo 232 da Constituição Federal (Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo), porque somente os índios totalmente integrados poderiam defender -se de forma autônoma, sem necessidade de intervenção (apoio) de qualquer órgão estatal.

Nessa perspectiva, e considerando a impossibilidade de avaliar o nível de integração à sociedade dos indígenas participantes da manifestação na época, é de se reconhecer a legitimidade passiva ad causam da FUNAI, solução que melhor assegura a tutela dos interesses da comunidade indígena.

Afora isso, o Estatuto da FUNAI, aprovado pelo Decreto nº 7.778/2012, dispõe que lhe incumbe a proteção e promoção dos direitos indígenas e exercer o poder de polícia em sua defesa, o que evidencia a pertinência subjetiva ao litígio em causa, principalmente em virtude do relevante papel de interlocutor na resolução de conflitos de interesses envolvendo questões indígenas.

Ademais, a legitimidade passiva da União e da FUNAI em ações semelhantes, já decididas pela Corte Federal:

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PEDIDO INDENIZATÓRIO. ESBULHO PRATICADO POR INDÍGENAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. nulidade. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVAS ASSENTES DA INVASÃO. CONEXÃO COM ACO Nº 1.100. NÃO CONFIGURAÇÃO. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DISTINTOS. FUNAI. LEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE COMO TUTORA - ART. , § 2º DA LEI 6.001/73. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS. REEMBOLSO DAS CUSTAS DEVIDO - P. ÚNICO DO ART. DA LEI 9.289/96. 1. Afastada a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que os autos estão carreados de elementos probatórios assentes do esbulho praticado. 2. Não há que se falar em conexão da presente demanda com a ACO nº 1.100 o STF, uma vez que são ações com pedidos e causa de pedir distintos, razão pela qual a competência é do presente órgão julgador. 3.O dever de tutela sobre as comunidades indígenas é atribuído à União e é exercida através da FUNAI, nos termos do art. , § 2º, da Lei nº 6.001/73, devendo a FUNAI, tutora dos indígenas, responder por eventual descumprimento de decisum, com fulcro no art. 932, II, do CC. A realidade da causa não aponta conflito jurídico sobre posse, propriedade ou qualquer outro instituto de direito civil, administrativo ou constitucional. Indica, tão somente, o fato de um esbulho, ou de uma invasão de terras possuídas por outrem. Nessa dimensão, a ordem jurídica não pode tolerar, no plano fático, a conduta de quem esbulha ou invade, seja ele índio ou não-índio, sem reagir, ou permitir a reação do esbulhado ou invadido, que são, justamente, os interditos possessórios previstos nas legislações civil e processual civil. 5. Honorários arbitrados contra a Fazenda Pública conforme as alíneas do art. 20, § 3º, do CPC e conforme orientações legais e jurisprudenciais. 6. O Parágrafo Único do art. da Lei 9.289/96 prevê que "a isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora", razão pela qual a Fazenda Pública deve reembolsar as custas ao autor da ação. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000047-96.2009.404.7214, 4a TURMA, Des. Federal Nome, POR UNANIMIDADE, D.E. 10/01/2014, PUBLICAÇÃO EM 13/01/2014).

Com efeito, essa Fundação exerce papel essencial na intermediação entre o Judiciário e as comunidades indígenas. A ela cabe o diálogo para conciliação dos interesses silvícolas com os objetivos buscados pelo Poder Público e pelo resto da sociedade.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. FUNAI. REPRESENTAÇÃO DOS INDÍGENAS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O

artigo da Lei n.º 6.001/1973 dispõe que os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional estão sujeitas a regime tutelar, a ser exercido pela União, por meio do competente órgão federal de assistência aos silvícolas. E a Lei n.º 5.371/1967 estabelece que a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio. Nesse contexto, a FUNAI é parte legítima para integrar o polo passivo da ação em que pleiteada a reintegração de posse de praça de pedágio em rodovia federal, ocupada pelos indígenas. Havendo necessidade de dilação probatória para avaliação do nível de integração dos indígenas à sociedade, é prudente que se mantenha a FUNAI no pólo passivo da ação, não havendo contrariedade à Constituição Federal (art. 232) na tutela que lhe é confiada pela lei, sobretudo quando evidenciada dificuldade para o exercício do direito de defesa. A responsabilidade da FUNAI pelos atos praticados pelos indígenas deve ser apurada no curso da demanda. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015689-93.2013.404.0000, 4a TURMA, Des. Federal VIVIAN NomeTE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RESERVA INDÍGENA. FUNAI. LEGITIMIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. Não se tratando de comunidade indígena emancipada nos termos legais, detém a FUNAI legitimidade para defender os interesses da Reserva Indígena de Mangueirinha, assim como dos índios que a integram. 2. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em conta a intimação para apresentação de quesitos complementares e, posteriormente, a possibilidade recusada de suspensão do feito oferecida em audiência. 3. Com a realização da prova pericial apresentada, verificou-se que o objeto sob litígio encontra-se totalmente inserido nas denominadas Glebas 'B' e 'C' da Colônia K (Reserva Indígena de Mangueirinha), mesma conclusão possível desde os primeiros momentos do processo. Comprovado pela FUNAI não apenas a posse tradicional e imemorial, mas também a posse recente dos indígenas da Reserva de Mangueirinha sobre as Glebas 'B' e 'C', rechaçando a pretensão possessória do requerente, que, conforme o presente caderno processual, nunca manteve relação de posse com a área em litígio, nem mesmo através de seus antecessores. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1989.70.00000-00, 4a TURMA, Des. Federal Nome, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/10/2009, PUBLICAÇÃO EM 14/10/2009)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. INTERDITO PROIBITÓRIO. INVASÃO. COMUNIDADE DE DESCENDENTES DE ÍNDIO KAIGANG. Nos termos dos artigos 35 e 36 do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73), a FUNAI e a União Federal são substitutas processuais dos índios e, ao lado da comunidade indígena, são partes legítimas para figurar no pólo passivo de demanda possessória. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1998.71.00000-00, 4a TURMA, Juiz Federal Nome, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/10/2009, PUBLICAÇÃO EM 27/10/2009).

PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO INDÍGENA. FUNAI. LEGITIMIDADE PASSIVA. Impossível a indubitável verificação da integração dos índios, opta-se pela interpretação que mais proteja a parte envolvida, mantendo-se a FUNAI como representante e reconhecendo sua legitimidade para atuar no polo passivo, uma vez que o direito conferido pela Carta Magna, no seu art. 232, não pode ser utilizado de forma a prejudicar os índios, contrariando seus próprios interesses ou dificultando suas ações e defesas. Comprovada a existência de contrato de arrendamento e não havendo demonstração de transmissão de propriedade, é legítimo o pedido de reintegração de posse e incabível a condenação por litigância de má-fé. Os direitos garantidos ao povo indígena não podem ser extrapolados a ponto de contrariar outros direitos também previstos

constitucionalmente. Demarcação por parte do Poder Executivo, elaborada após um

procedimento administrativo, o qual abrange o estudo antropológico necessário para

verificação da efetiva ocupação tradicional indígena, é essencial para a devida verificação do

direito de posse. Apelação improvida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº

2005.04.00000-00, 3a Turma, Juiz Federal Nome, D.E.

17/12/2009)

Portanto não a alegação de que a FUNAI é parte incapaz para lide. Aliás, é a FUNAI que aparece defendendo a mesma comunidade na ação de reintegração de posse entre a proprietária da área de terras e os índios.

Igualmente improcede a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido , com base na existência de estudo demarcatório da área.

Claro que a existência do estudo não autoriza os interessados a tomar a terra de seu proprietário da forma abrupta e violenta, conforme já assentado em Jurisprudência.

De outro lado, não se pode pensar que o direito dos indígenas de discutir a propriedade sobressaia ao direito dos diversos trabalhadores de continuarem o seu ofício até que sobrevenha decisão terminativa da demanda.

O autor desta ação é pessoa comum, trabalhador rural que tudo perdeu ou quase tudo, por força da inescusável violência sofrida - e não o proprietário da terra.

Ademais a contestação envereda pelo "histórico da situação indígena no MS", que não tem relevância para o deslinde da causa, bem como propõe que os índios têm o direito de estar na terra mesmo sem terem sido declarados seus titulares.

Nada mais preocupante em termos de postura institucional, e contraditório em relação a primeira das preliminares lançadas.

Por fim, quanto aos fatos, como já dito, não houve defesa. Há alegação da não participação de prepostos da FUNAI e de não demonstração dos danos.

O fato de não ter participado diretamente um preposto da FUNAI não a isenta de responsabilidade perante os autores, em razão do já mencionado dever de tutela.

Quanto a não demonstração dos danos, chega a ser risível, posto que a documentação inicial, com fotos, é marcante.

O autor, por conta destes atos que atentam contra a dignidade humana, ao direito de ir e vir, de exercer atividade profissional, e de permanecer sem ser incomodado (artigo 5º Constitucional), colhe e ainda experimenta danos de ordem patrimonial e moral, que merecem ressarcimento.

Os danos materiais que não foram impugnados na defesa especificamente , estão documentados por boletim de ocorrência. Os danos morais são indiscutíveis, pelo que já foi dito na exordial e demonstrado por documentos.

Há também prova do nexo causal entre a invasão ocorrida e os danos percebidos.

Assim, não há que se perder de vista que é totalmente pertinente a reclamação do autor, não havendo supedâneo jurídico para o acolhimento de qualquer das preliminares.

No que tange aos fatos, embora já comprovados, o autor ainda protesta pela produção de prova oral, consistente na oitiva de testemunhas, e juntada de outros documentos, caso necessário .

Termos em que,

Pedem deferimento.

São Paulo, 16 de março de 2018. Nome 00.000 OAB/UF

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