jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6002

Petição - TRF03 - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível - contra Fundacao Nacional do Indio -Funai

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMOJUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DOURADOS- SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réus: FUNAI e Outro

A , FUNDAÇÃO NACIONAL ÍNDIO - FUNAI pessoa jurídica de direito público, representada pela Procuradoria-Geral Federal - Procuradoria Federal no Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos do processo em epígrafe, por seu Procurador in fine assinado, com poderes de representação ex lege , vem à presença de V.Exa., respeitosamente, manifestar nos seguintes termos:

I - DA PETIÇÃO INICIAL

Ingressa o autor com ação de reparação de danos em face da FUNAI e Comunidade Indígena, argumentando que teve o imóvel que arrendava invadido por índios da etnia Guarani Kaiowa, em 14 de julho de 2016.

Alega o Autor que a propriedade que era arrendada pelo mesmo foi brutalmente invadida pelos indígenas, que determinaram a expulsão de todos os trabalhadores, sendo que a família do Requerente nem teve tempo de sequer recolher suas roupas, uma vez que eram ameaçados por armas, fugindo pelos fundos da fazenda e lançados a própria sorte na beira da estrada.

O Requerente informa que existiam na propriedade maquinários e melhorias, existia plantio de cana de açúcar, soja e milho, além de possuir casa desse, galpões e as residências de uso dos trabalhadores.

Com isso, argumenta o Autor que foram danificados diversas benfeitorias da propriedade, o que causou grade prejuízo.

Afirma a parte Autora, que FUNAI detém a tutela dos indígenas.

Com isso, a presente ação tem o intuito de cobrar os danos realizados pelos indígenas durante a ocupação, entretanto o pedido inicial não merece prosperar.

II - PRELIMINAR: Ilegitimidade passiva da FUNAI

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNAI - NÃO RECEPÇÃO DO INSTITUTO DA

TUTELA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em resumo, a requerente imputa à FUNAI responsabilidade civil pelos supostos atos ilícitos comissivos praticados por indígenas, com fundamento nos artigos e seguintes do Estatuto do Índio (lei 6.001/73), os quais disciplinam o instituto da tutela . Ocorre que, com a inauguração de um novo ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, esses e outros dispositivos legais que revelam um viés integracionista, próprio de uma mentalidade que não aceita o direito à diferença, não foram recepcionados , perdendo sua validade. Para um melhor entendimento da questão, é essencial um prévio delineamento histórico.

Passado o Período Colonial - em que os indígenas foram sistematicamente escravizados - e o Período Imperial - no qual, sob a influência da Igreja Católica, a política de Estado era a catequese - logo no início da República até o advento da Constituição de 1988, o Brasil manteve, ao longo das décadas, a política de integrar os indígenas à comunidade nacional . Baseado na filosofia positivista, que idealizava uma natural evolução dos homens até um estado de "civilidade", entendia-se que os indígenas eram pessoas primitivas e, com o passar do tempo, deixariam totalmente os seus costumes e adotariam os da sociedade envolvente.

Com efeito, esse foi o mote da criação do Serviço de Proteção aos Índios - SPI - ente indigenista criado em 1910 e sucedido pela FUNAI, décadas mais tarde. Em nível legislativo, o Código Civil de 1916 não escapou dessa visão, tendo estabelecido em seu artigo , inciso III, a incapacidade civil relativa dos silvícolas , bem como a Constituição de 1934 - primeira a elevar a matéria ao âmbito constitucional - cujo artigo 5º, inciso XIX, alínea m , estabelecia a competência legislativa da União para legislar sobre incorporação dos silvícolas à comunhão nacional .

Já em pleno regime militar, foi editado o Estatuto do Índio (lei 6.001/73) que veio ao encontro da visão integracionista ainda em voga, consolidando o entendimento de os indígenas serem, em regra, incapazes para os atos da vida civil, a ponto de serem submetidos ao instituto da tutela orfanológica , a ser exercida pela FUNAI, in verbis :

"Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.

"§ 1º Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princípios e as normas da tutela do direito comum, independendo, todavia, o exercício da tutela da especialização de bens imóveis em hipoteca legal, bem como da prestação de caução real ou fidejussória.

"§ 2º Incumbe a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

"Art. 8º São nulos os atos praticados entre índios não integrados e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

"Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efetivos.

"Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juízo competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:

I - idade mínima de 21 anos;

II - conhecimento da língua portuguesa;

III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;

IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

"Parágrafo único. O juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.

"Art. 10º Satisfeitos os requisitos do artigo anterior, e a pedido escrito do interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante declaração formal, a condição de integrado, cessando toda restrição á capacidade, desde que, homologado juridicamente o ato, seja inscrito no registro civil.

"Art. 11º Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus membros, quando ao regime tutelar estabelecido em lei; desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacional.

" Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo 9º ".

Contudo, se prevaleceu o instituto da tutela sobre os indígenas durante grande parte do século XX, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a ruptura do ordenamento jurídico com a política integracionista e, ato contínuo, com a tutela de cunho orfanológico .

A Constituição atual, bem antes de se preocupar com os indígenas, em dois momentos de suma importância, denota que o arcabouço jurídico por ela inaugurado não é compatível com a institucionalização de apenas uma cultura ou cosmogonia em detrimento de outras que historicamente existam na sociedade brasileira . Para justificar essa assertiva basta analisar o Preâmbulo constitucional e o artigo 1º, inciso V:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos

, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL". (grifou-se.)

" Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político". (grifou-se.)

Pelo primeiro, em que pese não se inclua dentro do bloco de constitucionalidade, indubitavelmente, serve de guia hermenêutico para o melhor entendimento do texto constitucional (ADIn 2.076, Rel. Min. CARLOS VELLOSO e ADIn 2.649, Rel. Min. CARMEN LÚCIA). Assim, seria incompatível extrair da Constituição - especialmente do intento do constituinte de criar uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos - a validade para a permanência na legislação infraconstitucional de um instituto como o da tutela prevista no Estatuto do Índio que, a priori , coloca uma considerável parte da população brasileira na condição de cidadãos destituídos de capacidade civil e parcialmente irresponsáveis pelos seus atos.

Ao seu turno, pelo segundo dispositivo - que já detém completa força normativa e compõe o bloco de constitucionalidade com o qual as normas infraconstitucionais devem consonância - para além de assegurar a diversidade de ideias políticas, garante-se a pluralidade em todos os sentidos, sobretudo, a cultural. Dessa forma - e na linha da construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos - de forma inédita na história do constitucionalismo brasileiro, a Carta de 1988 consagrou o princípio da alteridade , cujo corolário principal é o direito à diferença , implicando no dever de o Estado respeitar as peculiaridades de cada grupo social, ao mesmo tempo em que o impede de compeli-los a alterar seu modo de vida e visão de mundo .

Portanto, logo nos capítulos iniciais, já é possível concluir que a Constituição Federal torna incompatível com o seu texto o instituto da tutela orfanológica, previsto no Estatuto do Índio e invocado pelo requerente em sua exordial .

Todavia, aprofundando a leitura da Constituição, agora, já na temática indígena, são dignos de transcrição os artigos 215, 231 e 232:

" Art. 215 . O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

"§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

(...)

" Art. 231 . São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

(...)

"Art. 232 . Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo".

Numa primeira análise, é fácil perceber que estes artigos constituem um mero desdobramento daqueles princípios fundamentais positivados no início do texto constitucional, ou se preferir, em um capítulo avançado do constitucionalismo fraternal . Especificamente quanto aos artigos 231 e 232, por todos, vale citar entendimento do Supremo Tribunal Federal, esposado pelo Ministro AYRES BRITO , em seu voto-condutor na Pet. 00.000 OAB/UF(caso da demarcação da TI Raposa Serra do Sol):

"74. Também aqui é preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária , própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só têm experimentado, historicamente e por ignominioso preconceito quando não pelo mais reprovável impulso coletivo de crueldade , desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. Por isso que se trata de uma era constitucional compensatória de tais desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas (afirmativas da encarecida igualdade civil-moral). Era constitucional que vai além do próprio valor da inclusão social para alcançar, agora sim, o superior estádio da integração comunitária de todo o povo brasileiro . Essa integração comunitária de que fala a Constituição a partir do seu preâmbulo, mediante o uso da expressão"sociedade fraterna", e que se põe como o terceiro dos objetivos fundamentais que se lê nesse emblemático dispositivo que é o inciso I do art. :"construir uma sociedade livre, justa e solidária" (sem destaque no original).

"75. Nesse mesmo fluir do pensamento é que os arts. constitucionais de nº s. 231 e 232 têm que ser interpretados como densificadores da seguinte idéia-força: o avançado estádio de integração comunitária é de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonização dos segmentos minoritários . No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, lingüística e cultural, razão de ser de sua incomparável originalidade. Depois disso, e tão persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo de interação que tanto signifique uma troca de atenções e afetos quanto um receber e transmitir os mais valiosos conhecimentos e posturas de vida. Como num aparelho auto-reverse , pois também eles, os índios, têm o direito de nos catequizar um pouco (falemos assim)". (grifou-se.)

Passando à análise da primeira parte do caput do artigo 231 - em que [s]ão reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições - neste ponto, a Constituição torna extreme de dúvida que, quanto aos indígenas, deve ser abandonada a política integracionista própria de décadas anteriores, dando-se efetividade ao princípio da alteridade . Pela sua clareza, transcreve-se escólio da doutrina especializada, representada por Nome[1] :

"O novo texto constitucional, ao contrário, fiel ao espírito pluralista, libertário e democrático que o inspirou, não só assegurou aos índios os mesmos direitos conferidos aos demais brasileiros como também reconheceu a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas. Rejeitou, assim, a antiga posição etnocêntrica e adotou uma postura mais voltada à aceitação do relativismo cultural. O constituinte, talvez influenciado ainda pela ideia de estado-nação que durante muito tempo vigorou no direito internacional, evitou utilizar expressões como povos ou nações indígenas, preferindo mencionar grupos, comunidades ou organizações indígenas, ou ainda simplesmente índios. Ao nosso ver, esse receito é injustificável, diante da realidade de Estados multinacionais ou multiétnicos. Aliás, mais importante do que qualquer questão semântica é a natureza das determinações constitucionais. Sob esse ponto de vista, é inegável que a leitura correta da Constituição de 1988, especialmente à luz do direito indigenista ali incrustado, aponta claramente para a doção de um Estado pluriétnico .

"O impacto dessa guinada constitucional nas relações jurídicas envolvendo os índios no Brasil é enorme. A Constituição, adotando uma postura de respeito à diversidade cultural brasileira, assegura o direito de os índios serem e permanecerem diferentes, afastando a possibilidade de qualquer forma de discriminação, como decorrência direta da liberdade e da igualdade . É o princípio da proteção da identidade, já mencionado retro. Está constitucionalmente vedado qualquer entendimento jurídico que implique afirmar direita ou indiretamente a superioridade cultural da sociedade envolvente em relação aos grupos indígenas. Isso significa que o modo de ser e de viver dos índios deve ser respeitado e protegido, e não destruído, sendo-lhes garantido o pleno exercício dos seus direitos culturais" (grifou-se.) .

Por sua vez, o artigo 232 prescreve que uma das consequência do reconhecimento do direito à diferença é a possibilidade de os indígenas serem partes legítimas para ingressar . em juízo em defesa de seus direitos e interesses Ainda que o texto se refira apenas à legitimidade ad causam , por não ter sido feita qualquer referência à necessidade de assistência ou representação e diante do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, dessume-se de forma cabal a não recepção do instituto da tutela estabelecida no Estatuto do Índio. Ao prever essa legitimidade, apesar de o constituinte ter dito menos do que queria, é mais consentâneo com os demais dispositivos constitucionais citados entender que foi reconhecida aos indígenas também a capacidade para o exercício de direitos .

Nessa esteira, mais uma vez a doutrina especializada, nas palavras de Nome[2] e Nome[3] :

"A menção a índios significa que um único índio ou um grupo de índios pode ir a juízo defender os direitos coletivos de todo o seus grupo ou tribo. A possibilidade constitucional de um índio, individualmente, ir a juízo em defesa dos direitos e interesses da coletividade à qual pertence é mais um fator que comprova a não recepção do regime tutelar e de incapacidade anterior" . (grifou-se.)

"Pensamos que a ‘tutela-incapacidade’ não foi recepcionada, porquanto a CF/88 abandonou o ‘paradigma da integração’ (cujo pressuposto era exatamente a ‘incapacidade’), substituindo-o pelo ‘paradigma da interação’ (cujo fundamento é precisamente a ‘diferença’)".

Nesse quadrante - reconhecida a plena capacidade dos indígenas e a não recepção do instituto da tutela orfanológica prevista no Estatuto do Índio - ao mesmo tempo em que se reconhece a legitimidade ad causam para a propositura de demandas, por via de consequência, deve ser admitida a sua legitimidade passiva para responder pelos atos que praticam .

Com efeito, ao reconhecer aos indígenas a capacidade postulatória, por consequência, está reconhecida a capacidade civil, porque consoante se extrai do artigo do Código de Processo Civil, toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos, tem capacidade para estar em juízo - lógica segundo a qual "quem tem o mais, tem o menos" -, restou extinto o instituto da tutela sobre os povos indígenas, porquanto não é possível conceber que a FUNAI administre os bens e responda pelos atos de quem tem plena capacidade civil.

A FUNAI não tem ingerência sobre as atitudes dos indígenas, que, como quaisquer cidadãos, possuem autodeterminação e livre arbítrio, sendo despidas de fundamento jurídico as decisões judiciais que impõe ao ente federal a responsabilidade objetiva pelos atos ilícitos praticados por aqueles . Tais decisões, pelas razões de índole constitucional expostas acima, vêm merecendo contundentes críticas da doutrina, como se percebe nas palavras de Nome[4] :

"Efeito perverso que traz o entendimento da tutela indígena com poder/dever de substituição da representação dos índios nos atos da vida civil são as inúmeras condenações da FUNAI pelos atos ilícitos realizados pelos índios. Parte do Poder Judiciário entende que o regime de tutela implica em responsabilidade civil do órgão tutor, a FUNAI, e se chega ao despropósito de considerar essa responsabilidade como objetiva, gerando a obrigação de reparação do dano por parte do Estado brasileiro. Responsabilizar a FUNAI por atos de índios sob sua ‘tutela’ seria acreditar que este órgão governamental tem o poder de controlar as atitudes dos cidadãos, evitando ilícitos, violências, crimes etc. Se a FUNAI sequer tem regulamentado seu poder de polícia administrativo, sendo impedida muitas vezes de agir efetivamente contra terceiros que cometem crimes e irregularidades administrativas, é demasiado crer que ela tenha a força de invadir a esfera de liberdade dos índios, o que afrontaria o direito de autodeterminação dos povos indígenas . Na prática, qualquer um que conviva com a realidade da relação dos índios com a sociedade sabe que, quando muito, a FUNAI se utiliza do convencimento para evitar atos violentos, inclusive perpetuados contra seus servidores, patrimônio ou direção maior"(grifou-se.) .

Percebendo a impropriedade em responsabilizar a FUNAI por atos ilícitos praticados por indígenas, assim como pretende a requerente, a jurisprudência dos Tribunais Federais vem paulatinamente consolidando esse entendimento, a exemplo das seguintes ementas:

"CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL. DANO MORAL. ATO PRATICADO POR COMUNIDADE INDÍGENA. ILEGIMITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL E DA FUNAI .

Inviável atribuir à Administração Federal responsabilidade pelas consequências da agressão praticada por índios no local em que se realizavam os festejos natalinos da Comunidade de Linha Cachoeirinha, na madrugada de 26-12-2006. . A condição de tutelado atribuída ao indígena se restringe aos índios e as suas comunidades ainda não integrados à comunhão nacional (art. , Lei nº 6001/1973), sendo os demais" partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses "( Constituição Federal, art. 232). Atualmente, o que diferencia a comunidade indígena do restante da nação são as suas tradições, usos e costumes, estando eles, no mais, integrados. . Ilegitimidade passiva da União Federal e da FUNAI para responder por danos morais reconhecida, eis que o ato passível de indenização não foi praticado por agentes públicos . . Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma. . Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. . Apelação improvida". (grifou-se.)

(TRF/4aR, 3a Turma, AC 200771040068546, Rel. Des. Silvia Maria Gonçalves Goraieb, j. 17.11.2009, v.u, DE 07.01.2010.)

"INDENIZAÇÃO. ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR ÍNDIOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FUNAI NÃO-RECONHECIDA.

A Constituição Federal reconhece a capacidade dos indígenas para a prática dos atos da vida civil e defesa de seus interesses individuais em juízo. A responsabilidade civil da FUNAI restringe-se aos atos praticados por indígenas com a finalidade de defender interesses de sua comunidade ou direito assegurado em lei, vigorando o regime de proteção, instituído pela Constituição Federal. Hipótese em que os indígenas devem responder individualmente pelos ilícitos cometidos durante evento patrocinado pela parte autora. Ausência dos requisitos da responsabilidade civil da ré e o dever de indenizar". (grifou-se.)

(TRF/4aR, 4a Turma, AC 200771040068534, Rel. Des. Edgar Antônio Lipmann Júnior, j. 18.02.2009, v.u, DE 09.03.2009.)

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE OCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Ação indenizatória ajuizada contra a FUNAI pela proprietária de área de terras no município de Itaiópolis-SC, por ela utilizada para implantação de projetos de reflorestamento de vegetação exótica, com vistas ao recebimento de indenização pelos danos decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, nos anos de 1998 e 2001. Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administração Pública Direta ou Indireta. Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e

216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 c/c art. do CPC)- o que lhes confere o direito ao acesso a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo 6º, III e Parágrafo Único do

Código Civil de 1916 e no artigo do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em"isolados","em vias de integração"e"integrados", prevista no artigo do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória . Provimento do apelo da FUNAI, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade do referido entes sobre os fatos que ensejaram a reparação material pretendida". (grifou-se.)

(TRF/4aR, 4a Turma, AC 200172010043080, Rel. Des. Edgard Antônio Lipmann Júnior, j. 29.10.2008, v.u, DE 24.11.2008.)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DEOCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO E DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Ação indenizatória ajuizada por proprietários de imóveis na localidade de "Colônia Bom Sucesso", no Município de Itaiópolis-SC, contra a União, a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), o Cacique Alfredo Patté e demais silvícolas, com vistas ao recebimento de indenização por danos morais e materiais decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, em meados de junho de 1998.

Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administração Pública Direta ou Indireta.

Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público).

Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e 216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 c/c art. do CPC)- o que lhes confere o direito ao acesso a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo , III e Parágrafo Único do Código Civil de 1916 e no artigo do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em "isolados", "em vias de integração" e "integrados", prevista no artigo do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória.

Parcial provimento dos apelos da FUNAI e da União Federal, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade dos referidos entes sobre os fatos que ensejaram a reparação material e moral pretendida. (grifo nosso.)

(TRF/4aR, 4a Turma, AC 1999.72.00000-00/SC, Rel. Des. Edgar Antônio Lipmann Júnior, j. 15.08.2007, v.u, DE 03.09.2007.)

Por fim, não é demasiado citar que diplomas internacionais ressaltam a plena capacidade dos indígenas, não se podendo falar que diferença cultural necessariamente implique em diminuição da capacidade volitiva. Com efeito, a Convenção 169 da OIT (decreto 5.051/04) , deixa claro esse posicionamento, indo ao encontro do texto constitucional l:

"Artigo 8 o

"1. Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.

"2. Esses povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste principio.

"3. A aplicação dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo não deverá impedir que os membros desses povos exerçam os direitos reconhecidos para todos os cidadãos do país e assumam as obrigações correspondentes". (grifou-se.)

Portanto, quer sob o enfoque constitucional, quer sob o prisma infraconstitucional, constata-se que o instituto da tutela orfanológica previsto no Estatuto do Índio não possui mais vigência.

A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNAI - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 37, § 6º, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Acaso ultrapassada a alegação acima, a pretensão da requerente certamente não terá melhor sorte diante da prescrição contida no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual prevê a responsabilidade extracontratual do Estado, in verbis :

Art. 37" . (...)

(...)

"§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Trazendo à lume todos os contornos desta regra constitucional, nas palavras do Ministro CELSO DE MELLO, os "elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público,

(c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. ( RE 481.110-AgR).

Por sua vez, o Ministro AYRES BRITTO, assevera que o"§ 6º do art. 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns"( RE 327.904)

Nessa linha de ensinamentos, que se coaduna com a copiosa jurisprudência constitucional no tema e a doutrina mais abalizada, pode-se concluir que é indubitável a responsabilidade do Estado pelos atos que os seus agentes praticarem, obviamente, enquanto estejam no exercício de suas funções. Todavia, isso não permite que o Estado seja responsabilizado por atos de pessoas estranhas aos seus quadros ou com as quais sequer possua um liame obrigacional.

Não há nos autos, qualquer prova de que servidores da FUNAI tenham auxiliado os indígenas a adentrarem na Fazenda Cambará.

Nestes termos, a ausência de servidores da FUNAI nos eventos narrados aliado ao fato de que em nenhum momento se alegou a responsabilidade do ente federal por eventual omissão, leva à conclusão, mais uma vez, da sua ilegitimidade passiva ad causam .

Portanto, deve ser definitivamente afastada a legitimidade passiva ad causam da FUNAI .

DOS BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A OCUPAÇÃO

As recentes retomadas no Município de Caarapó foram desencadeadas por uma conjuntura de fatos que precisam ser rememorados.

No dia 12 de junho de 2016, os integrantes da Comunidade Kunumi Poty Verá , anteriormente denominada Toro Paso , tentaram ocupar a Endereçotrata de terra tradicional indígena, conforme restou comprovado no relatório circunstanciado de identificação e delimitação da terra indígena, publicado no dia 13 de maio de 2016, no Diário Oficial da União.

No entanto, no dia 14 de junho de 2016, um grupo de não índios ligados aos produtores rurais locais, cuja coalisão ainda será apurada em sede de inquérito policial, iniciou os ataques à Endereçopudesse dizer que existe posse legítima sobre aquela área.

Naquela ocasião, os agentes chegaram em aproximadamente setenta

caminhonetes e iniciaram disparos de armas de fogo contra os membros da comunidade indígena,

perseguindo-os até o interior da Reserva Indígena de Caarapó. Em simples palavras, os fazendeiros chegaram ao local e começaram a atirar indiscriminadamente contra mais de mil nativos, despidos de qualquer proporcionalidade, inclusive num país em que o porte de arma de fogo é proibido.

A violência dos ataques vitimou mais de seis pessoas, sendo uma delas uma criança de apenas doze anos, e ocasionou a morte do indígena Nome, que exercia a função de agente de saúde local.

Nesse panorama, como consequência direta da agressão, a comunidade avançou sobre várias propriedades lindeiras à Reserva Indígena de Caarapó, buscando, além de garantir a posse imemorial às terras e impedir o retrocesso com relação ao processo demarcatório, demonstrar a flagrante injustiça e crueldade constantemente perpetradas em face dos indígenas, e que culminou na morte de Nome.

Salutar destacar que todas as ações tomadas pelas comunidades indígenas são dotadas de caráter pacífico e se fundamentam em direito já reconhecido em relatório circunstanciado de identificação e delimitação da terra indígena, como é o caso da área objeto deste processo, o que se comprova pela documentação em anexo.

Em realidade, os incessantes atos de violência que ora se verificam são praticados pelos produtores rurais e fazendeiros, e não pelas comunidades indígenas. No dia 14 de julho de 2016, um grupo de homens armados abriu fogo contra a comunidade Guapo’y Guasu, localizada nos arredores da Aldeia Te’ykuê, ferindo três pessoas, duas delas menores de idade. Na noite seguinte, em 15 de julho de 2016, conforme relatos do Tekohá Nhandeva, um veículo não identificado aproximou-se da Endereço280 e disparou uma arma de fogo contra o grupo.

Constata-se, assim, que os índios estão tendo de conviver com as mais diversas práticas de terror implementadas pelos fazendeiros, como a ronda intimidadora de veículos em relação às comunidades, o disparo de armas de fogo durante o repouso noturno e a deflagração de fogos de artifício.

O breve relato, que será incrementado na oportunidade do oferecimento da contestação, basta para demonstrar a injusta situação que está sendo vivenciada pelos indígenas, bem como a inexistência do direito de posse suplicado pelo autor, eis que as áreas estão inseridas no perímetro da Terra Indígena Dourados-Amambaipeguá I, cujo ato demarcatório tem natureza meramente declaratória, como será expendido abaixo.

III - MÉRITO

III.1 - DA NÃO OCORRÊNCIA DE DANOS NA FAZENDA NOVILHO

Ainda que se alegue responsabilidade da FUNAI, não existe qualquer dano a ser indenizado.

Primeiramente cumpre salientar que o imóvel em discussão se encontra inserido na TI Dourados-Amambaipegua I, sendo que a referida TI foi delimitada pela FUNAI, com estudos aprovados em maio de 2016, conforme RCID em anexo.

A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de que ninguém pode lesar interesse ou direito de outrem. Descreve o artigo 927 do Código Civil brasileiro que"aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo"e segue em seu parágrafo único"haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

A idéia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano. Nome(2003, pag. 34) assim define a responsabilidade civil:

"A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)."

De regra a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano surge da conduta ilícita do agente que o causou. O ato ilícito gera o dever de compensação da vítima, mas nem toda obrigação de indenização deriva de ato ilícito. Não se cogita indenização e dever de reparação somente nos casos em que haja conduta injurídica causadora de dano, a responsabilidade civil pode ter origem na violação de direito que causa prejuízo a alguém, desde que observados certos pressupostos. Neste sentido, afirma Nome(2003, pag. 12):

"Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor."

Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.

O dolo também pode estar presente na responsabilidade civil. Ele existe quando há intenção de causar dano, o agente deseja o resultado e age na intenção de provocá-lo.

Como já verificado, o título de propriedade dos autores é nulo, conforme artigo 231, § 6º, da Constituição Federal, não possuindo qualquer direito a indenização em relação aos danos materiais, referente a 40% do resultado que caberia ao arrendatário.

Assim, em relação aos requisitos acima, já cai por terra qualquer necessidade de reparação civil! Como verificamos nas provas juntadas nesta contestação, não há qualquer dano.

Ainda que se constata-se o dever de indenizar, a invocação do poder de polícia previsto no art. , VII, da Lei Federal nº 5.371, de 05 de dezembro de 1967, deve ser analisada de acordo com os outros incisos do mesmo dispositivo, e ainda em conformidade com o caput do art. do Estatuto do Índio, segundo o qual toda a atividade estatal deve ser orientada"para a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos". A razão de existir da FUNAI é, ao contrário, de fender os direitos dos índios, evitando ou reprimindo as condutas nocivas dos brancos, consoante se entrevê nos artigos seguintes, todos da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973 ( Estatuto do Índio):

"Art. 34. O órgão federal de assistência ao índio poderá solicitar a colaboração das Forças Armadas e Auxiliares e da Polícia Federal, para assegurar a proteção das terras ocupadas pelos índios e pelas comunidades indígenas.

Art. 35. Cabe ao órgão federal de assistência ao índio a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.

Art. 36. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, compete à União adotar as medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que habitam.

Além do que quanto ao valor do dano material e lucros cessantes requerido pelo autor, os documentos juntados pelo mesmo são todos fabricados unilateralmente, sem contraditório, não podendo serem usados como prova do dano e muito menos como quantificação desse dano.

Quanto aos danos morais é consabido que a Constituição Federal adotou a teoria do risco administrativo ex vi (artigo 37, § 6º), sendo imprescindível que a vítima demonstre a existência do fato danoso e injusto e que este foi ocasionado por ação ou omissão de agente do Poder Público, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Data venia , a retomada pelos indígenas de suas terras tradicionais, mesmo que indevida, não acarretam, por si só, qualquer abalo à esfera moral do Autor.

Yussel Sahid Cahali1 leciona que:

"Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral".

Ademais, afigura-se a pretensão sem razoabilidade concreta, porquanto não ocorreu, no caso em tela, imediata lesão a direitos da personalidade da autora, inexistindo, desse modo, causalidade adequada, bem como qualquer dano concreto e imediato.

Além do que, após a publicação do RCID, o proprietário da Fazenda onde o autor trabalhava deveria ter lhe informado o processo de demarcação em curso, estando o Contestado ciente de que em algum momento deveria se retirar do local para que as Comunidades indígenas ali ingressassem em seu território tradicional.

Ou seja, para que haja o dever de indenizar, é necessário demonstrar que o fato tenha causado sofrimento, vexame ou humilhação ou que tenha atingido a honra, a dignidade, a reputação, a personalidade ou o conceito pessoal ou social do indivíduo. E isto a autora não comprovou, pois a simples alegação de seu aborrecimento não demonstra motivos suficientes para que seja acolhida sua pretensão em relação à indenização por danos morais.

Além do que a FUNAI não cometeu qualquer ilícito, uma vez que conforme já explanado não detém qualquer ingerência sobre a vontade dos indígenas que são civilmente capazes.

II.C) DESPROPORCIONALIDADE ENTRE O ALEGADO DANO E O VALOR DA PRETENDIDA INDENIZAÇÃO

Por fim, em atenção ao princípio da eventualidade, a título de argumentação, na hipótese remota de condenação, o valor da indenização deve corresponder ao dano efetivamente experimentado pela vítima, sendo desproporcional o montante pretendido pela parte autora, a título de danos morais, no valor de R$ 00.000,00

Ressalta-se que o novo Código Civil, quando trata da indenização decorrente do ato ilícito, expressamente dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944, caput) e se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização (parágrafo único do art. 944), incidindo, no caso, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade (art. a Lei nº 9.784/99).

Nessa senda, há o seguinte julgado:

CIVIL. EMPRESA CONSTITUÍDA MEDIANTE FRAUDE. DOCUMENTOS FALSIFICADOS/CLONADOS. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. SUSPENSÃO CPF. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DESCONSTITUÍDOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE DOS BANCOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - O fato da existência da fraude, consistente na utilização de documentos falsificados/clonados do autor/apelante para constituição da empresa de construção civil ("Empresa de Reformas e Construções Fiel Ltda") restou incontroverso nos autos, tanto que as dívidas e repercussões no IRPF do Sr. NomeTavares Batista, que ensejaram o ajuizamento da Execução Fiscal nº 0000844-13.2008.4.05.8400, tiveram os créditos correspondentes (originados dos fatos narrados na inicial) já desconstituídos por sentença não recorrida nesta parte. II - Tendo a matéria relativa à cobrança originada dos fatos narrados na inicial sido objeto de decisão judicial que lhe foi favorável, e não recorrida, houve a confirmação - na presente demanda - de que não existiu legitimidade para a inscrição do nome do apelante em cadastro restritivo de crédito, nem para a cobrança da dívida, podendo-se concluir que o referido crédito em questão é oriundo de fraude. III - "O dano moral é presumido, não se exigindo comprovação de algo que se opera no plano psicológico da vítima." (TRF5. Quarta Turma. AC nº 412425/CE. Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO. Julg. em 03/07/2007. Publ. no DJ de 08/08/2007, p. 873). IV - Não há que se falar em culpa exclusiva do terceiro fraudador, porquanto cabe ao banco checar a autenticidade dos documentos apresentados pelo tomador do empréstimo, assim como a veracidade dos dados fornecidos. V - A pessoa física que teve seus documentos clonados, para constituição de empresa fictícia e contraente de empréstimos não solvidos, é vítima da negligência dos bancos. VI -A indenização de R$ 3.000,00 (três mil reais) apresenta-se razoável e proporcional, mostrando-se adequada para compensar o dano moral causado. VII - Os honorários advocatícios devidos decorrem da total sucumbência e devem corresponder a dez por cento sobre o valor da condenação, em harmonia com o disposto no art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC. VIII - Apelação provida, para determinar o pagamento de indenização por danos morais no valor de três mil reais, e de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em dez por cento sobre o valor da condenação. ( AC 00046222020104058400, Desembargadora

Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data:19/04/2012 - Página:709). (grifo nosso)

Razão pela qual a FUNAI impugna totalmente os valores pedidos pela parte autora tanto a título de danos morais como de danos materiais.

V - DOS REQUERIMENTOs

Ante o exposto, requer a FUNAI:

a) seja reconhecida sua ilegitimidade passiva ad causam, e em decorrência seja extinto o processo sem julgamento de mérito;

b) caso superadas as matérias anteriormente arguidas, que sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos da inicial , por destituídos de fundamentos fáticos e jurídicos, na forma das razões expostas acima

c) Caso seja julgada procedente a demanda, que seja arbitrado os valores das

indenizações em seu patamar mínimo, com juros e correção monetária nos termos da lei 9494/97.

Para a demonstração do alegado, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos, pede deferimento.

Dourados, 20 de janeiro de 2018.

Nome

Procurador Federal [1] ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Arts. 231 e 232, in BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988 . São Paulo: Forense, 2009, p. 2.403/2.404. [2] Idem, p. 2.426.

[3] BARRETO, Helder Girão. Direitos indígenas - vetores constitucionais . Curitiba: Juruá, 2009, p. 42.

[4] VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indígenas . Curitiba: Juruá. 2009, pp. 76/77.

Informações relacionadas

Petição Inicial - TRF01 - Ação Ordinária Cc Dano Moral - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra União Federal

Petição Inicial - Ação de Reparação de Danos - Procedimento Comum Cível - Tjsp

Supremo Tribunal Federal
Peçahá 2 meses

Petição - STF - Ação Restituição de Área - Funai - de Fundação Nacional do Índio - Funai contra Estado de Santa Catarina