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21 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Repetição de indébito

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1P VARA DE

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL — RJ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos autos da ação movida por NomeE BAR LTDA., pelo Procurador do Estado abaixo assinado, inconformado com a r. sentença, vem interpor a presente APELAÇÃO, pelas razões de fato e de direito em anexo, requerendo, após o processamento das mesmas, a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 19 de mai • d- 014.

LEONARDO BAR! OUSE

PROCURADOR DO E TADO

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Câmara,

Trata-se de ação em que pretende a parte autora a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com relação ao ICMS incidente sobre a reserva de demanda de energia elétrica, bem como a compensação dos valores já

recolhidos.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que o ICMS incidisse apenas sobre a demanda de energia contratada e efetivamente consumida, bem como a devolução dos valores cobrados no quinquênio anterior à propositura da demanda. Reconheceu, também, a sucumbência reciproca, com a compensação de honorários e o rateio das despesas.

Entretanto, o decisum merece reforma, como se passa a demonstrar.

Do JULGAMENTO EXTRA PETITA:

NULIDADE DA SENTENÇA

De uma breve leitura da peça inaugural, observa-se que a parte autora apenas pediu a declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda

contratada, bem como a compensação, com tributos vencidos ou vincendos, dos valores recolhidos a tal titulo nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

Ora, o decisum de 1' instância rechaçou o pedido de compensação nos seguintes termos:

Com relação a compensação, o Código Tributário Nacional admitiu (art. 156, II), entretanto, não é de aplicação automática, só quando expressamente autorizado por cada entidade política, mediante lei

(CTN, art. 170). [...] Não existe em nosso Estado tal autorização,

razão pela qual não merece prosperar o pedido nesse aspecto. Aliás, com fulcro também nos arts. 1017 do CC e 179 do CTN devemos

indeferir o requerimento.

Todavia, a sentença condenou a parte ré a "devolver todos os valores indevidamente cobrados no quinquênio anterior à propositura da demanda", muito embora não tenha havido nenhum pedido de restituição de indébito, mas tão-somente de compensação, o qual restou rejeitado.

Não se sustente que existe fungibilidade entre o pedido de restituição de indébito e o pedido de compensação, pois, se assim o fosse, não poderia o último ser

improcedente, enquanto o primeiro integra a condenação. Se tanto faz um ou outro, não podem ser dados desfechos distintos para cada um.

Por outro lado, trata-se de pedidos que não se confundem, uma vez que possuem fundamentos legais díspares. A restituição de indébito encontra seu regramento nos arts. 165 a 169 do CTN, ao passo que o regime jurídico da compensação

está delineado nos arts. 156, II, 170 e 170-A, também do CTN.

Em razão de todas estas circunstâncias, é incontomável o reconhecimento da nulidade da sentença apelada no que tange à condenação ao

pagamento de atrasados, na medida em que a exordial não veiculou tal pedido. Isto porque, ao determinar tal condenação, a sentença incorreu em julgamento extra petita, violando, indiscutivelmente, preceito expresso do Código de Processo Civil:

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Não é demais recordar que a norma a disciplina do art. 460, do Código de Processo Civil, pode ser também verificada pelos arts. e 128, do CPC, os quais fazem menção ao principio da inércia e impõem que o autor delimite, de

forma exata, a sua pretensão em juízo. Neste passo, vale trazer a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR':

O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição

inicial (CPC 128), cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite. É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra),

fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça a sentença estará eivada de vício, corrigivel por meio de recurso. Cumpre ao Tribunal, ao julgar o recurso, reduzi-la aos limites do

pedido.

Cumpre ressaltar que o pedido de compensação não pode ser transformado em pedido de restituição de indébito, até mesmo porque o mesmo foi

julgado improcedente.

Sendo assim, cabe anular a sentença, para escoimá-la da condenação (nula) ao pagamento de atrasados.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Inicialmente, cabe dizer que a parte autora não tem legitimidade para figurar no polo ativo da presenta demanda, pois não é contribuinte de direito do ICMS,

mas sim contribuinte de fato.

No caso da energia elétrica, embora o consumidor possa ser considerado contribuinte de fato, jamais o será de direito nas operações internas, pois não promove a circulação do bem, e tampouco há previsão legal nesse sentido.

Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN. Indicado

na lei para ocupar o polo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última análise, recolher o tributo ao Fisco.

Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. Se a parte autora não é contribuinte de direito, inclusive em razão do art. da LC nº 87/1996, nem tampouco substituto tributário, não se enquadra no art.

121, do CTN.

E, aliás, estes dispositivos, em consonância com os arts. e do CPC, deixam claro que o contribuinte de fato não pode discutir em juízo obrigação tributária

imposta ao contribuinte de direito ou ao responsável tributário estabelecido em lei, já que somente a estes é imposto o dever de recolher o tributo.

Contribuinte de fato é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final.

Não sendo parte, mas tão-somente terceiro na relação de direito material, o consumidor final de energia elétrica não tem legitimidade para figurar na relação processual. Desta forma, somente a concessionária de energia elétrica tem legitimidade

ativa para discutir a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia, por ser ela o

sujeito passivo da obrigação tributária.

É isso que aduz o art. 166, do Código Tributário Nacional: que somente ao contribuinte de direito é dada legitimidade para pleitear o indébito na relação tributária.

A simples existência de uma relação jurídica comercial entre a parte autora e a concessionária de serviço público não lhe dá, a ela, parte autora, o direito de vir em juízo discutir o valor do ICMS repassado na conta de energia elétrica.

A relação tributária, nos termos do art. , § 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, se instaura entre o ente público, de um lado, e as "empresas

geradoras ou distribuidoras de energia elétrica", de outro. A legislação estadual — Lei

nº 2.657/96 — o confirma no art. 15, § 1º, inciso XV:

Art. 15. [...]

§ Iº — Incluem-se entre os contribuintes do imposto: [...] XV — a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica.

Ora, quem é parte na relação jurídica de direito material, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, é o fornecedor de energia elétrica — e não o consumidor que recebe a energia em seu domicílio ou estabelecimento (Lei

Complementar nº 87/96, art. 4º). Assim, também nos termos dos arts. e , do CPC, a parte autora não tem legitimidade ativa.

A transferência do encargo tributário é mero fenômeno econômico. Não sendo parte, mas tão-somente terceiro na relação de direito material, o consumidor final de energia elétrica não tem legitimidade para figurar na relação processual. Desta

forma, somente a concessionária de energia elétrica tem legitimidade ativa para discut a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia, por ser ela o sujeito passivo a

obrigação tributária.

Cumpre ressaltar que a discussão se acha completamente sepultada pelo julgamento de recurso representativo de controvérsia, segundo a sistemática do art. 543-

C do CPC. Isto porque, por ocasião do julgamento do paradigma, o Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que "à luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito

tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a

restituição do 'tributo indireto' indevidamente recolhido".

Dai por que falta à parte autora legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda, o que impõe a extinção do feito sem julgamento do mérito.

O PREÇO DA ENERGIA ELÉTRICA ENGLOBA A DEMANDA DE POTÊNCIA

Antes de examinar o cerne da questão tributária propriamente dita, impõe-se considerar alguns aspectos relativos ao contrato celebrado entre a concessionária e a parte autora.

é

Como se sabe, as concessionárias de energia elétrica mantêm contratos de fornecimento de energia elétrica com grandes consumidores, nos quais

necessariamente se estipula — por força da disciplina regulatória aplicável — uma cláusula prevendo o pagamento de uma contraprestação pecuniária, em razão da assim chamada DEMANDA CONTRATADA. Mas o que é, afinal de contas, essa demanda

contratada?

Sua definição legal pode ser encontrada no inciso IX do art. 2º da Resolução nº 456/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL, nos

seguintes termos:

[...] demanda de potência ativa a ser obrigatória

I

continuamente disponibilizada pela Concessionária,

ponto de entrega, conforme valor e período de vigência

fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser

integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW).

Diante de tal definição de demanda contratada, vê-se que ela representa uma cobrança pela garantia de colocar à disposição do consumidor, no ponto de entrega, a energia elétrica em determinada potência, o que é, indubitavelmente, uma garantia ao

consumidor de que haverá uma quantidade de energia à sua disposição, a ser usada na medida do necessário.

Os Decretos nº 41.019/57 e nº 62.724/68 — que regulamentam os serviços de energia elétrica — determinam que as tarifas a serem aplicadas aos consumidores de

energia elétrica se estruturem sob a forma do binômio "demanda — consumo".

De fato, o preço da energia elétrica contém em sua composição dois elementos, (i) a energia efetivamente utilizada e (ii) os custos e despesas levados a efeito pela concessionária, tais como a colocação de novos cabos, permanente manutenção da rede, contratação de maior número de empregados etc.

À semelhança do que ocorre com diversos outros preços ou tarifas, o fornecedor de energia elétrica leva em consideração a globalidade dos custos em que incorre para entregar o produto no domicílio do comprador.

A peculiaridade está apenas no fato de o regulamento ter destacado duas categorias de itens conformadores do preço final — daí chamar-se a tarifa em questão de "tarifa binômia". Disso não decorre, porém, que esses dois itens, energia utilizada e demanda de potência, sejam estanques e autônomos, conforme a apelada pretende fazer

crer.

A "demanda contratada" é parte intrínseca do fornecimento de energ elétrica realizado pela concessionária, não podendo ser tratada de fo

(artificialmente) autônoma, já que, no regime vigente, não se concebe que esses grandes consumidores recebam a energia sem ter, concomitantemente, uma reserva de potência "continuamente disponibilizada pela Concessionária" (cf. Res. 456/2000 da ANEEL).

Logo, o preço globalmente cobrado é o único "valor da operação" de que se poderia cogitar na hipótese.

Note-se que, na prática, o valor da "demanda contratada" funciona como uma forma de remunerar o custo arcado (globalmente) por todos os agentes econômicos

que participam do ciclo econômico da energia elétrica. E isso porque esses agentes econômicos têm um custo específico para disponibilizar aos consumidores uma certa potência. O fato de ser ou não essa potência utilizada é um dado acidental, contingente,

que em nada interfere na obrigação legal — permanente, incondicional — que tem a concessionária de disponibilizar aquela potência (e, evidentemente, incorrer em todos os

custos correspondentes ao adimplemento de tal obrigação, em beneficio do contribuinte).

Deste modo, é inquestionável que o ICMS incide sobre o valor total da operação que possibilitou ao consumidor valer-se da energia elétrica. Valor este que,

por força da regulação existente, inclui também, entre inúmeros outros itens, o custo da

reserva de potência (pois a potência, recorde-se, deve ser "obrigatória e continuamente disponibilizada pela Concessionária", nos termos da Resolução nº 456/00 da ANEEL).

Tampouco pode haver dúvida quanto à existência, na hipótese, de uma operação de circulação de mercadoria, perfeitamente normal, tendo por objeto o bem eletricidade, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal.

Em suma, a única nota distintiva desta específica operação de circulação de mercadoria é a de que há, nela, mais de um critério de composição do preço d

mercadoria, conforme o número de quilowatts utilizados pelo estabelecimento n dado período (= período de faturamento).

DA BASE DE CÁLCULO CORRETA

A Constituição Federal, no § 9º do art. 34 do ADCT, definiu a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica como sendo o "PREÇO 1...1 PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL".

A Lei Complementar nº 87/96, em seu art. , § 1º, II, estabeleceu que o ICMS devido nas operações com energia elétrica será calculado "SOBRE O PREÇO

PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL, assegurado seu recolhimento ao Estado onde

deva ocorrer essa operação".

Descendo a detalhes, a lei nacional (LC 97/96) deixou claro, ainda, que a base de cálculo do ICMS é constituída do valor da mercadoria adicionado de quaisquer outros componentes de preço imputados aos adquirentes:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I — Na saída da mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art.

12 o valor da operação :

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I — o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

Em resumo, a regra geral da base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que não necessariamente se confunde com o custo puro e simples da

mercadoria.

O valor da operação pressupõe todos os elementos que são adicionados ao custo da mercadoria em si, para a formação do preço final a ser cobrado do consumidor.

Esse preço final, que, no caso, inclui a demanda de potência e o consumo de energia ativa, será a base de cálculo do ICMS, de acordo com a legislação aplicável,

considerando que por esse preço final de fornecimento é que foi negociada a energia elétrica. •

ART. 155, § 2º, IX, b; E DO ART. 155, § 3º , AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Admita-se, porém, apenas para fins de debate, que o negócio em tela, em sua globalidade, pudesse ser caracterizado da seguinte maneira: haveria, de um lado, o fornecimento — i. e., uma compra e venda — da energia elétrica "propriamente dita" (seria

aquilo que a contribuinte chama de a energia elétrica "efetivamente consumida"); e, de outro lado, haveria, ainda, um outro negócio jurídico, correspondente à parte da tarifa cobrada sob o título "demanda contratada". O que seria, então, este "outro negócio

jurídico" , pelo qual o contribuinte paga à concessionária uma parte da tarifa?

Aos olhos da parte autora — e para ser coerente com as premissas que ela mesma utiliza na inicial —, esse "outro negócio jurídico" não poderia jamais ser uma

compra e venda. Pois a compra e venda corresponde ao (assim chamado) "consumo efetivo" da energia elétrica.

Ora, se assim fosse, de fato, daí se seguiria que o "outro negócio jurídico" (o que é remunerado pela tarifa cobrada sob o rótulo "demanda contratada") só

poderia ser um "serviço". Um serviço, prestado pela concessionária à contribuinte, em

conjunto com o fornecimento de energia, consistente (esse serviço) na garantia, em

caráter continuo, de uma potência mínima de energia elétrica, permanentemente à disposição da consumidora.

Esse serviço, no entanto, não cairia sob a norma de incidência do ISS, uma vez que tal imposto municipal só pode ser exigido em relação aos serviços "definidos em lei complementar". E não há previsão do "serviço" de reserva de potência

energética, na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003.

Neste passo, não havendo serviço previsto na lei complementar do ISS, deve-se lançar os olhos sobre a CF. Esta dispõe o seguinte:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:

{...]

11 — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[..] IX — incidirá também:

[...]

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência

tributária dos Municípios.

No mesmo sentido dispõe a Lei Complementar nº 87, de 1996:

Art. 2º O imposto [o 1CMS] incide sobre:

[...] IV — fornecimento de mercadorias com esta ão de servi os

não com e reendidos na com setência tributária dos Municí •o

Aí está: se o contrato de compra e venda de energia elétrica, no qual vendedor e comprador pactuam a reserva de potência pelo primeiro ao segundo, não é

um só negócio, mas dois, um de fornecimento de mercadoria e outro, de prestação de

um "serviço", o fato de este último não estar previsto na Lei Complementar nº 116, de 2003, faz com que o ICMS recaia sobre todo o valor pago pelo consumidor (art. 13, IV, a, c/c art. 12, VIII, a, da Lei Complementar e 87/96).

Cabe aqui, para encerrar o presente tópico, deduzir um último argumento de reforço, em relação à tese de defesa ora arguida.

Ainda que alguém cogitasse de atribuir aos Municípios, em tese, a competência para tributar tal "serviço agregado" (qual seja, o serviço de reserva de potência energética), tal proposta interpretativa seria manifestamente descabida, também, em razão do que dispõe o § 3º do art. 155 da Constituição:

Art. 155. [...]

§ 3 0 À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá

incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Assim, à luz desse preceito constitucional, vê-se que seria insustentável a interpretação segundo a qual caberia aos Municípios tributar o serviço de reserva de

potência energética. É que, sendo essa reserva de potência uma parte integrante

necessária (por força da legislação aplicável) da "operação relativa à energia elétrica",

seria impossível colocá-la debaixo da competência impositiva municipal. A tanto proíbe, categoricamente, o § 3º do art. 155 da Lei Maior.

DA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO PARADIGMA NO STF

Cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF(relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), reconheceu a repercussão geral do tema versado nos presentes autos, estando pendente o julgamento

final do recurso paradigma (Repercussão Geral - tema 176), nos seguintes termos:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra a parte do acórdão que julgou inconstitucional a inclusão dos valores pagos a titulo de "demanda contratada" (demanda de potência) na base de cálculo do

ICMS. O acórdão impugnado entendeu que, em operações com energia elétrica, o ICMS deve recair apenas sobre seu consumo efetivo, por traduzir verdadeira circulação de mercadoria, o que não ocorreria na

hipótese.

[...1 A questão constitucional, com efeito, apresenta relevância do ponto de

vista jurídico, uma vez que a definição dos limites acerca da incidência do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica norteará o

julgamento de inúmeros processos similares ao presente, que tramitam

neste e nos demais tribunais brasileiros. Além disso, evidencia-se a repercussão econômica, porquanto a

solução da questão em exame poderá ensejar relevante impacto no orçamento dos entes federados.

Destarte, com base nos motivos já expostos, verifico que a questão constitucional trazida aos autos ultrapassa o interesse subjetivo das

partes que atuam neste feito, recomendando seja analisado por esta Corte.

Isso posto, manifesto-me pela existência de repercussão geral no presente recurso extraordinário, nos termos do art. 543-A, § 1 0 , do

Código de Processo civil, combinado com o art. 323, § Iº, do RISTF.'

Significa isto que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado o seu entendimento sobre o tema acerca do mérito da questão com a edição

da Súmula nº 391, a questão ainda não está resolvida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que justifica o recebimento do presente recurso no seu duplo efeito e, posteriormente, o provimento integral deste para se julgar totalmente improcedente o pedido autoral, pelos fundamentos expostos anteriormente.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer seja o presente recurso de apelação conhecido e provido, no sentido de anular/reformar a r. sentença, nos termos acima expostos.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 19 de mai 2014.

LEONARDO BAR! OUSE

PROCURADOR DO STADO