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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0024

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 24a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

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Processo n 0000000-00.0000.0.00.0000

o

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por seu Procurador, que o representa por força do art. 3 , inc. I, da Lei o

Municipal n 788/85 c/c art. 134 e parágrafos da Lei Orgânica do Município, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, proposta por Nome , vem oferecer

CONTESTAÇÃO

à demanda, pelas razões que passa a expender.

DISPENSA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

O C. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, acompanhando Recomendação n° 02/2013 da CGJT/TST, editou o ato 158/2013, posteriormente alterado pelo Ato 04/2014 , recomendando que, nos processos em que seja parte a Fazenda Pública, seja dispensado o comparecimento dos Procuradores em audiência inicial, sobretudo quando a ação versar sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública e a entidade pública apresentar defesa escrita no sistema do Processo Judicial Eletrônico até a data da audiência.

Sendo assim, apresentada a defesa eletronicamente na forma do referido Ato, o Município do Rio de Janeiro informa que não comparecerá à audiência inicial designada.

ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÕES/INTIMAÇÕES

Requer-se, em primeiro lugar, que todas as notificações e intimações sejam dirigidas à Procuradoria Geral do

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Município, sita na EndereçoCEP 00000-000, Rio de Janeiro/RJ.

DOS CONTRATOS CELEBRADOS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS

A Reclamante afirma ter prestado serviços em obras do Município, mencionando especificamente as de " construção dos corredores Transcarioca, Transoeste e Transolímpica ".

Todavia, nenhum dos contratos celebrados entre a Secretaria Municipal de Obras e a 1a Reclamada teve por objeto as obras mencionadas, que foram realizadas, isto sim, por outras empreiteiras, estranhas à presente lide.

Cabe à Reclamante, portanto, comprovar que tenha trabalhado em alguma das obras objeto dos contratos ora anexados. Mas, mesmo que a Autora se desincumba desse ônus, nenhuma responsabilidade pode advir para o Município, conforme se passa a expor.

O MUNICÍPIO É O 'DONO DA OBRA'; INCIDÊNCIA DA OJ N° 191 DA SDI-I DO C. TST

De acordo com a própria narrativa autoral, o Município ostenta, na relação jurídica objeto da reclamatória, a

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condição de dono da obra . Inarredável a incidência, então, da Orientação Jurisprudencial n 191 da SDI-I/TST :

191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE.(nova redação) - Endereço e 31.05.2011 Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de

construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro , salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

O contrato administrativo acostado à presente petição tem por objeto, inegavelmente, uma empreitada de construção civil, cujo conceito está bem estabelecido na doutrina. Wladimir Novaes Martinez, em comentário ao artigo 30, VI, da Lei n° 8.212/91, preleciona:

"De modo geral, construir é fazer alguma coisa sólida, móvel ou imóvel, partindo de elementos individualizados, anteriormente preparados ou em estado natural".

Improcedente, já pelas razões destacadas neste tópico, o pleito de responsabilização subsidiária do 2° Réu. As considerações feitas nos próximos capítulos têm em mira, tão-somente, o princípio da eventualidade.

O ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N ° 8.666/93 E A DECISÃO PROFERIDA PELO C. STF NOS AUTOS DA ADC N° 16

O Reclamante busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, postulando o afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, por conseguinte, a responsabilização do Município.

Todavia, como se sabe, o C. STF vem de proferir decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O acórdão, publicado em 09/09/2011, tem a seguinte ementa:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

A despeito de protetiva do trabalhador, merece ser rejeitada interpretação contra legem . E seria contrária à letra da lei exegese que resultasse na transferência dos encargos mencionados no dispositivo.

Nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois, ante a natureza da ADC, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade.

Restou afastada, mais especificamente, a pretendida responsabilização da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.

Ao julgar a ADC n° 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da 'declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto' ou da 'interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Constituição Federal, afastar aquele dispositivo ou restringir-lhe o alcance.

Destarte, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, aplicando-se o disposto no artigo 102, §2°, da Constituição Federal:

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência da 1a Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importaria desrespeito ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16 e à própria Súmula n° 331 do C. TST, em sua novel redação.

Não há que se falar, tampouco, em falha na fiscalização da empresa contratada, pois o Reclamante não aponta, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas municipais e a inadimplência da 1a Reclamada.

Eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resultaria em ofensa ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal e à autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Ad argumentandum , é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbe ao Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC).

Também incumbe ao Reclamante, se assim entender conveniente à defesa de seus interesses, requerer que o Município junte documentos pertinentes à relação contratual mantida com a 1a Reclamada, na forma dos artigos 355 e seguintes do CPC.

Por outro flanco, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei, em sentido formal. Como acentua o festejado Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "O princípio da

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legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina." .

Entretanto, em matéria de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço [1] .

Em relação às obrigações devidas pelo contratado, só há normas legais dirigidas à Administração Pública para fiscalização do FGTS [2] e Contribuição Social (presumida em 11%) [3] .

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADC n° 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da empresa contratada (para além daquelas acima elencadas) implicaria violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição Federal, bem assim ao artigo 21, XXIV, da Constituição Federal (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Por todo o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em obediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, cujos efeitos, nos termos dos artigos 102, § 2°, da CF e 28 da Lei Federal n° 9.868 /99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS ESPECÍFICOS

Insta lembrar que, como o Reclamante não era empregado do Município, torna-se extremamente dificultoso ao mesmo realizar a impugnação especificada dos pedidos formulados, especialmente quanto àqueles que reclamam conhecimento da matéria fática. Cabe dizer, não obstante, o seguinte:

Eventual ausência da 1a Reclamada à audiência não pode gerar, no que tange à Comuna, os efeitos próprios da revelia (art. 320, II/CPC - indisponibilidade do interesse público.

Os deveres de anotação e entrega da CTPS, bem assim o de fornecimento de guias, têm, como qualquer obrigação de fazer do empregador, natureza personalíssima. O Município jamais poderia ser compelido nesse sentido. Por isso mesmo, eventual 'multa diária' deve incidir apenas sobre a 1a Ré, não podendo integrar a propalada 'responsabilidade subsidiária' (até porque a Súmula n° 331/TST não permite que a tal responsabilidade seja estendida a penas de natureza processual).

Compete ao Reclamante comprovar a suposta ausência de intervalos para refeições, sob pena de improcedência dos pleitos respectivos (arts. 818/CLT e 333, inc. I/CPC).

Uma vez comprovado que o Autor foi contratado por outra empresa tão logo tenha deixado de trabalhar para a 1a Ré, tem-se por indevido o pedido concernente a aviso prévio, vez que referido instituto tem como razão motivadora de sua existência a procura por outro emprego (inteligência da Súmula n° 276/TST). Neste sentido, segue escorreita jurisprudência: "Súmula n° 276 do TST. Admitido o Reclamante por outra empresa no dia seguinte à dispensa pela Reclamada, não faz ele jus ao aviso prévio. Quanto à premissa do I. Juízo a quo de que a Reclamada somente estaria dispensada de pagar o aviso prévio se comprovasse a comunicação, pelo demandante, da dispensa do aviso prévio, trata-se de formalidade não apenas estranha ao texto da lei, mas também contrária à finalidade do instituto, que é permitir ao empregado o sustento apenas enquanto não encontrada outra colocação no mercado de trabalho." (TST-00.000 OAB/UF-10.2005.5.02.0001, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 6a Turma, DJ de 25/09/2009).

O art. 477, § 8°, da CLT traz sanção a ser aplicada exclusivamente ao empregador que descumpre os prazos

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referidos pelo parágrafo 6 . Como se sabe, 'a pena não pode passar da pessoa do transgressor' (art. 5°, XLV/CF), pelo que a indigitada sanção jamais poderia ser estendida ao Município.

É incabível, em relação à urbe , o acréscimo de 50% de que trata o art. 467/CLT. A uma porque toda a matéria é controvertida, no que tange a si. A duas porque, de qualquer sorte, referido dispositivo é inaplicável às pessoas jurídicas de direito público, conforme mandamento expresso de seu parágrafo único.

Todos os canteiros de obras contratadas pelo Município são adequados à legislação, inclusive sob os aspectos relativos à segurança e à saúde dos trabalhadores. Compete à Reclamante comprovar que tenha sido submetida a condições de trabalho inadequadas, e que isso lhe tenha ferido a honra subjetiva ou objetiva, sob pena de improcedência do pedido de indenização por dano moral.

No mais, como bem assentado em sede jurisprudencial, "o inadimplemento das verbas rescisórias é lesão patrimonial que tem critérios de indenização expressamente definidos pela lei. Nesse sentido, a demora do pagamento dos haveres trabalhistas ou o reconhecimento dos débitos em juízo não geram danos morais." (TRT/2a Região; RO n° 01692-2002-441-02-00 ; Relator Rovirso Aparecido Boldo; publicado no DOE/SP em 25/05/2004)

E, se violação à honra houvesse, por óbvio que ela não seria causada (sequer mediatamente) por esse ente público. De resto, não se trata de obrigação trabalhista, pelo que não incide, nesse aspecto, a Súmula n° 331/TST. Não bastasse tudo isso, o valor pleiteado pelo Autor é manifestamente excessivo, devendo eventual condenação, na pior das hipóteses, ficar limitada ao montante correspondente a um salário contratual.

Em caso de condenação, devem ser deduzidos do crédito autoral a cota do empregado no custeio da Previdência e o Imposto de Renda. Descabido o pretendido repasse desse ônus para o empregador, sob pena de alteração, ao arrepio da lei, do sujeito passivo tributário. E, quanto às contribuições previdenciárias, a competência da Justiça do Trabalho se restringe à execução daquelas incidentes sobre as verbas objeto de condenação.

São descabidos os honorários advocatícios, pois que não preenchidos os requisitos cumulativos impostos pela o o

Lei n 5.584/70 (entendimento cristalizado nos Enunciados n 219 e 329 do TST). Não há que se falar, da mesma forma, em honorários contratuais, cuja contratação sequer foi comprovada. De resto, deferir o pagamento de indenização sob este título importaria burla às normas que inspiram as Súmulas 219 e 329 do TST.

Requer-se, ad cautelam , a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO seja declarada a improcedência dos pedidos formulados em face deste ente público.

Protesta pela produção de prova documental.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2015.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/221.207-4 00.000 OAB/UF

[1] Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

o

pertinentes a essa atribuição. § 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

[2] Art. 55, XIII da Lei n. 8.666/93. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[3] Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado

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o disposto no § 5 do art. 33 desta Lei.