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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3803

Recurso - TRF01 - Ação Férias - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra União Federal e Universidade Federal de Uberlândia

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA - UFU , pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO ,

o que faz nos seguintes termos:

1. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação judicial proposta em face da entidade pública federal com o objetivo de obter o provimento jurisdicional para incluir o abono de permanência na base de cálculo do valor relativo a gratificação natalina e ao terço constitucional de férias.

2. DA PRESCRIÇÃO

Requer, por cautela, o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, na forma do artigo , do Decreto nº 20.910/1932.

Na remota hipótese de procedência, o que se admite apenas a título de argumentação, a entidade ré requer o reconhecimento da prescrição e de eventuais valores devidos referentes a período anterior aos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação, nos termos do enunciado nº 85 da Súmula do STJ.

3. DO MÉRITO

DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE NATUREZA REMUNERATÓRIA E NATUREZA SALARIAL

O abono de permanência consiste em prestação pecuniária devida aos servidores que, mesmo preenchidas as condições à aposentação, optam por continuar a desempenhar os seus afazeres.

O direito se consubstancia no pagamento do mesmo valor da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração.

A vantagem tem regramento constitucional e suas linhas foram assim traçadas:

"Art. 40 -

[...]

§ 19 - O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II". (grifos nossos)

A EC nº 41/03 também carrega preceito de igual valor:

"Art. 3º - ...

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal . (grifos nossos)

Na legislação infraconstitucional há positivação, especificamente no art. da Lei nº 10.887/04:

"Art. O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso IIIdo § 1o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5o do art. 2o ou no § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso IIdo § 1o do art. 40 da Constituição Federal". (grifos nossos)

A CF/88/88 e o dispositivo legal expelem o duplo objetivo da vantagem:

a) incentivar a permanência na ativa do servidor que adquiriu os requisitos à aposentadoria;

b) promover maior economia ao erário, posto que, com o prosseguimento do servidor, postergam-se duas despesas (com proventos e com a remuneração ao substituto);

Em tempos de" teto de gastos ", expediente limitador da contratação de pessoal, o abono de permanência serve como instrumento à manutenção de força de trabalho experimentada.

Reavivando a afirmação constante do introito, a ação é embalada pela jurisprudência do STJ que reconhece o caráter remuneratório do abono de permanência.

Inicialmente, a autarquia federal impõe-se a questionar as premissas jurídicas que estruturaram a conclusão do STJ.

No seu primeiro contato, o STJ atribuiu ao abono de permanência a veste" remuneratória "em disputa promovida pelo Fisco, onde se lhe opunha a índole" indenizatória ".

Analisando a vantagem sob as lentes tributárias, não há nenhuma dúvida de que se trata de remuneração, uma vez que representa evidente acréscimo patrimonial. Legítima, portanto, a incidência de imposto de renda.

Posteriormente, ao defrontar-se com contenda promovida por servidor visando a expansão do abono de permanência a outras verbas, o STJ repetiu sua opção anterior:

" Aqui, por outro lado, inicia-se a discussão trazida pela recorrente: o abono de permanência compõe a remuneração do servidor?

Tenho que sim.

O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo reunidas as condições para aposentadoria, optam por continuar trabalhando. O citado direito se consubstancia no pagamento do mesmo valor da contribuição previdenciária devida sobre a remuneração.

[...]

A remuneração, segundo o art. 41 da Lei 8.112/1990, ' é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei '.

O abono de permanência é indubitavelmente uma vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria.

Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ele cessará".

O acórdão finalizou citando o precedente anterior, de cunho fiscal.

Nesse segundo ato, o STJ indicou ser o abono de permanência uma verba sem caráter"eventual", o que o habilitaria a interagir com outras vantagens.

Malgrado a inquestionável ilustração do Ministro Relator, entende a autarquia que a análise da natureza do abono de permanência não mergulhou na completude de suas características.

Da leitura do art. 39, § 3º, da CF/88/88, aos substituídos são aplicáveis os direitos trabalhistas inseridos nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, do art. 7º.

Dentre esses direitos trabalhistas, pede-se vênia para pinçar três em especial:

Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ele cessará".

O acórdão finalizou citando o precedente anterior, de cunho fiscal.

"Art. 7º - [...]

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Todos esses direitos conferidos aos servidores públicos decorrem do direito do trabalho, e é de lá que devem ser extraídas as suas naturezas, e não da dicção genérica do caput do art. 41 da Lei nº 8.112/90.

Essencial ao debate é o art. , VII, da CF/88, que prevê aos servidores o direito ao salário.

O "vencimento" do servidor público nada mais é que "salário", e como tal tem seus atributos regrados pelo Direito do Trabalho.

Com algumas pequenas variações, a doutrina laboral fornece as seguintes características ao "salário": caráter contraprestação, alimentar, indisponibilidade, irredutibilidade, periodicidade, continuidade, natureza composta e pós-numeração.

O STJ apanhou apenas a "periodicidade" (não eventualidade) para justificar o espraiamento do abono de permanência, sonegando um exame mais abrangente acerca do seu enquadramento como verba "salarial".

Numa avaliação global, percebe-se que, dentre as características apontadas, carece o abono de permanência das seguintes:

a) não tem caráter de contraprestação : o abono de permanência é devido em função da opção do servidor em continuar na ativa. Não há acréscimo de labor ou de responsabilidades como condição ao recebimento.

b) não tem continuidade : trata-se de valor pago enquanto o servidor não manifestar o seu requerimento de aposentadoria ou atingir a idade do jubilamento compulsório. Não é verba incorporável à remuneração.

c) não é irredutível : como o seu valor está vinculado ao da contribuição previdenciária (PSS), em caso de eventual redução do percentual contributivo, o abono de permanência será diminuído.

É claro que a afirmação é feita "em tese", vez que no contexto atual é impensável a redução do percentual contributivo do servidor.

Apesar de etéreo, vislumbra-se situação plausível de redução:

No momento em que se elabora esta oposição, o governo de turno apresenta a sua proposta de Reforma da Previdência (RPPS e RGPS).

A PEC nº 06/2019 apresenta várias faixas de alíquotas, o que proporcionará redução e acréscimos nos valores do abono de permanência:

"Art. 14. Até que entre em vigor a lei que altere o plano de custeio do regime próprio de previdência social da União, a contribuição previdenciária ordinária do servidor público ativo de quaisquer de seus Poderes, incluídas suas entidades autárquicas e suas fundações públicas, para a manutenção do regime próprio de previdência social, será de quatorze por cento, incidentes sobre a base de contribuição estabelecida no art. da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

§ 1º A alíquota prevista no caput será reduzida ou majorada, considerado o valor da base de contribuição ou do benefício recebido, de acordo com os seguintes parâmetros:

I - até um salário-mínimo, redução de seis inteiros e cinco décimos pontos percentuais; II - acima de um salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), redução de cinco pontos percentuais;

III - de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), redução de dois pontos percentuais;

IV - de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,45 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), sem redução ou acréscimo;

V - de R$ 5.839,46 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) até R$ 10.000,00 (dez mil reais), acréscimo de meio ponto percentual;

VI - de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acréscimo de dois inteiros e cinco décimos pontos percentuais;

VII - de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), acréscimo de cinco pontos percentuais; e

VIII - acima de R$ 39.000,01 (trinta e nove mil reais e um centavo), acréscimo de oito pontos percentuais.

§ 2º A alíquota reduzida ou majorada, apurada nos termos do disposto no § 1º, será aplicada de forma progressiva sobre a base de contribuição do servidor público.

§ 3º Os valores previstos no § 1º serão reajustados, a partir da data de promulgação desta Emenda à Constituição, na mesma data e no mesmo índice em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ressalvados aqueles vinculados ao salário-mínimo, aos quais se aplica a legislação específica.

§ 4º A contribuição de que trata o caput, com a redução ou a majoração a que se refere o § 1º, será devida pelos aposentados e pensionistas de quaisquer dos Poderes da União, incluídas suas entidades autárquicas e suas fundações, incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, hipótese em que será considerada a totalidade do valor do benefício para fins de definição das alíquotas aplicáveis".

O abono de permanência, segundo a PEC nº 06/2019, será mantido no valor da contribuição previdenciária devida pelo servidor:

"Art. 10. O servidor público que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária, nos termos do disposto nos art. 3º, art. 4º, art. 5º, art. 6º ou art. 7º, e que optar por permanecer em atividade, poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória, observado os critérios a serem estabelecidos pelo ente federativo".

Mesmo que de lege ferenda , é factível a possibilidade de redução do abono de permanência.

Outra hipótese (em tese) de possível redução seria o ingresso do servidor nas regras do regime previdenciário do art. 40, §§ 14 a 16, da CF/88 e da Lei nº 12.618/2012. O servidor, ao optar, estaria sujeito ao teto de benefício do RGPS, o que representaria um decréscimo de contribuição e, por conseguinte, do abono de permanência.

Não bastasse esse divórcio com a natureza "salarial" do direito laboral, a possibilidade de ter seu valor nominal reduzido gera uma consequência direita: extrai-se dele a possibilidade de enquadramento como "remuneração" prevista no art. 41 da Lei nº 8.112/90, pois o § 2o do mesmo dispositivo exige que o "vencimento" seja "irredutível".

"Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

[...]

§ 3º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível".

Muito bem frisou Nomeao afirmar que "as vantagens provisórias, que duram enquanto permaneçam certas condições transitórias, evidentemente são retiradas quando cessem aquelas condições especiais" 4 .

O abono de permanência é uma vantagem "provisória" e que dura enquanto permanecer

"certa condição transitória", qual seja: o desejo do servidor de continuar na ativa ou o atingimento da compulsória.

Não sendo irredutível, a um só tempo também não é nem verba "salarial" e nem a "remuneração" do art. 41 da Lei nº 8.112/90.

d) não é indisponível : o abono de permanência somente será pago enquanto o servidor permanecer na ativa. Optando pela aposentadoria, antes do prazo da compulsória, estará ele dispondo de seu direito à verba.

O desencaixe com as singularidades acima produzem a desconfiguração do abono de permanência como verba de feição salarial.

Em adição, apresenta-se a nova redação dos §§ 1o e 2o, do art. 457, da CLT conferidos pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que expressamente afastou a natureza salarial de todas as espécies de "abonos":

"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário".

Extrai-se da própria lei a vedação para inclusão do "abono de permanência" na remuneração do servidor, além de vividamente o afastar da "incidência de qualquer encargo trabalhista".

A legislação previdenciária também arreda o "abono" como parte integrante do salário-de- contribuição:

"Lei nº 8.212/91

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

z) os prêmios e os abonos".

A mesma exclusão é vista na Lei nº 10.887/04, que não confere ao abono de permanência a sua inserção na base de cálculo da contribuição do PSS.

"Art. 4º - [...]

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. e o § 1º do art. da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003".

Por ser um reflexo da contribuição ao PSS, o abono de permanência não pode se misturar com as verbas disputadas.

Ao submeter o abono de permanência ao teste de enquadramento no conceito de "salário", obtém-se como síntese o despedaçamento da premissa que fundou a decisão do STJ.

O abono de permanência, apesar de seu caráter remuneratório para fins fiscais, não goza da prerrogativa de verba salarial, razão pela qual não se imiscui no 13o e no terço de férias.

Nublada a certeza do STJ, abre-se caminho à reanálise do abono de permanência e aos limites de seu efeito expansivo.

Em obséquio ao afastamento do rótulo salarial, move-se em direção a considerações acerca do terço de férias e do 13o salário.

O STF, ao julgar o Tema nº 163 , decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias devido ao seu caráter de verba "incorporável" aos proventos do servidor:

"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’" (STF - Pleno - Re nº 593068 - Rel. Roberto Barroso - j 11.10.18) .

O adicional de férias não é verba salarial, entretanto representa acréscimo patrimonial sujeito à incidência de imposto de renda.

O conceito de remuneração para propósitos tributários está desamarrado do seu congênere no direito da função pública.

A verba que não se inserir na base de cálculo do valor da contribuição ao PSS, não terá qualquer efeito sob o abono de permanência.

Além disso, a pretensão do demandante resulta em "efeito cascata", o que viola a previsão do art. 37, XIV, da CF/88.

"Art. 37

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

O acolhimento do pleito geraria uma influência recíproca entre as três verbas.

Por continuar na ativa, o servidor faria jus não só ao valor correspondente à sua contribuição previdenciária, mas também a uma quantia suplementar incidente sobre o 13o e o adicional de férias.

Um só fato gerador daria azo ao surgimento de novos acréscimos remuneratórios.

Além disso, indiretamente se concretizaria um alargamento do valor do abono de permanência dissociado da contribuição previdenciária devida pelo servidor.

Para que não haja violação ao art. 37, XIV, da CF/88, o abono de permanência deve parametrizar com a contribuição de PSS para o custeio da aposentadoria.

Por fim, ainda paira uma insuperável razão para que o efeito cascata não se aplique ao 13o. Trata-se do sopro expressivo do art. 66 da Lei nº 8.112/90:

"Art. 66. A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária".

A legislação de regência fixou que "não será jamais somada a gratificação natalina às demais remunerações mensais percebidas pelo servidor, para nenhum efeito" (Nome. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 1992 p. 102).

O superlativo impedimento do art. 37, XIV, da CF/88 tolhe o conúbio do abono de permanência com o terço de férias e 13o salário com vista a produzir incremento de remuneração.

DO ABONO DE PERMANÊNCIA

É interessante mencionar que o não acoplamento para fins de repique noutras verbas não é a única característica singular do abono de permanência.

Até o momento, as legislações que mais detalharam tal verba foram as seguintes:

a) Resolução nº 14/2006 do CNJ; e

"Art. 4º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

IV - abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda

Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003.

b) Resolução nº 09/206 do CNMP.

" Art. 7º Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não sejam somados entre si, nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento:

VIII - abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003".

As duas Resoluções citadas conferem uma dupla especialidade ao abono de permanência:

1) conferem direito aos membros da Magistratura e do Ministério Público de o receberem em conjunto com o regime de subsídio;

2) conferem direito aos membros da Magistratura e do Ministério Público de o receberem como verba apta a extravasar o teto remuneratório;

Como não existem outros normativos a tratar tão minuciosamente tal verba, ficam as duas Resoluções servindo de parâmetro para todos os demais entes, consoante interpretação dada pelo Senado Federal em 19/12/2016 7 :

Senado cumpre teto constitucional de salários

Sumário:

A propósito da notícia" A Farra dos Marajás ", publicada pela Revista Veja, em sua edição 2509, de 21 de dezembro de 2016, o Senado Federal tem a esclarecer que:

Ao contrário do que afirma o destaque da referida notícia, os maiores salários do Brasil , a servidora Angela Cristina Vieira, analista legislativa do Senado Federal, desde 1984, não recebeu salário acima do teto remuneratório, no mês de setembro de 2016 ou em qualquer outro mês. Os valores apresentados pela Revista Veja, como sendo o vencimento habitual da servidora, correspondem ao somatório do salário do mês de setembro de 2016, e do Abono Permanência, o qual a servidora faz jus desde novembro de 2014. De acordo com a Resolução 14 do CNJ, norma balizadora desta questão no âmbito do serviço público federal, e conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, o Abono Permanência não está no cômputo do teto constitucional.

Os pagamentos realizados de maneira extraordinária, retroativos ao período de novembro de 2014 a agosto de 2016, foram divididos entre os meses de setembro e outubro de 2016. Desde setembro de 2016, a servidora está recendo mensalmente a parcela referente ao Abono Permanência como é de seu direito, conforme a legislação citada. Acrescente-se ainda que este benefício tem a tendência de continuar fora do cômputo do teto constitucional, já que o recente PLS 449/2016, que visa regulamentar o assunto, continua tratando o Abono de Permanência como verba ausente da base de cálculo para fins de glosa constitucional.

O Senado Federal reafirma seu compromisso em cumprir todas as normas relativas ao teto constitucional de salários e corta da remuneração de seus servidores e parlamentares o que excede o limite estipulado atualmente em R$ 33.763,00, conforme estabelece o artigo 37, inciso XI da Constituição Federal. Sendo assim, ressalvadas as rubricas expressamente não incluídas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no teto, todas as demais rubricas, de todos os servidores do Senado e dos senadores, são submetidas ao limite constitucional e sofrem abatimento quando ultrapassam esse valor.

( Senado Federal. Assessoria de Imprensa . Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/blog/2016/12/19/senado-cumpre-teto-constitucional>. Acesso em 21 de março de 2019)

Quanto à possibilidade de interpretação da CF/88 por parte do Senado Federal, lembra-se de Peter Häberle 8 e Mark Tushnet.

O CNJ, além da Resolução mencionada, em sede de análise de situação individual, reiterou a possibilidade do abono de permanência ser recebido como verba"extra"teto remuneratório:

" Procedimento de Controle Administrativo instaurado de ofício. Magistrados que percebem valores superiores ao teto remuneratório constitucional. Abono de Permanência. Conformidade com o disposto no art. , IV, da Resolução 13 deste Conselho. Arquivamento.

Afigura-se regular a situação dos magistrados que percebem remuneração acima do teto constitucional, em razão do pagamento de abono de permanência, uma vez que, nos termos do art. 8º, IV, da Resolução CNJ nº 13, tal verba fica excluída da incidência do teto remuneratório "(CNJ - PCA nº 0002664-19.2009.2.00.0000 - Rel. Milton Nobre - j. 15.09.2009) .

Caso gozasse do predicado de verba" salarial ", o abono de permanência não poderia ser isolado do teto de remuneração de nenhum agente político e/ou servidor.

Associam-se várias excentricidades a impedir o perfeito encaixe do abono de permanência ao adjetivo" salarial ". Suas singularidades o tornam uma vantagem sui generis , completamente alheia ao estreito regramento proposto pelo demandante.

PRECEDENTE HISTÓRICO

O histórico legislativo brasileiro demonstra a existência de um abono de permanência anterior ao da EC nº 41/03.

O abono de permanência da CLPS (Decreto nº 77.077/76) tinha natureza previdenciária e era devido a todos os trabalhadores.

Tal como o abono de permanência criado pela EC nº 41/03, este também tinha a finalidade de estimular a persistência laborativa dos trabalhadores.

"Decreto nº 77.077/76

Art 43. O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade fará jus a um abono de permanência em serviço, mensal, que não se incorporará à aposentadoria nem à pensão, calculado da forma seguinte:

I - 25% (vinte e cinco por cento) do salário-de-benefício, para o segurado com 35 (trinta e cinco) ou mais anos de atividade;

II - 20% (vinte por cento) do salário-de-benefício, para o segurado que tiver entre 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) anos de atividade.

Parágrafo único . O abono de permanência em serviço será devido a contar da data do requerimento e não variará de acordo com a evolução do salário do segurado, fazendo-se seu reajustamento na forma dos demais benefícios de prestação continuada".

Conforme se depreende da legislação anterior, o benefício não era incorporável para nenhum fim.

Em sua dissertação para obtenção de título de" Mestre ", o Prof. Nomeda UFSC concluiu pela total ausência de conexão da verba em questão com o salário do trabalhador.

" Esse benefício será devido a contar da data do requerimento e não variará de acordo com a evolução do salário do segurado, fazendo-se seu reajustamennto na forma dos demais benefícios de prestação continuada; ou seja, somente será reajustado por ocasião da alteração do salário-mínimo "

Fora o seu distanciamento com qualquer verba salarial, o abono de permanência anterior detinha caráter" provisório ", tal como entendia o Tribunal Federal de Recursos - TRF:

" ABONO DE PERMANENCIA. É renda mensal de caráter transitório , a que tem direito o segurado, que, possuindo todos os requisitos para pedir aposentadoria, opta continuar no exercicio de sua atividade.

No seu cálculo, todas as contribuições do segurado serão computadas, salvos as que excederem os limites legais "(TFR - 3a T - Rel. Min. Armando Rolemberg - j. 12.12.1980) .

Deve-se, portanto, seguir a experiência legislativa e jurisprudencial e reconhecer o desencontro do abono de permanência da EC nº 41/03 com outra verba salarial, evitando-se o espraiamento de seus efeitos para o 13o salário e abono de férias.

VIOLAÇÕES GERAIS

Para além dos sensíveis ataques à CF/88, convém delinear outras nódoas a serem geradas pelo eventual acolhimento da pretensão da parte autora.

O valor do abono de permanência deve forçosamente corresponder à contribuição destinada à aposentadoria do servidor.

Havendo desarmonia na correspondência"abono de permanência-contribuição à aposentadoria"hão de surgir acréscimos remuneratórios despidos de fundamentação legal, em total discordância com art. 37, X, da CF/88 .

" Art. 37 -

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4ºdo artt . 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica , observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices ".

Não havendo interesse do legislador em ofertar aos servidores o acréscimo buscado pelo demandante, não compete ao Poder Judiciário contrariar essa opção.

Vale lembrar que" não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos sob o fundamento de isonomia "(Súmula nº 339 do STF).

O princípio da separação da separação dos poderes (art. 2o da CF/88) e a Súmula nº 339 do STF atuam como obstáculos intransponíveis à interação vindicada.

4. DA CONCLUSÃO

Em face do exposto, a autarquia federal pugna pela total improcedência dos pedidos formulados pela parte autora, pelas razões acima alinhavadas.

Pugna pela produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente juntada posterior de documentos.

Requer, também, o prequestionamento explícito dos seguintes dispositivos:

Constitucionais : art. 2o; art. 7o, VIII; art. 37, incisos X, XIV; art. 40, §§§ 3o, 12, 19; art. 201, § 6o, da CF/88; art. 3o, § 1o, da EC nº 41/03.

Legais : art. 41, caput e § 3o; art. 63; art. 66; art. 194, todos da Lei nº 8.112/90; art. 28, § 7o e § 9o, z, da Lei nº 8.212/91; art. 4o, § 1o, IX, e 7o da Lei nº 10.887/04; art. 457, caput e §§ 1o e 2o, da CLT; e art. 2o A da Lei nº 9.494/97.

Jurisprudênciais : Súmula nº 339 do STF.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Brasília.

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PROCURADOR FEDERAL