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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.5.10.0801

Contestação - TRT10 - Ação Multa de 40% do Fgts - Atord - contra Mecserv Servicos de Instalacao e Manutencao de Maquinas e Equipamentos Industriais e Comerciais e Petrobras Distribuidora

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 01a VARA TRABALHISTA DA COMARCA DE PALMAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10a REGIÃO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: MECSERV SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E COMERCIAIS LTDA

Reclamada: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A

PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Endereço

250 - 6º Andar, no Edifício LUBRAX / Cidade Nova - Rio de Janeiro - RJ, CEP: 00000-000, por seus advogados constituídos no instrumento de mandato em anexo, com endereço profissional constante deste instrumento, onde deverão receber as comunicações de praxe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO a todos os termos da reclamação trabalhista em epígrafe, pelas razões de fato e fundamentos de direito aduzidos a seguir, declarando, nos termos do artigo 830 da CLT, a autenticidade dos documentos ora anexados, inclusive instrumentos de mandato e carta de preposição.

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Para evitar manifesto prejuízo processual e eventual nulidade futura, requer sejam as intimações realizadas exclusivamente mediante publicação no Diário da Justiça e/ ou Diário Oficial, e que as notificações postais sejam realizadas no endereço acima mencionado, em todas as instâncias, endereçadas exclusivamente em nome do Advogado que esta subscreve, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, incluindo-se na publicação dirigida ao Diário da Justiça e/ ou Diário Oficial o nome da Reclamada como parte no processo, nos termos do artigo 272, § 1º, CPC, aplicável ao processo do trabalho, e Súmula 427 do Col. TST .

I - SÍNTESE DA EXORDIAL

O Reclamante alega ter trabalhado sido contratado pela primeira Reclamada em 10/07/2019 para prestar serviços como técnico de automação, aduz que sua ultima remuneração foi no importe de R$ 00.000,00, alega que houve rescisão indireta em 31/01/2020, requer a responsabilização subsidiaria da BR Distribuidora.

Os pedidos da exordial consistem em gratuidade de justiça, verbas rescisórias como aviso prévio, férias, 13º, recolhimento de FGTS, saldo de salário, multas dos artigos 467 e 477, por fim requer, ainda, honorários advocatícios de 15% e atribui à causa o valor de R$ 00.000,00.

II - PREJUDICIAL DE MÉRITO

A - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E BIENAL DAS PARCELAS PLEITEADAS - ART. XXIX DA CF/88

A reclamada requer, com base no disposto no art. , XXIX, da Constituição Federal, sejam declarados extintos todos os créditos anteriores ao quinquênio contado da data da propositura da ação e caso seja aplicada ao caso, a extinção da lide que foi proposta a dois anos após a rescisão contratual, observa-se que o reclamante alega que não percebeu salários a partir de dezembro de 2019, portanto a demanda protocolada em 31/01/2022

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ultrapassa o lapso temporal de 2 anos.

Tendo a autuação ocorrido em 31/01/2022, a data de corte para a prescrição parcial é 31/01/2017, devendo ser extinto o processo em relação ao período anterior a esta data.

III - PRELIMINARMENTE

A - DA EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SEGUNDA RECLAMADA (ART. 330, INCISO II DO NCPC)

Inicialmente, a ora reclamada esclarece que o autor trabalhou exclusivamente para a primeira demandada, não tendo a qualquer tempo prestado serviço à PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A, arguindo assim, em preliminar, a carência de ação, uma vez que o reclamante litiga contra empresa com a qual jamais manteve vínculo empregatício.

Há confissão do reclamante que sempre laborou diretamente para a 1a reclamada, sendo que a inclusão do polo passivo da PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A se deu por que o obreiro entende que deve incluir no polo passivo até mesmo as empresas que ele transportou produtos, esclarece que não há o que falar de relação direta, somente o fato de ser um dos produtos que passou pelo obreiro, foi o fato ensejador da inclusão desta reclamada.

O artigo 3º da Norma Consolidada é expresso em somente considerar empregado aquele que preencher os requisitos nele imposto. No presente caso, o reclamante não tinha qualquer vinculação com a esta reclamada, não mantendo com ela contrato de trabalho ou qualquer ajuste de pagamento de salários, impondo-se ao autor a necessidade de comprovação da relação jurídica com a ora contestante e principalmente que a BR tenha se beneficiado de sua mão de obra de forma exclusiva, situação até diversa do narrado.

A real empregadora do reclamante, primeira reclamada nesta ação,

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conforme ele próprio confessa em sua exordial, é pessoa jurídica distinta da ora contestante que não detém legitimidade para figurar no polo passivo desta reclamatória.

Portanto, da análise do objeto do contrato está clara a existência estrita de relação comercial entre as reclamadas que destoa do contrato de terceirização que o reclamante pretende ver reconhecido.

A terceirização tem como foco central o fornecimento de mão de obra por empresa prestadora de serviços à tomadora, de modo que os empregados vinculados à terceirizada ingressam no empreendimento econômico da tomadora para realização de atividades-meio, dissociadas do objetivo principal do negócio e por isso a tomadora, beneficia-se direta e continuamente dos serviços realizados pelos empregados da empresa prestadora de serviços, ficando responsável subsidiariamente por eventuais débitos trabalhistas, conforme Súmula 331, IV, do TST.

Ocorre que a realidade que se apresenta nos presentes autos é totalmente diversa. O reclamante realizava sua atividade laboral em benefício direto da primeira reclamada, cujo objeto social é distinto daquele da BR.

Não há contrato entre o reclamante e a BR, o único contrato existente é de natureza mercantil (em anexo) com a empresa MECSERV , onde o contrato tem natureza civil, o que revela a ilegitimidade passiva da BR para compor a lide, devendo o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, na forma do artigo 330, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

IV - DO MÉRITO

A - TERCEIRIZAÇÃO - CONTRATO SEM EXCLUSIVIDADE - DO CONTRATO DE LICITAÇÃO - RELAÇÃO ENTRE AS RECLAMADAS (AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA)

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Não há contrato entre o reclamante e a BR, o único contrato existente é de natureza mercantil (em anexo) com a empresa MECSERV SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E COMERCIAIS LTDA :

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O contrato apresentava como termo inicial o dia 16/03/2018 e se findava em 60 meses, verbis:

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Esta reclamada sempre fiscalizou o contrato, sendo que nos moldes das ocorrências anexadas, em decorrência das violações praticadas pela primeira reclamada houve a rescisão contratual em 01/02/2020:

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A primeira reclamada esta em debito com esta reclamada visto a multa aplicada no importe de R$ 00.000,00:

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A BR Distribuidora fiscalizou a empresa prestadora, sendo que exigiu a entrega das certidões negativas trabalhistas, certidão de regularidade do FGTS, certidão negativa de débitos com o município, certidão negativa referente aos tributos Federais e a dívida ativa da União, documento referente aos treinamentos exigidos para a segurança do trabalho.

É equivocada a premissa da inicial ao requerer a aplicação da Súmula 331 do TST no caso concreto, posto que é cediço ainda que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão ADC 16 com acórdão publicado em 09 de setembro de 2011 que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com maior rigor a inadimplência da prestadora de serviço, onde deverá verificar a causa principal do inadimplemento, ou seja, se a falha ocorrida foi em decorrência da fiscalização pelo ente da administração indireta contratante ou por culpa exclusiva da prestadora de serviço.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

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O referido entendimento sumulado pelo TST não se aplica ao caso, (i) a uma , por se sobrepor à Lei vigente (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), a qual estabelece que aos entes da Administração Pública direta, às autarquias, às fundações e empresas públicas e às sociedades de economia mista, como no caso em pauta, aplica-se o disposto no referido e vigente art. 71 1, § 1ºº da Lei 8.666 6/93, observando-se o princípio básico do ordenamento jurídico pátrio, segundo o qual se exige o respeito à hierarquia das leis, pois Súmula, apesar de consolidar o entendimento da Corte Superior, NÃO pode se sobrepor ao ordenamento jurídico pátrio; (ii) a duas , não há que confundir contrato de prestação de serviços por empresa interposta ou intermediação de mão-de-obra, com terceirização de serviços específicos com a expressa delimitação do serviço especializado de correlação e manutenção a ser executado, com prazo certo e mediante remuneração determinada.

Nota-se ainda, que o julgado do Supremo Tribunal Federal afastou a responsabilidade subsidiária presumida, deixando claro que os prejuízos causados a terceiros (administração indireta) não podem permanecer sem a devida reparação, neste sentido segue abaixo as jurisprudências:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. (...) Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços (...)". (TST, Ag-AIRR - 153040-61.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, 6a Turma, Data de Publicação: 28/01/2011) (grifei)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve

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ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.(...)

ISTO POSTO, ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º., da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a Petrobras, segunda Reclamada, do pólo passivo da demanda, nos termos da fundamentação supra. Prejudicada a análise dos demais temas recursais. Brasília, 06 de abril de 2011." (TST, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, TST-RR-97100- 24.2007.5.17.0191, Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL, TERRAPLANAGEM, ESTRADAS, PONTES, PAVIMENTAÇÃO, CONSTRUÇÃO, MONTAGENS E MOBILIÁRIO DO NORTE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SINTINORTE).

Em agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324, definindo que:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST.

O STF julgou também o Recurso Extraordinário n.º 958.252, aprovando a tese de repercussão geral neste, nos seguintes termos:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do

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trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Não menos importante temos o julgamento do Tema 246 (Leading Case: RE 760931 ) do STF, isto é, o ônus da prova compete ao requerente, verbis:

Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O Nobre Ministro Cláudio Brandão do Tribunal Superior do Trabalho relatou em inúmeros processos referente ao tema que: "Nesse contexto, quando o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não significou a vedação absoluta ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Aliás, a ementa do julgado foi expressa ao consignar que a vedação dizia respeito à transferência automática da responsabilidade, o que não alcança e não se confunde com a condenação fundamentada na culpa in vigilando. ".

Também citamos o trecho do voto do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes no RE 760.931 que deixa claro a controvérsia "O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; não há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhadora."

Resta claro que se houver condenação em responsabilidade subsidiaria desta Reclamada com a fundamentação de culpa in vigilando ou distorcidamente quanto ao ônus da prova com fulcro na lei de licitações este será equivocado, pois, a repercussão geral votada no RE 760.931, não apresenta tal premissa, pelo contrário, expressamente aduz

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conforme o Ministro Cláudio Brandão do Col. TST bem expos: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado, sendo que o entendimento diverso gerou mais uma temática com repercussão geral no STF, tema 1118.

Tema 1118, verbis:

Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO. MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE (00)00000-0000RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-294 DIVULG 16- 12-2020 PUBLIC 17-12-2020)

A contestante sempre agiu corretamente sendo cumpridora de seus deveres e obrigações, devendo, portanto, ser indeferido, de plano, a imputação de responsabilidade subsidiária à PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A.

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C - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO DO TST Nº 96/2000

O Enunciado 331 do TST, por meio do seu inciso IV, com modificação instituída pela Resolução nº 96/2000, impacta de forma clara o fundamento utilizado pelo reclamante como base do pedido de condenação subsidiária da Petrobras Distribuidora S/A, prevendo a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta e indireta em decorrência do inadimplemento por parte de suas contratadas das obrigações trabalhistas frente aos empregados destas últimas.

De fato, tal mudança ocorrida com o enunciado, passou a fazer com que este negue a aplicabilidade de dispositivo legal que se encontra plenamente em vigor.

Adotando tal postura o Poder Judiciário acaba de maneira objetiva subtraindo a função de um dos outros poderes da República, qual seja o Legislativo, a quem cabe precipuamente à função de editar leis.

A Resolução em tela viola frontalmente de uma só vez, dois princípios basilares previstos na Carta Magna Brasileira, o da legalidade e o da tripartição dos poderes. Viola ainda, a autonomia de cada um destes poderes, já que, aquele instituído na função de julgar, acaba por subtrair a função de legislar própria dos parlamentos.

Tal proteção conferida ao empregado, sob pena de ruína do ordenamento jurídico, deve respeitar o princípio da legalidade previsto no art. , II e art. 37, ambos da Carta Magna.

De fato, mostra-se inconstitucional a aplicação do EN 331 do TST, pelo que não merece ser acolhido o pleito do reclamante quanto a este aspecto.

D - APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 246 STF, TEMA 1118 STF.

Na remota hipótese de se entender pela existência de terceirização,

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o que se admite apenas para fins argumentativos, o objeto do contrato é o transporte, de modo que não pode ser confundido com a atividade fim da reclamada, ora peticionária, que se gize é a venda de produtos derivados de petróleo, em regime de concorrência, evidenciando-se a licitude da contratação, mesmo aos olhos da Súmula 331 do E. TST.

Verifica-se, por oportuno, que a Súmula 11 do E. TRT4 restou superada, inexoravelmente após o comando da Repercussão Geral do Tema 246 STF, Leading Case RE 760931, porquanto aquela preconiza a transferência automática da condenação à Administração Pública, exsurgida in re ipsa para considerá-la culpada sem perquirir provas e seu ônus; enquanto que esta dispõe em linhas totalmente contrárias para repercutir efeitos compulsórios descrevendo que a culpa não pode ser automática, em razão de que o ônus da prova recai à parte autora, em decorrência da presunção de veracidade dos atos de natureza administrativa.

A reclamada, ora peticionária, integra a administração pública. Como tal deve curvar-se aos princípios constitucionais estabelecidos no art. 37, caput da Constituição Federal, dentre eles o da impessoalidade. Como forma de concretização desse princípio o art. 37, inc. XXI, da CF determina que a contratação de serviços, obras, compras e alienações sejam realizados mediante licitação.

A reclamada, ora peticionária, ao proceder à contratação de transporte o fez por meio de licitação, observando o disposto na Lei 8.666/93. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas, dessa forma, deve ser pautada pelo disposto no art. 71, § 1, Lei 8.666/93:

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O E. Supremo Tribunal Federal, instado a manifestar-se quanto à

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norma supra, reconheceu a sua constitucionalidade, em regime concentrado, na ADC 16:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995"(ADC nº 16/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJE de 9/9/2011).

A Suprema Corte concluiu que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública o ônus pelos encargos trabalhistas, exceto se verificada a culpa in vigilando ou in eligendo do ente público - o que ensejou, inclusive, a alteração da Súmula 331, item V do TST.

Alia-se a isso o fato de que os atos da administração pública são dotados de presunção de veracidade, razão pela qual é ônus do reclamante comprovar que houve a culpa in vigilando ou in eligendo da cliente de sua empregadora. Nesse sentido, é a jurisprudência unificada no âmbito do E. STF.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST, E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. [...]. VIII. A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário. IX. Ainda nesta decisão, a ilustre

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Ministra alertou que para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros. X. Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147- SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI. Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST. XII. Isso considerando ser da reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XIII. Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter contrariado a Súmula nº 331, item V, do TST, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIV. Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST; RR 0192600- 49.2009.5.02.0035; Quinta Turma; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DEJT 24/06/2016; Pág. 1591)

No mesmo diapasão é a jurisprudência do TST que, em caso análogo, reconheceu o ônus da prova do reclamante quanto à culpa in vigilando ou in elegendo, em ações propostas em face da ora peticionária:

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

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ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931 RG/DF. PROVIMENTO.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do precedente de repercussão geral da questão constitucional, relativa à responsabilidade subsidiária do ente público nos contratos de terceirização, reafirmou o entendimento consagrado na decisão com efeito vinculante proferida nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, quanto à constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

2. Concluiu, ainda, a Corte Suprema, que a responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas de terceiros somente será admitida quando houver a comprovação clara e taxativa de um comportamento sistematicamente negligente por parte do ente público, evidenciando, assim, inequívoca conduta culposa na fiscalização do contrato.

3. Recurso de revista da Segunda Reclamada de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, RR 1979-56.2011.5.15.0070; Sétima Turma, Rel. Des. Convocado Altino Pedrozo dos Santos, DEJT 05/04/2018, endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1001ACD0253B74ADA6 e TST; RR 11912- 25.2015.5.03.0142; Sétima Turma; Rel. Des. Convocado Altino Pedrozo dos Santos; DEJT06/04/2018; eletrônico http://www.tst.jus.br/validador

sob código 1001ACDBA639701A6A)

Apesar de claro o julgamento, visto as reiteradas interpretações distintas do real entendimento proferido pela corte, este está novamente na lista de temas com repercussão geral do STF sob o número 1118, verbis:

Tema 1118, verbis:

Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE

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EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO. MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE (00)00000-0000RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-294 DIVULG 16- 12-2020 PUBLIC 17-12-2020)

E - DAS DECISÕES DO STF QUANTO AO TEMA.

Referente ao tópico, fazemos a juntada da MEDIDA CAUTELAR NA PETIÇÃO 9.038 SÃO PAULO, onde o Ministro Nomedeferiu a tutela de urgência a esta empresa para caçar decisão que não observou corretamente o Tema 246 do STF e condenou indiscriminadamente esta reclamada, fundamentando nos seguintes moldes:

(...) A tutela de urgência merece ser deferida.

Desnecessário alongar-se sobre a cognoscibilidade do recurso extraordinário, pois tangencia matéria constitucional, cuja repercussão geral já foi certificada por esta CORTE.

Com efeito, conforme mencionado pela ora requerente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL examinou a questão no RE 760.931, em cujo julgamento se formou a tese de repercussão geral segundo a qual"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Sobre a plausibilidade do direito, são consistentes os fundamentos da ora requerente, relativamente à possível inobservância da diretriz formada no Tema 246 da repercussão geral, além da potencial ofensa à Súmula Vinculante 10 ( Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte ).

Nota-se, pois, a relevância dos interesses em jogo, de modo que os

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argumentos colocados neste requerimento mostram-se robustos. Diante de todo o exposto, com base no parágrafo único do art. 995 do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, para suspender os efeitos das decisões proferidas na Reclamação Trabalhista nº RR-1000829-46.2016.5.02.0252.

Decisão proferida e publicada em 30 de julho de 2020, Relatoria Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Medida Cautelar na Petição 9.038 SÃO PAULO.

Não menos importante, no mesmo sentido, citamos a jurisprudência recente proferida pelo STF quanto à matéria nas reclamações nº 36.958 ; 40.652; 40.759 (Decisões em anexo) , verbis:

PRIMEIRA TURMA

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 36.958

PROCED. : SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AGDO.(A/S) : Nome

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : RELATOR DO AIRR 10404- 74.2014.5.15.0100 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

CERTIFICO que a Egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada por videoconferência (Resolução nº 672/2020), nesta data, proferiu a seguinte decisão: Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo para cassar a decisão reclamada e afastar a responsabilidade subsidiária da União , nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa Weber, Relatora. Falou a Dra. Jucelaine Angelim Barbosa, Advogada da União, pela Agravante. Presidência da Ministra Rosa Weber.

Primeira Turma, 8.9.2020.

Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Batista Natal. Luiz Gustavo Silva Almeida

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Secretário da Turma

PRIMEIRA TURMA

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 40.652

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AGDO.(A/S) : PRISCILA MISSAE UEDA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : RELATOR DO AIRR Nº 954-46.2016.5.09.0863

DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

CERTIFICO que a Egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o

processo em epígrafe, em sessão realizada por videoconferência

(Resolução nº 672/2020), nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo

para cassar a decisão reclamada e afastar a responsabilidade

subsidiária da União , nos termos do voto do Ministro Alexandre

de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa

Weber, Relatora. Falou a Dra. Nome,

Advogada da União, pela Agravante. Presidência da Ministra Rosa

Weber.

Primeira Turma, 8.9.2020.

Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão

os Senhores Ministros Marco Aurélio, NomeFux, Luís Roberto

Barroso e Nome.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Batista Natal.

NomeGustavo Silva Almeida

Secretário da Turma

PRIMEIRA TURMA

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 40.759

PROCED. : SERGIPE

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : ELLEN CRISTIANE JORGE (00.000 OAB/UF)

AGDO.(A/S) : NomeE OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : Nome(00.000 OAB/UF)

INTDO.(A/S) : RELATOR DO AIRR Nº 1652-98.2016.5.20.0005 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

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ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

CERTIFICO que a Egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada por videoconferência (Resolução nº 672/2020), nesta data, proferiu a seguinte decisão: Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo para cassar a decisão reclamada e afastar a responsabilidade subsidiária da União , nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa Weber, Relatora. Afirmou suspeição o Ministro Luís Roberto Barroso.

Presidência da Ministra Rosa Weber. Primeira Turma, 8.9.2020. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Batista Natal. Luiz Gustavo Silva Almeida

Secretário da Turma

Nesses moldes, registra-se que a atual jurisprudência dominante do STF é em sentido diverso do pleiteado, posto isso, impugna-se o pleito de responsabilidade subsidiaria desta reclamada.

F - DESCARACTERIZAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA - CITAÇÃO DOS SÓCIOS DA RECLAMADA -EMPREGADORA

Conforme entendimento pacífico da justiça do trabalho, há responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade nos termos do artigo 2º,§ 2º.

Dessa forma, em caso de eventual condenação, no que não acredita a reclamada requer a inclusão dos sócios das contratantes do obreiro no polo passivo.

Ad cautelam, ainda que não acolhida a preliminar arguida, o que se admite apenas por argumentar e em respeito ao Princípio da Eventualidade, quanto ao mérito, os pedidos também não merecem deferimento.

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G - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS PEDIDOS DO RECLAMANTE

A BR DISTRIBUIDORA ressalta que é ônus do reclamante comprovar os fatos constitutivos de seus direitos, inclusive em relação à prestação de serviços em favor desta contestante, nos termos do artigo 818 da CLT combinado com o artigo 373, inciso I do NCPC, de modo a viabilizar sua pretensão.

Nessa toada, esta contestante impugna expressamente as alegações da Reclamante, posto que inexistem fundamentos fáticos ou jurídicos que permitam a condenação, já que o Reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe era inerente por força de lei.

Isso posto, a contestante passa a impugnar expressamente cada pedido formulado na exordial, apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, já que não acredita esta reclamada na hipótese de procedência da ação, ante a inexistência de responsabilização desta contestante.

H - DA LIMITAÇÃO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO

Na remota hipótese de incidir alguma condenação no caso, ela deverá ser restrita ao período trabalhado, observando-se a evolução salarial e apenas em relação aos direitos efetivamente comprovados nos autos.

Principalmente no que se refere a direitos criados por instrumento coletivo, a Reclamada requer a restrição de eventual condenação aos documentos juntados aos autos.

I - DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS PEDIDOS FORMULADOS

A BR Distribuidora impugna todos os pedidos formulados na inicial expressamente.

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Das diferenças salariais, verbas de cunho salarial pleiteadas

O Reclamante recebeu todas as verbas corretamente ao longo do contrato de trabalho e não faz jus a diferenças salariais. Assim, deve ser indeferido o pedido de diferenças salariais, assim como as repercussões nas verbas rescisórias.

Cumpre esclarecer que não cabe ao Reclamante buscar transferir seu ônus probatório. Cabe ao obreiro demonstrar a fonte do seu direito, sob pena de violações aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC.

Das horas extras, adicionais, diferenças salariais, FGTS.

A ora reclamada não era a empregadora da reclamante, fato que torna por si só improcedente o pedido de pagamento de horas extras e reflexos no particular, mas, de qualquer forma, a primeira reclamada não exigia cumprimento de jornada de trabalho superior às 44 horas semanais, com intervalo e ao menos uma folga semanal.

Não havia a prestação de horas extras com frequência e, se o reclamante prestou horas extras, estas já foram compensados, ou pagas, bem como quitados os seus reflexos.

Ad argumentadum tantum , caso Vossa Excelência entenda que as horas extras não foram pagas, estas deverão ser calculadas em percentual de 50% sobre o valor da hora normal, conforme art. , inc. XVI, da Constituição Federal.

A reclamada destaca ainda, apenas em respeito ao princípio da eventualidade, que em caso de eventual condenação em horas extras, estas não podem refletir no repouso semanal remunerado, vez que o reclamante era mensalista, caso contrário, caracterizaria bis in idem que não deve ser aceito, sob pena de enriquecimento sem causa e, consequentemente,

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violação ao artigo , inciso II, da Constituição Federal.

Das Obrigações de Fazer - Do fornecimento de Guias FGTS, Seguro Desemprego e anotações - Indenização substitutiva.

O reclamante requereu que a 1a reclamada cumprisse com as obrigações de fazer oriundas do contrato de trabalho.

É importante esclarecer que tais obrigações são de exclusiva responsabilidade da 1a reclamada, sendo impossível que a PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A cumpra com tais obrigações, portanto, requer que o cargo seja exclusivo da 1a reclamada e caso esta falte, a secretaria cumpra com tais obrigações.

O ônus da parte demonstrar o seu direito nos moldes do artigo 818 da CLT, o requerente não demonstra que possuiu condições para perceber quaisquer valores a título de seguro desemprego.

Posto isso, impugna-se os pedidos quanto as obrigações de fazer e de indenização substitutiva, bem como multas vinculadas a estas, posto que tal obrigação é exclusiva da 1a reclamada conforme demonstrado, por fim, eventualmente, nos moldes expostos, o obreiro não se desvinculou quanto ao ônus de comprovar as condições necessárias para a inscrição no seguro desemprego ou perceber FGTS ou qualquer das obrigações requeridas.

Das Multas dos Artigos 467 e 477 da CLT

Tendo sido impugnados todos os pedidos, diante da controvérsia instaurada, descabe falar em condenação à multa do artigo 467 da CLT, pedido cujo indeferimento se requer.

Também não deve incidir a multa do artigo 477 da CLT, uma vez que houve controvérsia acerca da forma de dispensa. De qualquer forma, como a segunda

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Reclamada não foi a empregadora do Reclamante, não lhe competiria o pagamento dessa multa.

J - DA JUSTIÇA GRATUITA

Difere a assistência judiciária da justiça gratuita. Nesta, o benefício tem por pressuposto o estado de miserabilidade, quando o salário é inferior ao do mínimo legal. Sendo assim, cabe ao reclamante a prova de atender os requisitos legais, razão porque vem a litisconsorte impugnar este pedido, com fulcro no art. 790, § 3º da CLT.

Ademais, deve-se considerar que a remuneração indicada na inicial ultrapassa valor de 40% do teto dos benefícios da previdência.

K - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E SUCUMBÊNCIA

É indevido o pedido de honorários sucumbenciais, já que os pedidos são improcedentes, como amplamente comprovado nesta contestação.

Assim, em caso de procedência total ou parcial dos pedidos, o que não se espera, os honorários sucumbenciais devem ser limitados a até, no máximo, 15% e não em percentual superior. Ainda, o Juízo deve observar o disposto no § 3º do art. 791-A da Nova CLT, na hipótese de procedência parcial, arbitrando, desta maneira, honorários de sucumbência recíproca.

Na hipótese de improcedência total, a Reclamada requer o arbitramento de honorários sucumbenciais de 15% a seu favor.

L - DO BENEFÍCIO DE ORDEM

Tendo em vista a eventualidade, na improvável hipótese de vir a PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A ser condenada subsidiariamente, requer desde já, que seja concedido, o benefício de ordem, respondendo a empresa empregadora e seus sócios, pelos

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créditos que por ventura possam ser concedidos ao reclamante e, só após a efetiva comprovação da inexistência de bens desses, venha responder a ora contestante.

M - GRADAÇÃO SALARIAL, COMPENSAÇÃO

Na improvável hipótese de vir a ser condenada em algum dos pedidos do reclamante, requer seja observada a gradação salarial, a COMPENSAÇÃO e o ABATIMENTO DE PARCELAS QUITADAS SOB IDÊNTICO TÍTULO, caso seja deferida alguma verba ao reclamante, conforme artigo 767 da CLT e Enunciado 18 do TST.

N - DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Reclamada requer que, em caso de condenação, o que não é de se esperar, seja obedecido a ordem do Supremo Tribunal Federal que decidiu no dia 18.12.2020 sobre o índice de correção a ser aplicado aos processos trabalhistas, tanto no que se refere à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial, quanto à correção dos depósitos recursais.

O Ministro relator Gilmar Mendes proferiu seu voto findando a dúvida jurídica nos seguintes termos:

(...) Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição o ao art. 879 9, § 7ºº, e ao art. 899 9, § 4ºº, da CLT T, na redação dada pela Lei 13.467 7, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

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Portanto, deverá ser aplicado aos processos trabalhistas a mesma sistemática dos processos cíveis: índice IPCA-E na fase pré-judicial e taxa SELIC após a citação.

O - DA RETENÇÃO DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES LEGAIS

Por extrema cautela, a Reclamada esclarece que os Recolhimentos do INSS e IR são regulados por norma cogente de ordem pública e a ela devem as partes e o juízo se curvar, cabendo, em caso de condenação, ser observada a legislação em toda a sua plenitude.

Assim, exclusivamente para efeitos de debate, pois não admite ser devedor dos créditos Reclamadas e, sobretudo, por excesso de cautela, requer a V.Exa. que se digne, em caso de condenação, determinar a retenção dos impostos e contribuições legais, de acordo com a Lei nº 7.713/88, arts. e 46; art. 12, § único da Lei 7.787/89; Lei 8.620/93, art. , 43 e 44 e pela lei orgânica da seguridade social, a lei 8231/91, por seu art. 43 e 44; e MPS/UBSS/DAF, Nº 73, de 07.04.93 item 4.10 (DOU 13.04.93) de ordem pública- de natureza tributária.

Ainda, por força do que dispõe o art. 27, da lei 8218/91, e seu inciso II, no caso de condenação em verba honorária, requer a V.Exa. que se digne em determinar a retenção e recolhimento do imposto de renda devido, de conformidade com o que estatui o art. 46 da Lei 8.541, de 23.12.92, que alterou a legislação do Imposto de Renda, bem como os Provimentos Nºs 02/93 e 01/96 da Corregedoria Geral do Tribunal Superior do Trabalho, e Oficio Circular -TRT-GCR Nº 32/96 do TRT da Sexta Região, e sobretudo, o que dispõe o § 3º do art. 114 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/98.

É por demais sabido, que no direito do trabalho a obrigação que tem Reclamada de efetuar os referidos descontos, decorre no ato do pagamento ou, como explica a lei,"no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torna disponível para o beneficiário", consoante as disposição contidas nas Leis nºs Leis nºs 7.713/88, 7.787/89, 8.620, o que preceitua o § 3º do art. 114 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/98.

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No que tange à seguridade social, a obrigação recai tanto sobre o empregado quanto sobre a empregadora, pois o custeio do benefício previdenciário é feito por ambos. A prevalecer o entendimento de que não é possível o desconto da parcela do INSS que cabe ao empregado, quando do recebimento do seu crédito, estar-se-ia incentivando o enriquecimento ilícito da Reclamante. Quanto ao imposto de renda, a responsabilidade da Reclamada cinge-se, apenas e tão-somente, à retenção e à comprovação nos autos, do recolhimento do tributo.

Ressalte-se que o intenso debate instaurado após a edição das referidas leis deu azo à publicação do Provimento nº 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e Oficio Circular -TRT-GCR Nº 32/96 do TRT da Sexta Região, que corrobora a tese retro defendida e dirime de vez a questão.

Ademais, a Súmula nº 368 do C. TST autoriza os descontos previdenciários e fiscais sobre os créditos oriundos de decisão judicial. É o que fica requerido. Requer, ainda, Reclamada, que, em caso de condenação, o que não é de se esperar, esse MM. Juízo dê ciência ao Demandado antes de liberar qualquer crédito ao obreiro, consoante dispõe o provimento nº 02/2002 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, publicado no DJ em 10- 04-2002.

IV - DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, a Reclamada requer o acolhimento da preliminar, da prejudicial de prescrição ou, em último caso, a TOTAL IMPROCEDÊNCIA desta reclamatória trabalhista, com o indeferimento de todos os pedidos deduzidos na inicial.

Manifesta, enfim, pela utilização de todos os meios de provas, em direito admitidos, mormente pelo depoimento pessoal do Reclamante, desde já requerido, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, inspeção judicial e, principalmente, perícia.

Nestes Termos,

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Pede e espera deferimento.

Brasília, 17 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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