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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.5.09.0009

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego contra Dimension Data Brasil Tecnologia da Informação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 9a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR

Ref.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DIMENSION DATA BRASIL TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA., por seus procuradores que esta subscrevem, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe é movida por Nome, em trâmite perante essa Meritíssima Vara, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, para, tendo em vista o teor do laudo contábil apresentado pelo Senhor Expert de fls., aduzir o que segue:

De plano, cumpre à Executada esclarecer que o novo laudo apresentado pelo Senhor Perito encontra-se incorreto , impossibilitando a sua homologação.

Assim vejamos.

I. PRELIMINARMENTE

I.I DA PERÍCIA SOBRE OS DIREITOS AUTORAIS PELO

USO DO SOFTWARE

De plano, cumpre a Executada ressaltar que ainda está pendente a realização da perícia sobre os direitos autorais pelo uso do software.

Sendo assim, reitera a Executada para que seja notificada com antecedência mínima de 10 (dez) dias, quanto a data, honorário e local para a realização da perícia, sob pena de nulidade.

1. DA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Equivocado o laudo contábil quanto a apuração das horas extras.

Nos termos do julgado quando do deferimento das horas extras, que determinou que os períodos de afastamento, como férias , por exemplo, fossem excluídos da apuração.

Ocorreu que o laudo pericial não observou a respeitável determinação durante todo o pacto laboral, até mesmo aquele reconhecido pela sentença, pois o Exequente gozou férias, até porque, como se constata em suas reivindicações, não há pleito de férias não gozadas, fato este, cujos períodos também devem ser excluídos da apuração das horas extras, bem como dos intervalos intrajornadas, bem como seus reflexos, restando assim majoradas as horas extras.

Portanto, requer a Executada seja o laudo contábil retificado.

2. DA APURAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO

Equivocada a apuração das horas de sobreaviso.

Neste ponto, a perícia apurou horas em excesso, vez que o comando decisório deferiu ao Exequente a jornada em sobreaviso por dez dias corridos em cada mês, estabeleceu como sobreaviso as horas fora do horário da jornada de labor deferida, inclusive um fim de semana.

Assim quando em análise ao Laudo Pericial, em que pese ter elaborado os controles de frequência específico para tal apontamento considerando para cada mês o total de 125 horas, na elaboração de tal controle a perícia procurou alternar os períodos de apuração, ou seja, como regra os 10 dias se iniciaram sempre na primeira segunda-feira de cada mês, porém, quando neste período coincida com feriado a perícia alterou o período para beneficiar o reclamante, já que não foi deferido horas para os dias de feriados.Note que o período de 10 dias mensais se deu pelo fato deter havido na época 3 técnicos que se revezavam mensalmente, fato que a sentença atribuiu para cada qual 10 dias de labor, motivo pelo qual, no caso dos autos, foram deferidos apenas 10 dias no regime de sobreaviso ao Exequente.

Entretanto, a lógica da escala deve ser respeitada, pois as alterações na escala de modo a privilegiar o reclamante estariam de certa forma prejudicando os demais técnicos e por questão de isonomia deve ser respeitado sempre o período estabelecido, ou seja, iniciando a contagem sempre na primeira segunda-feira de cada mês, havendo ou não feriado.

Desse modo, majoradas as horas de sobreaviso, devendo assim ser excluídas.

Impugna-se neste particular.

3. DAS DEDUÇÕES DOS VALORES PAGOS SOB O

MESMO TÍTULO

Mais uma vez equivocou-se o Senhor Perito.

Neste caso, é evidente que o Senhor Perito não observou o valor correto pago a título de horas extras para dedução.

Citamos como exemplo o mês de Maio de 2010 que foram pagas horas extras á 100%, 85%, bem como a 65%.

Contudo no tocante as horas a 65% pagas no valor de R$ 00.000,00, o Perito deixa de deduzir de sua conta, refletindo assim nas demais verbas, inclusive no FGTS.

Desse modo, é evidente o equívoco nesta apuração.

4. DOS JUROS DE MORA

Equivocou-se o Jurisperito quanto à apuração do título em questão.

Novamente incorre em equívoco o Senhor Perito quanto da apuração dos juros, vez que apura valores em excesso, veja que no período mencionado, ou seja, de 27/06/2011 a 31/07/2014 foram decorridos 37 meses e 04 dias o que representa juros de 37,13% e não os 37,67% apurados pelo Senhor Perito.

É evidente que os juros à razão de 1% ao mês e pro rata dia para a fração de mês, quando for o caso, nos termos do art. 39 da Lei 8.177/92, tendo o período decorrido 37 meses e 4 dias não poderia corresponder a juros de 37 meses e 17 dias, ou seja, juros excessivo por 13vdias, logo resta claro a majoração dos juros.

Diante do exposto, o laudo contábil deve retificado.

5. DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE JUROS SELIC

Nome

Cumpre submeter ao juízo os cálculos apresentados pelo Senhor Perito no que concerne a utilização da taxa SELIC como forma de apuração de juros, vez que claramente extrapola a coisa julgada, algo que não pode ser aceito, senão vejamos.

Conforme é sabido a obrigação de pagamento da contribuição previdenciária só nasce quando da notificação para pagamento e não mês a mês.

Neste diapasão, os cálculos ofertados pelo Senhor Perito apuram juros sobre as contribuições previdenciárias a partir do 2º. dia útil do mês subsequente ao da prestação dos Nome.

Cabe mencionar que não há que se falar, na incidência de índices próprios (SELIC) sobre as contribuições previdenciárias, devendo será plicada a tabela de correção monetária da justiça trabalhista.

Veja que a r. sentença de mérito em momento algum determinou a aplicação da SELIC, restando claro que para a correção de todas as verbas trabalhistas deveria ser observada a Súmula 368 e 381 do C. TST, veja:

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Correção monetária na forma da Súmula 381 do C. TST. (g.n).

Juros na forma da Lei 8.177/91 e da Súmula 200/TST. (...)

Autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, com comprovação nos autos, na forma da Lei e da Súmula 368 do C. Tribunal Superior do Trabalho. (g.n.).

E não se diga que o art. 34, da Lei nº 8.212/91, justificaria a aplicação da taxa SELIC, haja vista que tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei nº 11.941/09.

Senão bastassem tais argumentos, o próprio C. TST já tem entendimento firmado que não é possível à utilização da SELIC, vejam os recentes julgados:

"(...) III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 13.467/2017. 1. PARCELA CTVA - COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE MERCADO. NATUREZA JURÍDICA. CARGO COMISSIONADO. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO E AO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PARA A FUNCEF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. TERMO DE ADESÃO ÀS REGRAS DE SALDAMENTO DO NOVO PLANO REG/REPLAN. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO SALDADO. (...) 2. JUROS DE MORA . Na existência de norma específica sobre a forma de cálculo dos juros de mora dos débitos oriundos da relação de emprego (art. 39 da Lei nº 8.177/91), não se cogita da aplicação da taxa Selic. Recurso de revista não conhecido". (ARR - 1126- 79.2011.5.09.0663 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento:

18/12/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

"(...) B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. NÃO APLICAÇÃO. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, na Justiça do Trabalho, os juros de mora são contabilizados de acordo com o disposto no art. 39 da Lei 8.177/91. Assim,existindo norma específica sobre a forma de cálculo dos juros de mora dos débitos trabalhistas, não há falar em aplicação da taxa SELIC. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 1000177-97.2016.5.02.0003 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/12/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)

"(...) CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC . A controvérsia dos autos cinge-se à taxa de juros aplicável no caso de condenação ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas trabalhistas. O artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.117/91 prevê, expressamente,que os juros de mora incidentes sobre os débitos trabalhistas serão de um por cento ao mês. Assim, havendo norma específica acerca da forma de cálculo de juros, não há falar em aplicação da taxa SELIC como taxa de juros.Recurso de revista não conhecido". (...) (RR - 69- 08.2011.5.09.0863, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/11/2018, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL

TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 896-A DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Verifica-se,no caso, a existência de transcendência política apta ao conhecimento e provimento da revista, na medida em que o e. TRT determinou o uso da taxa SELIC como fator de atualização das contribuições previdenciárias incidentes sobre o débito trabalhista, ao contrário da jurisprudência pacífica no âmbito da SBDI-1 e das Turmas desta Corte,segundo a qual deve ser aplicada à espécie a Taxa Referencial Diária - TRD. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR - 1408-57.2013.5.12.0019, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5a Turma, DEJT 17/08/2018).

Ademais, conforme preceitua o art. 150, I da 00.000 OAB/UFque institui, o princípio da legalidade, um dos princípios norteadores de todo o sistema tributário nacional, não pode haver cobrança de tributo sem que lei, em sentidotécnico-formal, assim o determine.

Deste princípio decorre que, para que surja a obrigação de pagar determinado tributo, deve existir norma que preveja a chamada de hipótese de incidência e o contribuinte deve praticar a conduta típica descrita no antecedente da norma, chamado de fato imponível, como preleciona Geraldo Ataliba:

A lei (h.i.) descreve hipoteticamente certos fatos estabelecendo a consistência de sua materialidade Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas.

Neste sentido, é inequívoca a redação do inciso III, art. 97,da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional):

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: III - a definição do fato gerador da obrigação tributária

principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

Assim, não basta ao nascimento da obrigação tributária que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato.

É necessário que exista uma confluência, uma subsunção do ato praticado à hipótese prevista na norma, para que então nasça a relação jurídica de pagar tributo.

No tocante às contribuições previdenciárias, o artigo 28, I, da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997, expressamente dispõe que se entende por salário-de-contribuição:

para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos , devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos Nomeefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de Nomenos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (destaque não original).

É o que emerge também da Constituição da Republica, emseu artigo 195, I, a, ao asseverar:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta a indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - de empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a) a folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Ademais em recente julgamento de ARGUIÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE, processo de nº: 0005973-35.2016.5.15.0000 restou definido que a expressão "devidas" é inconstitucional, vejamos a jurisprudência que restou formulada.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR. EXPRESSÃO "DEVIDAS" CONSTANTE DO INCISO I DO ART. 22 E DA ALÍNEA b DO INCISO I DO ART. 30 DA LEI Nº 8.212/91. PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 43 DA MESMA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 195, I, a, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional a expressão constante no inciso I do art. 22 e da alínea b "devidas" do inciso I do art. 30, bem como a integralidade dos §§ 1º e do art. 43, todos da Lei nº 8.212/91, por violação ao art. 195, I, a, da CF/88.

Ainda assim, dos dispositivos transcritos exsurge insofismavelmente que o fato gerador da obrigação de pagar as contribuições previdenciárias apenas ocorre quando se dá o pagamento dos valores devidos ao empregado.

Confirmando tal intelecção, o artigo 83, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, dispõe expressamente que:

o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada,efetivado diretamente ao credor ou

mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal (GN).

Observem ínclito Julgador que, em verdade, trata-se de entendimento amplamente aceito no âmbito jurisprudencial, consoante mostram os arestos abaixo transcritos, colacionados dos mais diversos Regionais.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR.OCORRÊNCIA. PAGAMENTO. O art. 43 da Lei nº 8.212/91, que fixou os contornos da incidência da contribuição previdenciária sobre os créditos decorrentes das decisões proferidas nesta Justiça Especializada, deixou devidamente assentado que a obrigação para execução ex officio, pelo Magistrado, dos valores devidos a este título se dá, apenas, com o pagamento de direitos sujeitos à incidência do tributo previdenciário, sendo este, portanto, o momento da ocorrência do fato gerador do tributo subocullis. Processo 0000861-46.2010.5.05.0462 AP, ac. nº 205673/2014, Relatora Desembargadora DÉBORAMACHADO , 2a. TURMA, DJ 25/07/2014.

AGRAVO DE PETIÇÃO - FATO GERADOR -ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - A exigibilidade da contribuição previdenciária nasce com a ocorrência do fato gerador, que ocorre com a subsunção do fato à hipótese de incidência descrito no comando legal. O pagamento não materializa a hipótese de incidência, razão pela qual a atualização da conta deve ser realizada em observância ao quanto estabelecido pelo art. 879, § 4º, da norma celetista. Processo 0058500-84.2008.5.05.0464 AP, ac. nº 202935/2014, Relatora Desembargadora ANA LÚCIABEZERRA SILVA , 4a. TURMA, DJ 15/07/2014.

FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS. COBRANÇA DE OFÍCIO. O fato gerador da contribuição previdenciária é o acordo ou a sentença condenatória, quando houve efetiva constituição do crédito trabalhista,

que se revela como hipótese de incidência do tributo previdenciário, com a determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de condenação ou acordo que as tornaram exigíveis, aplicando-se o regime de caixa (a partir da constituição do crédito) e não o regime de competência (a partir da vigência da relação laboral).(TRT-2 - AGVPET: 0000.0000.0000.0000SP 02444-2005-033-02-00-2, Relator: RICARDO ARTUR COSTA ETRIGUEIROS, Data de Julgamento: 11/05/2010, 4a TURMA, Data de Publicação: 21/05/2010)

Também o C. Tribunal Superior do Trabalho alberga tal intelecção.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOGERADOR. ACORDO HOMOLOGADO APÓS OTRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EXEQÜENDA. 1. A teor do art. 764, caput e § 3º, da CLT, os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiçado Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação, sendo lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. Não há preclusão para a iniciativa dos litigantes, bem-vinda em fase de conhecimento ou em fase de execução. 2. O art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.620/93 prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores ajustados em acordos homologados pela Justiça do Trabalho. 3. Por expressa dicção da Lei de regência da matéria, resta claro que não será na sentença (ou no acórdão) com trânsito em julgado que se localizará o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas, havendo posterior acordo, no pagamento da quantia avençada. Compreensão contrária levaria ao absurdo de se dar ao acessório precedência sobre o principal. 4. O atendimento da recomendação inscrita no art. 832, § 3º, da CLT soterra a insurreição autárquica. Recurso de revista não conhecido. (Proc. TST RR nº 539/1999-383-02-00.3 - 3a Turma - Ministro Relator:não é devida a aplicação de multa e juros moratórios a partir da prestação de serviço.(Processo: 00916-2005-007-03-00-0 AP - AP; Data de Publicação: 13-

09-2007 - DJMG - Página: 17; Órgão Julgador: Sétima Turma; Tema: CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA - MORA; Relator: Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo; Revisor: Luiz Ronan NevesKoury) (GRIFO NOSSO) INSS - Juros taxa SELIC e multa - O marco temporal para caracterização da mora é a intimação do devedor quanto ao principal atualizado, incidindo os acessórios próprios a partir do dia dois do mês seguinte, conforme art. 34 da Lei de Custeio, na esteira do qual os artigos 239 e 276 do Decreto 3.048/99. (TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Catia Lungov DOESP 17.08.2007) (GRIFO NOSSO)

Sendo assim, o laudo contábil deve ser retificado.

6. CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Executada reitera in totum os termos dos seus cálculos de fls. 1366 usque 1373 , requerendo sejam homologados por este D. Juízo os cálculos anteriormente apresentados no valor bruto de R$ 00.000,00, e no valor líquido de R$ 00.000,00, bem como os recolhimentos previdenciários cota empregado e empregador respectivamente nos seguintes valores de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, bem como IR no valor de R$ 00.000,00, atualizados até 31 de julho de 2014.

Sendo o que cumpre para o momento, requer ainda seja a Demandada notificada do respeitável despacho a ser exarado na presente.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 1º de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

(assinado eletronicamente)