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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Jornada de Trabalho - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CAMPINAS-SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento Ordinário - Sistema Remuneratório e Benefícios

O Nome, devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe, por sua procuradora (art. 12, inc. II do C.P.C.), que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos da Ação Declaratória que lhe move Nome, também qualificada nos autos, com fundamento no artigo 297 c/c artigo 188, ambos do Código de Processo Civil, apresentar:

CONTESTAÇÃO

nos termos a seguir apresentados:

PRELIMINARMENTE

I. INÉPCIA DA INICIAL

A inicial da presente ação judicial é inepta, e portanto deverá ser indeferida de plano, nos termos do art. 295 do Código de Processo Civil, tendo em vista a

i. Ausência de pedido (pedido genérico)

ii. Da narração não decorrer logicamente a

conclusão

A autora, ao apresentar a inicial, se limitou a afirmar que realizou horas fora do expediente de trabalho na sede dos Conselhos Tutelares que denominou de "sobreaviso" num total de 562 (quinhentos e sessenta e duas) horas no período compreendido entre 01 de fevereiro de 2013 a 31 de julho de 2013 sustentando terem sido calculadas na média de 112h24m por mês.

Por outro lado, alega que há "vazio legal" na legislação municipal, que não estabelece regras para o pagamento de horas de sobreaviso mas pede o pagamento das horas de sobreaviso (sem sequer apresentar cálculos atualizados de eventuais horas até o ingresso da inicial) requerendo o pagamento do montante constante de seus atestados de frequência que sequer cita ou quantifica e posteriormente, pleiteia a condenação ao pagamento das horas de "sobreaviso" futuras.

Assim, a autora não apresentou o seu pedido certo e determinado, visto que sequer pleiteou a declaração do direito que está perseguindo (qual seja a declaração ao direito ao pagamento de horas que teria ficado à disposição do seu mister ), se limitando a requerer o pagamento de um montante não especificado de horas, nem tampouco valoradas e atualizadas.

Neste sentido, também deixou de apontar o valor devido à causa e recolher suas efetivas taxas (que inclusive estão sendo objeto de impugnação ao valor da causa em apartado).

Assim, o pedido de "pagamento das horas de sobreaviso laboradas pela Autora da presente, no importe de 1/3 da hora normal trabalhada", bem como o "pagamento das futuras horas de sobreaviso que vierem a vencer durante o curso do mandato da Autora" são genéricos e portanto, não dotados das características exigidas no art. 286 caput do CPC. Ademais, a natureza jurídica da demanda não está incluída das exceções previstas nos incisos do mesmo artigo, senão vejamos:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Ainda, não há que se dizer que o pedido de "pagamento das futuras horas de sobreaviso que vierem a vencer durante o curso do mandato da Autora" estaria em consonância com o disposto no art. 290 do CPC, visto que não se tratam de prestações periódicas.

Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.

Antes de pleitear o pagamento de horas sobreaviso na proporção de 1/3 das horas trabalhadas, a requerente deveria primeiramente ter constituído o direito de remuneração por esta forma de cumprimento do mister, posteriormente requerido a quantificação deste direito e posterior e tão somente requerer a condenação da Municipalidade a este pagamento (onde seria necessária a comprovação de outros requisitos).

Parafraseando, o alegado depende primeiramente de eventual declaração ao seu direito (que sequer foi motivo do pedido), decisão de quanto eventualmente seria o valor a ser remunerado a cada uma das horas (visto que não há previsão legal desta forma de remuneração) e por derradeiro, da efetiva realização, que repita-se sequer foi mensurada pela autora até a data da sua inicial.

Esses motivos são suficientemente ensejadores da impossibilidade de efetiva defesa da Municipalidade, motivo pelo qual se faz imperiosa a declaração da inépcia da inicial e consequentemente a extinção do processo sem a resolução do mérito com fundamento no art. 267, I do CPC.

II. CARÊNCIA DA AÇÃO

i POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

ii AUSÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

iii AUTORA DETENTORA DE MANDATO ELETIVO

No mesmo sentido é a ausência dos pressupostos válidos à constituição do processo e consequentemente ausência de interesse de agir.

A autora denomina a ação como RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, denominação esta alienígena do Processo Civil.

Sustenta todo o seu suposto direito na legislação trabalhista, sem sequer demonstrar sua condição de empregada. Isto porque, o Art. da Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto Lei n.º 5452/43, prevê que:

"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual."

A natureza jurídica do Conselho Tutelar é de autonomia perante a Administração Pública , conforme prevê expressamente o art. 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo teor transcrevo abaixo:

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Ao se candidatar ao cargo de Conselheira Tutelar no Nomea postulante se submeteu às peculiaridades da função a ser executada, nos moldes da Lei Municipal n.º 13.510/2008 , sendo serviço público relevante, exige dedicação exclusiva, além de disponibilidade de 24 (vinte e quatro) horas, sendo incompatível com o exercício de outra função, seja ela de caráter pública ou privada.

É notório que não há subordinação dos Conselheiros Tutelares com a Administração Pública , além do que a autora participou do processo de escolha, cumpria os requisitos para a função, foi aprovada em prova classificatória, e posteriormente ELEITA PELO VOTO DIRETO E UNIVERSAL.

Assim, resta afirmar que não há subordinação, controle, nem tampouco o pagamento de salário (visto que a remuneração dos Conselheiros Tutelares, como a autora é subsídio ).

A remuneração sob a forma de subsídio foi estabelecida, enquanto instrumento da política remuneratória da Administração Pública Federal, pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Trata-se de um novo conceito, instituído nos termos do § 4º do art. 39 da Constituição Federal, para a remuneração de detentores de mandato eletivo e foi certeiramente utilizado na legislação municipal para a previsão da remuneração de Conselheiros Tutelares, como a ora autora.

Portanto requer-se, que extinto o processo sem o julgamento do mérito por carência de ação por ausência de interesse de agir, nos termos do art. 267, VI do CPC.

Se, porventura, forem ultrapassadas as matérias preliminares acima expostas o que se admite apenas à título de argumentação, vem respeitosamente apresentar suas razões

DO MÉRITO

I. RESUMO DA INICIAL

A autora Conselheira Tutelar que teria sido empossada em 10 de outubro de 2012 , tendo como fonte pagadora o Nomee sustenta que é obrigada a realizar plantões para o funcionamento 24 horas do órgão para o qual foi eleita denominando tal período de "sobreaviso" , sustentando que faz jus ao recebimento do pagamento destas horas que teria ficado de plantão para o atendimento de crianças e adolescentes, na proporção de 1/3 da hora normal recebida.

Afirma que a legislação municipal é omissa , acerca de eventual remuneração dos plantões, definindo apenas a obrigatoriedade dos mesmos, sustentando que não há nenhuma norma que vede tal pagamento.

Informa que no mesmo período, os motoristas que são servidores públicos municipais recebem pelas horas de sobreaviso, com fundamento nos artigos 22 a 25 da Lei Municipal n.º 8.219/1994.

Ao final evocando a Consolidação das Leis do Trabalho, especialmente no § 2º do art. 244 e na Súmula n.º 428 do TST, assim como no art. 22 da Lei Municipal n.º 8.219/1994 pleiteia o pagamento genérico de horas realizadas a título de plantão, sem quantificá-las exatamente, nem tampouco valorá-las, inconsistentemente requerendo a atualização das horas futuras que viessem a vencer no curso do mandato, se limitando a requerer a valoração em 1/3 da hora trabalhada.

Nenhuma razão assiste a autora na presente demanda, sendo a TOTAL IMPROCEDÊNCIA a única medida para que se faça Justiça, conforme se demonstrará abaixo:

II. DA NATUREZA JURÍDICA DO CONSELHO TUTELAR.

Acerca do Conselho Tutelar, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo , não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Da autonomia apontada depreende-se que o Conselho Tutelar profere suas próprias decisões (dentro dos limites da lei), de modo que não tem o Poder Público Municipal ingerência sobre suas ações.

Cada Conselho Tutelar no Nome, possui 5 membros ELEITOS (exercício da função de confiança popular) através do voto direto, facultativo e universal para mandato de 3 anos, como é o caso da autora.

Neste sentido é o que dispõe a Lei Municipal nº 13.510/2008, alterada pela Lei nº 14.461/2012:

Art. 2º - Os Conselhos Tutelares são órgãos permanentes e autônomos, não jurisdicionais , com atribuições e competências previstas na Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, vinculados para fins de execução orçamentária à Secretaria Municipal responsável pela gestão da Assistência Social no Município, sem subordinação hierárquica ou funcional com o Poder Executivo Municipal.

...

Art. 9º - Os 20 (vinte) cargos criados pelo art. 14 da Lei n.º 11.323, de 31 de julho de 2002, denominados Conselheiro Tutelar ficam mantidos, os quais serão providos pelo exercício da confiança popular.

Art. 10 - Os Conselheiros Tutelares eleitos serão nomeados após a diplomação pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e exonerados ao final de seus mandatos ou nos casos previstos nesta lei. (grifos nosso)

Não se trata, portanto, de servidor público municipal cuja investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nem tampouco de uma relação de emprego.

ASSIM, MEMBROS DO CONSELHO TUTELAR NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO SERVIDORES PÚBLICOS JÁ QUE A NATUREZA DO CARGO É TRANSITÓRIA E DE MANDATO ELETIVO.

Por isso possuem como forma de remuneração o subsídio.

Isto também está previsto na Lei Municipal nº 13.510/2008, alterada pela Lei nº 14.461/2012, agora em seu artigo 11:

Art. 11 - Os Conselheiros Tutelares receberão subsídio nos termos do art. 39, § 4º, da Constituição Federal , correspondente ao valor de R$ 3.365,97 (três mil, trezentos e sessenta e cinco reais e noventa e sete centavos), reajustável pelo mesmo índice e na mesma data do reajuste geral dos servidores públicos municipais. (grifos nossos)

Considerando os reajustes, hoje os conselheiros recebem remuneração na importância de R$ 00.000,00.

Este é inclusive o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, em decisão do RO 83/04, no Acórdão 29257/2004 2a Turma, conforme voto em anexo, que assim esclarece:

"Os cargos comissionados são ocupados por pessoas de confiança

do dirigente público, para, a titulo precário, de livre nomeação e exoneração, participarem no gerenciamento do ente a ser administrado, enquanto o conselheiro tutelar é detentor de mandato e compõe órgão autônomo e independente .

Isto porque, falta ao relacionamento entre Conselheiro Tutelar e a administração Municipal o elemento volitivo que caracteriza o liame empregatício , ou seja, a vontade de contratar e se servir da força de trabalho de forma subordinada , afastando-se o ocupante do cargo de Conselheiro sequer da condição de servidor público comissionado definido no Artigo 37, II, da Constituição parte final.

Os Tribunais competentes de diferentes regiões tem demonstrado consonância no entendimento acerca do que vem sendo pleiteado, conforme segue:

EMENTA : MUNICÍPIO - CONSELHO TUTELAR - LEI 8.069/90 - CONSELHEIRO - FUNÇÃO PÚBLICA NÃO EQUIPARADA A DE EMPREGADO PÚBLICO - RELAÇÃO ADMINISTRATIVA. A função exercida pelo conselheiro tutelar tem natureza específica, de caráter administrativo . Enquadra-se como agente público honorífico, eleito, por prazo certo, para prestar serviço público relevante, mas sem qualquer outro tipo de vinculação com a Administração Pública (arts. 131/ 135 da Lei 8.069/90), seja celetista ou estatutária. Os conselheiros tutelares são escolhidos pela comunidade e com mandato de três anos (art. 132 do ECA), com requisitos e impedimentos próprios (arts. 133 e 140 do ECA). Não podem ser nomeados ou exonerados livremente, como os típicos cargos em comissão. PROCESSO TRT 15a REGIÃO N.º 02088- 2004-048-15-00-4 - RECURSO ORDINÁRIO DA VARA DO TRABALHO DE PORTO FERREIRA - RECORRENTE : MUNICÍPIO DE PORTO FERREIRA - RECORRIDO : MARIA ELISA MIZIARA - GENTIL - JUIZ SENTENCIANTE : JOSÉ EDUARDO BUENO DE ASSUMPÇÃO

"ADMINISTRATIVO - CONSELHEIRO TUTELAR - CONDIÇÃO DE AGENTE PÚBLICO QUE NÃO SE EQUIPARA A DE SERVIDOR PÚBLICO, REGENDO-SE SUAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS PELA LEI LOCAL - ABONO REMUNERATÓRIO FIXADO EM LEI APENAS PARA O ANO DE 1997 - PAGAMENTOS EM ANOS SUBSEQUENTES POR ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO ESTABELECE DIREITO ADQUIRIDO - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO POR CRITÉRIO DE

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, INEXISTINDO LEI A RESPEITO - NÃO SE CONHECE DE IRRESIGNAÇÃO COM A SENTENÇA INSERIDA NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS SEM A UTILIZAÇÃO DO APELO ADESIVO. Apelo provido. Reexame necessário não conhecido."(APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº (00)00000-0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 08/09/2004)

III. DA ELEIÇÃO E POSSE DA AUTORA

Diferentemente do apontado na inicial a Conselheira Tutelar Nome, não fora empossada em 10 de outubro de 2012, mas somente em 10 de janeiro de 2013, consoante comprova Portaria de nº 78844/2013, publicada no Diário Oficial do Nomeda mesma data.

Isso porque, Nome, foi eleita no pleito realizado em 02 de setembro de 2012 com 131 (cento e trinta e um) votos , e nota na prova de 69,50 (sessenta e nove e meio), tendo sido classificada em 21º (vigésimo primeiro lugar), portanto, era a primeira suplente, conforme comprova a inclusa publicação no diário Oficial do Nome05/10/2012.

IV. DA PRETENSA EQUIPARAÇÃO AOS DIREITOS CONCEDIDOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, CONDUTORES DE VEÍCULOS E MÁQUINAS (MOTORISTAS) QUE EXERCEM SUAS FUNÇÕES NO CONSELHO TUTELAR

Pelos motivos já exaustivamente tecidos acima, não há que se atribuir aos Conselheiros Tutelares direitos previstos especificamente aos servidores públicos municipais, motivo pelo qual, tal pretensão fica desde já impugnada.

Isto porque a analogia só pode ser admitida quando o caso tenha contornos semelhantes para um caso que não encontre no ordenamento Jurídico regras específicas.

Não são meras semelhanças, mas o caso em concreto deve ter semelhanças essenciais e fundamentais, para justificar os motivos da sua aplicação.

Ademais há que existir omissão no texto da Lei , o que se verá adiante que não ocorre no caso em tela. Este é o texto expresso do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:

Art. 4o Quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Portanto, a analogia se presta a dar tratamento igual às situações semelhantes, o que definitivamente não se aplica no caso em comento, visto que a autora é Conselheira Tutelar, portanto, detentora de mandato eletivo com previsão expressa de seus direitos em legislação específica e os"motoristas"são servidores públicos concursados detentores de cargo de provimento efetivo.

No âmbito deste Nome, cuidou o legislador em destacar, na Lei que trata das normas pertinentes ao regime jurídico dos servidores públicos municipais, capítulo específico para tratar das horas de sobreaviso:

CAPÍTULO II - DAS HORAS DE SOBREAVISO

Art. 22 - Será considerado como horas de sobreaviso o período em normal de trabalho, podendo ser convocado por meio de aparelho eletrônico de comunicação de uso individual.

Art. 23 - As horas de sobreaviso do servidor e do empregado serão remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do valor da hora normal. Parágrafo único - Fica limitado em 24 (vinte e quatro) horas cada período de sobreaviso.

Art. 24 - As horas efetivamente trabalhadas no período de sobreaviso serão remuneradas na forma da legislação que regula o pagamento de hora suplementar e noturna, com prejuízo relativo às horas de sobreaviso correspondentes.

§ 1º - Para efeito de apuração dos vencimentos relativos à Gratificação de Natal, férias e afastamentos remunerados, considerar-se-á a média dos últimos 12 (doze) meses do respectivo período aquisitivo, calculado com base nas horas pagas.

§ 2º - O servidor previamente escalado, que deixar de atender à convocação, perderá o direito à remuneração do período de sobreaviso, sem prejuízo das demais cominações legais.

Art. 25 - O disposto neste capítulo não se aplica ao ocupante de cargo ou função de confiança.

Todavia, tal disposição legal, é restritiva aos servidores públicos e considerando o fato do Conselheiro não ser servidor não há que se falar em extensão dos direitos contidos nesta lei aos Conselheiros Tutelares.

Assim, considerando que a autora não é servidora pública municipal e ainda exerce uma função de confiança popular (eleita), tendo seus direitos expressamente previstos em legislação federal e municipal, resta clara a inviabilidade de aplicação da analogia para conceder o direito ao pagamento de horas de sobreaviso à mesma.

Neste sentido, também inadmissível a aplicação da legislação trabalhista apontada como fundamento jurídico pela autora, visto que o Conselho Tutelar possui legislação própria.

Além do que, conforme exaustivamente demonstrado, não há relação de emprego, visto que não há subordinação nem tampouco pagamento de salário.

V. DO QUANTUM DEBEATUR

Apenas a título de exemplificação, apesar de nos parecer desnecessária, resta totalmente equivocada a forma pleiteada pela autora que sustenta ter laborado 562 horas no período de 01/02/2013 a 31/07/2013, numa média mensal de 112h24m. E, posteriormente, pleiteia o deferimento do pagamento das horas sobreaviso no montante constante de seus atestados de frequência e ao final, requer atualizar o pedido com as horas que realizar durante o mandato.

E ao final deu à causa o valor correspondente a R$ 00.000,00meramente para efeitos fiscais.

Assim, limitou-se a autora a demonstrar o an debeatur mas deixou de apresentar o quantum , sequer demonstrando claramente à V. Exa. o que pretende ter reconhecido, assim como impedindo a regular defesa da Municipalidade.

VI. DOS DIREITOS CONCEDIDOS AO CONSELHEIRO TUTELAR E A SUPOSTA OMISSÃO

i. DISPONIBILIDADE DE 24 HORAS

ii. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

iii. REGIME DE PLANTÃO NOTURNO E AOS

FINAIS DE SEMANA

iv. DA CARGA HORÁRIA MÍNIMA NA SEDE

Conforme acima já elencado, os direitos concedidos ao Conselheiro Tutelar são aqueles expressamente previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente e na legislação municipal.

Até 2011 o art. 134 do ECA se limitava a prever que

"Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à eventual remuneração dos respectivos membros."

No Nome, o Conselho Tutelar foi criado pela Lei nº 6.574 de 19/07/1991 e alterada pelas Leis nºs 8.484, de 04 de outubro de 1995, e 11.323, de 31 de julho de 2002, reestruturado pela Lei nº 13.510 de 22 de dezembro de 2008.

Todavia, considerando a previsão de disposição em Lei Municipal e as diferenças em cada cidade no tratamento dados aos Conselheiros Tutelares e por se tratar de um órgão de relevante interesse e promotor da defesa dos direitos de crianças e adolescentes, a Lei Federal nº 12.696/12 veio uniformizar os direitos concedidos extirpando de uma vez por todas as discussões acerca do tema.

Assim, na nova redação do art. 134 está disposto que:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina.

Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

Depreende-se da alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente que não há previsão de remuneração extraordinária, nem tampouco de qualquer acréscimo em virtude da permanência à disposição do mister.

A legislação municipal, também foi adequada às disposições da Lei Federal na qual também não se prevê remuneração para horas realizadas à título de plantão.

AO CONTRÁRIO

A legislação municipal prevê que Conselheiro Tutelar é Conselheiro 24 horas por dia, 07 dias na semana, dispondo, inclusive sobre a obrigatoriedade de dedicação exclusiva , disponibilidade de 24 (vinte e quatro) horas e jornada mínima na sede do Conselho, além do regime de plantão no período noturno e nos finais de semana, senão vejamos:

Art. 4º - A função de Conselheiro Tutelar exige dedicação exclusiva, disponibilidade de 24 (vinte e quatro) horas, sendo incompatível com o exercício de outra função pública e/ou privada.

§ 1º O Conselheiro Tutelar cumprirá jornada mínima de 40 (quarenta) horas semanais na sede do Conselho para atendimento

§ 2º Quando necessário, o Conselheiro Tutelar prestará atendimento fora da sede do Conselho.

§ 3º Sem prejuízo do disposto nos parágrafos anteriores deste artigo, o Conselheiro Tutelar atenderá em regime de plantão no período noturno e nos finais de semana , conforme disposto em regimento interno, devendo ser publicada no Diário Oficial do Município a forma de localização do plantonista.

Note-se que ao se candidatar à função de Conselheira Tutelar, assim como ao ser empossada Nometinha ciência das exigências e obrigações da função , inclusive do regime de plantão noturno e aos finais de semana, sem qualquer remuneração além do subsídio.

E agora, pretende ter reconhecido através de decisão judicial o pagamento à direito não previsto à natureza da função que ocupa.

Ao aceitar ocupar a função de Conselheira Tutelar, Nomeobrigou-se à disponibilidade 24 (vinte e quatro) horas por dia e plantões noturnos e aos finais de semana.

Há previsão legal para tal obrigatoriedade, atendendo ao disposto na Carta Magna em seu artigo , II, ninguém será"obrigado"a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Assim, resta claro e inequívoco que não há OMISSÃO ou ANTINOMIA na legislação municipal quanto às horas que o Conselheiro Tutelar fica disponível para o atendimento fora da sede, à noite e aos finais de semana.

Há sim, clareza e coerência no texto da Lei de que tais períodos são de cumprimento obrigatório, sem remunerações adicionais, motivo pelo qual a pretensão de pagamento de horas sobreaviso é indevida e ilegal.

Restando, portanto, impugnadas pela obviedade também o pretendido pagamento das futuras horas de sobreaviso que vierem a vencer durante o curso do mandato da Autora, por ausência de previsão legal e por não se tratarem de prestações periódicas nos termos do art. 290 do CPC.

VII. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

i." DO PRETENSO VAZIO LEGAL "

Apenas a título de argumentação, apesar do entendimento de que não há qualquer omissão ou incoerência no texto legislativo municipal que justificasse a análise por analogia ou interpretação, apenas por amor à argumentação, tecemos algumas linhas acerca do princípio da legalidade na Administração Pública.

Ao administrador público só resta seguir o que a Lei manda, isto porque não pode fazer"o que bem entender"ainda que na busca do interesse público. Ou seja, deve que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da mesma está proibido de agir , conforme previsto na Constituição Federal em seu artigo 37, caput.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

Nesse sentido leciona Nome:

" A legalidade como princípio da administração ( CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está em toda a sua atividade inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública, só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim"

(in, Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 25a edição, p.82)"

VIII. DA AUSÊNCIA DE CONTROLE

Por derradeiro, insta reforçar que em virtude da natureza jurídica do Conselho Tutelar, onde evidente a ausência de subordinação hierárquica com o Poder Executivo Municipal, INEXISTE QUALQUER CONTROLE DE CARGA HORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Isso porque, são os próprios conselheiros que anotam unilateralmente os horários cumpridos em livro sob guarda do próprio conselho.

Inclusive, a lei que trata dos Conselhos Tutelares no Nome, possui previsão expressa acerca da existência da Comissão de Ética permanente sendo que apenas esta possui competência para apurar quaisquer irregularidades cometidas pelos Conselheiros nos termos contidos no artigo 63 e seguintes da Lei 13.510/2008.

Assim, não haveria como se conferir, controlar ou quantificar a realização das horas realizadas fora da sede do Conselho, reforçando a já demonstrada ausência de subordinação. Se a Conselheira Tutelar está à disposição o faz em estrito cumprimento do dever legal assumido quando aceitou executar a função.

Ademais, visando melhor elucidar os fatos, insta ressaltar que o uso de telefone móvel pela Conselheira Tutelar requerente, quando em plantões, é para o acionamento pela própria população e não um instrumento de controle da Administração. Esta é uma das obrigações do Poder Executivo Municipal, que é fornecer estrutura administrativa para o regular funcionamento dos Conselhos Tutelares em Campinas.

Por todo o acima exposto, requer:

a) Que seja apreciadas e julgadas as preliminares acima aduzidas, seja pela inépcia da inicial pela ausência de pedido certo, em virtude da narração não decorrer logicamente a conclusão, ou ainda pela carência da ação por falta de interesse de agir, com a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no termos do art. 267, I ou VI do CPC .

Ou alternativamente:

b) Que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE A presente ação, seja pela própria natureza da função de Conselheiro Tutelar, que não se enquadra como servidor exercendo função de confiança popular, seja pela ausência de qualquer controle pela administração, ou ainda pela previsão expressa na Lei Municipal da realização de forma ordinária de plantões noturnos e aos finais de semana.

c) Por fim, protesta-se provar o alegado por meio de todas as provas em direito admitidas.

Termos em que,

Pede e espera deferimento como medida de inteira Justiça!!!

Campinas 14 de novembro de 2014.

Nome

Procuradora Municipal

00.000 OAB/UF