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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0100

Documentos diversos - TJSP - Ação Práticas Abusivas - Procedimento Comum Cível - contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 11a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 1066682-76.2021.8.26.0100

Nome , já qualificado nos autos do processo em epígrafe que move em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda , vem por via de seu procurador que esta subscreve, não se conformando com a sentença proferida às fls. 350 e seguintes, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

com fulcro nos arts. 1.009 a 1.014, ambos do Código de Processo Civil brasileiro, requerendo nesta oportunidade que o Recorrido seja intimado para apresentar contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos com as razões anexas remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para providência de julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 09 de fevereiro de 2022.

Gabriel Avelar

00.000 OAB/UF

RAZÕES RECURSAIS

Apelante : Nome

Apelado : FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

Origem : Processo n° 1066682-76.2021.8.26.0100 | 11a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CAMARA,

EMÉRITOS DESEMBARGADORES.

I - EMENTA DO PROCESSO E DA DECISÃO

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. INSTAGRAM. CONTA DESATIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS TERMOS DE USO. REMOÇÃO POR DENÚNCIAS ANONIMAS. SENTENÇA COM APLICAÇÃO INDEVIDA DA LÓGICA DO E-COMMERCE À REDE SOCIAL . CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL - ENTREGA DE DADOS NÃO ARMAZENADOS. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC. RECONHECIMENTO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REESTABELECIEMNTO DA CONTA. Produtor de conteúdo teve conta do Instagram desativada sem aviso prévio por denúncias anônimas durante lançamento no qual investiu valores significativos na plataforma da Apelada. Produção de conteúdo que não pode ser equiparada à venda de produtos. Plataforma utiliza argumentação genérica, não apresenta provas, não guarda registro das denúncias realizadas, não revisa denúncias nem conteúdo removido. Sentença que isentou a Apelada da responsabilidade e determinou obrigação impossível de entrega dos dados para identificação dos denunciantes. Hipossuficiência financeira e técnica. Necessidade de aplicação do CDC. O Apelante teve seu trabalho severamente prejudicado e direitos de personalidade e autorais violados.

II - DO HISTÓRICO PROCESSUAL

O Apelante é profissional produtor de conteúdo e moveu ação judicial para reestabelecer seu perfil na rede social Instagram, removido junto com toda a sua propriedade intelectual e fundo de comércio, sem aviso prévio ou direito de defesa, durante lançamento de curso no qual haviam sido investidos mais de R$ 00.000,00 mil (fls. 48 e seguintes) em divulgação na plataforma Apelada, além de uma superprodução audiovisual em Montenegro (fls. 21 e seguintes) que deveria ser transmitida diariamente através do perfil para atrair a atenção dos consumidores. O Apelante tomou conhecimento de um movimento organizado para coordenar "ataques" ao seu perfil ( fls. 12 e seguintes) e teve diversos conteúdos removidos em razão de denúncias sem fundamento (fls. 4 e seguintes), situação recorrente na plataforma (fls. 9 e seguintes).

A defesa da Apelada trouxe a alegação genérica de que houve violação dos termos de uso da plataforma e não contestou as informações sobre o lançamento, sobre o prejuízo e sobre as falhas no sistema de denúncia. Apresentou documento (fls. 203) sem identificação do autor, cargo ou autoridade para a declaração, no qual acusou o Apelante de compartilhar conteúdo contendo discurso de ódio (crime em potencial), bullying (crime), assédio (crime) e atividade sexual (crime em potencial), não foram apresentadas provas. Arguiu que não está obrigada a permanecer contratada, que o Estado não deveria interferir nos negócios de particulares, que a remoção do perfil era medida compatível com a política justa e isonômica aos seus usuários e para a manutenção de um ambiente seguro.

Foram apresentadas provas contradizendo a contestação da Apelada (fls. 268 e seguintes) demonstrando que as denúncias não são revisadas, a margem de erro dos robôs é enorme, usuários especiais não precisam cumprir regras ou leis e reiterada busca pelo aumento do lucro em detrimento da saúde mental e integridade física de usuários.

III - DA SENTENÇA

A respeitável sentença objeto do recurso entendeu ser incontroverso que: (a) a parte autora faz uso da rede social da parte ré e (b) tal conta foi desativada. A questão dos autos para o juiz de primeira instância era a validade da suspensão da conta da parte autora na plataforma da ré.

Analisando as alegações de ambas as partes, o magistrado entendeu que o documento apresentado pela Apelada demonstrou a lisura do seu comportamento, posto que o autor foi objeto de inúmeras denúncias envolvendo "discurso de ódio, bullying e assédio, e atividade sexual" (fls. 203).

A sentença aponta que não cabe à parte Apelada a apreciação da regularidade das denúncias feitas e que o objeto da análise se restringe à licitude da conduta da Apelada de suspender a conta da parte Apelante.

No entendimento do magistrado, mantidas as denúncias, caberia à Apelada efetivamente a suspensão, porquanto, uma vez cientificada de eventual irregularidade ofensiva aos seus termos de uso, sujeitar-se-ia à responsabilização pela manutenção da irregularidade, enquanto provedora de aplicação.

Neste sentido, prossegue o decisium no sentido de que o impedimento sofrido pelo Apelante decorre de conflito estabelecido com os denunciantes, não com a Apelada, e se as denúncias feitas são legítimas é questão que deveria ser tratada com os denunciantes e não com o requerido.

Conforme a sentença, ao Apelado não cabe a análise profunda do conflito, mas apenas perfunctória, e esta teria sido realizada. O Apelado, assim, considerando a atividade que desenvolve, teria agido com justa causa e de acordo com sua regulamentação, à qual, o Apelante aderiu.

A sentença apresenta então uma ementa de julgado relativa ao Mercado Livre - uma plataforma de compra e venda de produtos, sem conteúdo autoral sujeito à censura - em um caso de retenção indevida de valores por excesso de reclamações.

A partir destes argumentos, a sentença considera justificada a suspensão do acesso do Apelante à plataforma da ré, e que não há que se falar que ela foi indevida, mas em verdade decorre do exercício regular do direito da administradora Apelada e, portanto, nos termos do artigo 188, inciso I, do Código Civil, não configura qualquer ato ilícito.

Descabido, assim, seria o pedido de reparação dos danos decorrentes da suspensão, pois ausente a responsabilidade civil.

A decisão deferiu o pedido de informações sobre as denúncias, confirmando que o autor tem interesse e direito a ter acesso aos dados dos denunciantes que a Apelada detenha, para que, contra eles, tome as medidas que entender cabíveis, as quais não podem ser objeto da demanda, que tem pedido distinto.

O pedido foi julgo parcialmente procedente, com resolução do mérito, para condenar a Apelada a fornecer os dados que possui em relação aos autores das denúncias feitas em face do perfil do Apelante que ensejaram a sua suspensão/desativação, nos termos do artigo 5.°, VIII, da Lei n.° 12.965/14, fixando o prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado para o cumprimento da ordem, sob pena de multa diária fixada em R$ 00.000,00, até o limite de R$ 00.000,00, bem como condenou o Apelado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios da parte adversa, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Com todo o respeito e acatamento ao douto magistrado de primeira instância, a decisão merece ser integralmente reformada.

IV - DA NECESSIDA DE REVISÃO DA LÓGICA ADOTADA

Ao delimitar a análise do caso à legitimidade das denúncias, sem entrar nas nuances de como estas podem ser realizadas, a sentença utilizou de forma equivocada a lógica das plataformas de comércio em um caso relativo às redes sociais e ignorou as consequências legais da decisão.

A evidência desta lógica está na principal jurisprudência descrita, que trata de uma situação envolvendo o Mercado Livre e não o Instagram. Enquanto na primeira as questões são quase que exclusivamente financeiras, a segunda envolve questões como liberdade de expressão, censura, propriedade intelectual, abuso de poder econômico e tecnológico, além de violações expressas ao Marco Civil da Internet - a remoção de um produto de uma loja não é uma medida que restringe a liberdade de expressão, a remoção de um conteúdo em rede social por denuncia anonima, sim.

Em uma plataforma de e-commerce, tanto o vendedor quanto o comprador podem avaliar a transação e denunciar fraudes ou comportamentos que possam colocar em risco os usuários da plataforma, porém, mediante identificação e somente após a realização de uma transação.

Considerando que um usuário pode gastar centenas ou milhares de reais em um produto fraudulento e que existem medidas de segurança para confirmar a identidade destes usuários, a suspensão de um perfil pode ser considerada medida compatível para proteger o consumidor ao mesmo tempo que torna possível a identificação da autoria e responsabilização em caso de denúncias falsas e a respectiva indenização pelos danos causados.

Como as denúncias nestes sites devem ser justificadas e só podem ser realizadas após uma transação comercial entre usuários devidamente cadastrados e identificados, ainda que existam chances de erro e abuso, os danos e prejuízo causados por este tipo de denúncia são mitigados pelo seu alcance restrito. As questões estão circunscritas à realização do pagamento, entrega do produto e sua compatibilidade com o anúncio realizado. Não existe espaço para opinião se o pagamento foi realizado ou não, basta apresentar um comprovante de pagamento e a questão é encerrada.

Na rede social da Apelada qualquer um pode realizar denúncias, sequer existe a necessidade de ser cadastrado na plataforma ou ter qualquer conhecimento prévio ou interação com o autor e com o conteúdo denunciado. Não existe controle sobre a criação de perfis, que é realizada em larga escala para o cometimento de todo o tipo de fraudes dentro da plataforma, desde roubo de identidade como oferta de produtos piratas (inclusive dezenas deles que vendem sem autorização os cursos do Apelado, em que pese as reiteradas denúncias realizadas).

Não existe limite sobre a quantidade de denúncias que um mesmo perfil pode realizar e nem tão pouco necessidade de apresentar qualquer prova substancial para realizá-las, bastando apenas realizar alguns poucos cliques. A Apelada afirmou categoricamente que não guarda registros de denúncias, de forma que estas possam ser realizadas em dois graus distintos de anonimato, em nível de identidade e em nível de rastreabilidade.

Diante deste conjunto de falhas não é difícil imaginar as consequências nefastas desta estrutura. É possível realizar denúncias em massa através de códigos de computador para a repetição da tarefa, é possível criar qualquer número de perfis falsos e a partir destes criar redes inteiras dentro da plataforma para denuncias anônimas, dando a inda mais "substância" para a s falsas denúncias, é possível personificar, através de nome e imagem usadas sem autorização, o perfil de terceiros e tecer comentários criminosos para distorcer, difamar, injuriar ou provocar usuários, gerando discórdia e ainda mais denúncias.

Tais ataques podem ser facilmente usados para censurar pontos de vista diferentes ou prejudicar concorrentes. Ataques desta natureza podem ser usados por adversários políticos para restringir o alcance de seus oponentes, jornais podem ter matérias de interesse público censuradas, cidadãos não podem denunciar abusos do poder público e operações empresariais inteiras podem ser destruídas por concorrentes sem qualquer chance de defesa ou possiblidade de responsabilização.

O Apelante teve este perfil suspenso em junho de 2021, tendo o pedido liminar indeferido, a sentença de mérito da ação ocorreu em janeiro de 2022, com a apelação ainda sem qualquer previsão de julgamento. Durante este período o Autor criou outro perfil com apenas uma fração de seus seguidores originais, não teve mais acesso aos conteúdos que produziu, as informações em seus históricos de conversa, aos dados e informações comerciais de acesso ao seu perfil - fundamentais para estratégias de lançamento digitais. Em outras palavras, censura.

A aplicação da lógica de plataformas de comércio às redes sociais implica na aceitação expressa de denúncias anônimas (vedadas pela constituição), na aceitação tácita da censura (proibida pela constituição), na autorização de sequestro da propriedade intelectual, sem direito a defesa ou recurso em absoluta violação ao artigo 19 do Marco Civil da Internet, criado com o fim exclusivo de impedir situações de censura arbitrária por plataformas de tecnologia.

Nenhum jornalista, político, ativista ou cidadão poderia com essa sentença expressar suas opiniões de forma livre visto que qualquer conteúdo pode ser derrubado por denuncias anônimas, sem revisão, sem defesa prévia, sem justificativa, sem análise, sem responsabilização e com aprovação expressa do poder judiciário.

Desta forma, este Tribunal deve anular a sentença para que esta seja revisada utilizando-se a lógica das redes sociais, instaurado a inversão do ônus da prova e a responsabilização da plataforma e o reestabelecimento do perfil do Autor.

V - DAS PREMISSAS E CONCLUSÕES

Enfrentada a principal falha lógica da sentença, as premissas utilizadas e respectivas conclusões serão resumidas e enfrentadas:

(a) O Apelante tinha um perfil e este foi removido, portanto, a única questão a ser julgada é a licitude da desativação;

Embora a premissa possa à princípio parecer correta, o mero questionamento sobre a licitude da desativação viola frontalmente o artigo 19 do Marco Civil da Internet, cujo texto traz de forma expressa seu intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, autorizando a remoção de conteúdo e responsabilização da plataforma somente após ordem judicial específica.

A regra geral é a da liberdade de expressão e sua exceção a remoção de conteúdo por ordem judicial. A premissa e conclusão apontada pela sentença, inverte esta ordem, autoriza a censura para então debater sua licitude.

(b) O Apelante alegou que o motivo da desativação foram denúncias infundadas, a Apelada, violação das diretrizes. A Apelada apresentou documento que atesta a lisura da conduta;

O Apelante não tem acesso ao seu perfil, não tem acesso à natureza e quantidade das denúncias, não tem acesso aos posts foram supostamente denunciados e nem quais violações teriam sido realizadas. As únicas provas o Apelado pode juntar - retiradas de seu arquivo pessoal - dão conta da quantidade de denúncias falsas e sem fundamento que correm na plataforma, provas que não foram contestadas em sua veracidade pela Apelada (fls. 4, 5,6, 9 e seguintes). A reportagem do Wall Street Journal apresentou os documentos que apontam que as margens de erro dos robôs de análise de conteúdo ultrapassam 10% - imagine um jornal que censurasse ou cometesse erros em 10% de suas matérias, inclusive acusações infundadas de terrorismo (fls. 305).

A Apelada juntou aos autos uma carta sem remetente, autor, cargo, assinatura identificação e sem qualquer explicação sobre a origem das denúncias, quantidade, período e postagens (fls. 203 a 206). Não existe lisura sem transparência, a "carta" sequer poderia ser integrada aos autos como prova, ela não contém nenhuma evidência, não apresenta relatório técnico, não especifica como as denuncias foram coletadas, como a decisão foi tomada ou se houve análise ou revisão humana, somente confirma que o próprio Facebook desconhece a razão e que não houve notificação prévia e nem direito a defesa.

Assim como Hugo K no romance de Kafka, teve seu perfil "condenado a morte" sem , até o presente momento, saber a razão.

(c) Realizada uma denúncia, caberia à Apelada somente a suspensão do perfil e não a análise da denúncia, diante de sua possível responsabilização em caso de manutenção;

(d) A realização de denúncias somada à atividade desenvolvida pela Apelada e sua regulamentação, a qual o Apelante aderiu, justificam a suspensão do acesso, portanto inexiste ato ilícito;

Notadamente esta lógica poderia ser aplicada ao Mercado Livre, com suas mercadorias e transações comerciais. Quando lidamos com conteúdo, opinião e liberdade de expressão, não são aplicáveis as mesmas regras.

Ao denunciar uma loja no Mercado Livre, o comprador pode estar acusando que o produto chegou com defeito, que não houve entrega, que este não correspondia ao anúncio. Cada uma destas questões pode ser enfrentada de forma técnica e direta.

Quando um conteúdo é removido não é tão fácil assim determinar a lisura da remoção, daí a necessidade de ordem judicial.

A carta do Facebook fala em atividade sexual, ora, perfis como os das cantoras Anitta e Luiza Sonza, exemplificadamente, estão completamente abarrotados de clipes com coreografias altamente sexualizadas e fotos seminuas, assim como suas letras descrevendo atos sexuais.

No caso de discurso de ódio, sequer existe definição legal ou contratual, trata-se de um espantalho utilizado na grande maioria das vezes para silenciar discursos dissidentes. Qual o critério de análise da Apelada para categorizar discurso de ódio. Vale apontar que diversos autores clássicos têm sido removidos de universidades por conterem discursos de ódio, Hesíodo, Orwell, Shakespeare - deve a bíblia ser censurada por uma plataforma tecnológica por conter supostamente discurso de ódio?

Novamente a conclusão ignora a premissa constitucional de liberdade de expressão e a obrigação legal de remoção de conteúdo e sua eventual responsabilização somente após ordem judicial e não por mera decisão unilateral da plataforma.

(e) O Apelante tem direito a receber os dados dos denunciantes, porém as providências cabíveis devem ser tomadas em ação autônoma;

(f) A Apelada não tem obrigação de guardar todos os dados do usuário, somente aqueles fornecidos no momento do cadastro/denúncia.

Neste caso, existe acerto quando destacado o direito do Apelante de receber os dados dos denunciantes, no entanto, não existe necessidade de ação autônoma tendo em vista que pelo código de defesa do consumidor, é a falha no produto da Apelada que permitiu a exclusão do perfil sem defesa ou justificativa prévia.

Além disso, seguindo à risca o argumento, a sentença deve ser reformada para reconhecer o ato ilícito da Apelada, tendo em vista que está se manifestou (fls. 189) informando que não armazena ou registra quaisquer dados relativos às denúncias, mesmo quando realizadas dentro da plataforma, ou seja, ao não estabelecer uma forma de identificação das denúncias, prevenindo o anonimato ou outras condutas criminosas, atraiu para si a responsabilidade por todos os danos subsequentes causados.

A mesma manifestação declara que as denúncias representam uma sinalização ao provedor de aplicação, no entanto, a carta juntada como prova, dá conta de que o perfil é removido por ter recebidos diversas denúncias de violação.

O texto da sentença encontra-se em contradição com a prova dos autos, de forma que deve ser integralmente reformada salvo nos pontos destacados de concordância.

(g) Condenada somente ao fornecimento de dados, a Apelada terá uma multa diária de R$ 00.000,00 por dia de atraso e o Apelante condenado ao pagamento das custas e sucumbência.

Finalmente e conforme exposto, a Apelada não guarda nenhum registro das denúncias realizadas, portanto, não pode cumprir a obrigação imposta e será condenada ao pagamento de no máximo R$ 00.000,00. Ou seja, mesmo tendo recebido mais de meio milhão de reais em anúncios para divulgação do perfil do Autor, a Apelada pode encerrar o contrato de forma unilateral, a qualquer tempo, bastando para tanto apresentar uma carta sem identificação ou relatório, dizendo de forma genérica que o usuário violou as políticas da plataforma acusando-o sem qualquer prova de condutas criminosas e possivelmente criminosas.

O Apelante de sua parte foi condenado ao pagamento das custas e sucumbências mesmo diante da comprovação nos autos na falha do sistema de denúncias, da coordenação de ataques, do investimento perdido, das contradições e omissões nas alegações da defesa e da absoluta falta de evidência sobre as denúncias e quaisquer meios para sua correta identificação e até mesmo do acesso ao seu perfil para que fosse realizada defesa judicial.

V - DA JURISRPUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

Não é dever do Apelante demonstrar que suas publicações estão de acordo com as políticas, mas sim, é ônus do risco da atividade empresarial desenvolvida pela Apelada em apontar com exatidão qual potencial publicação ou regra vigente foi violada na plataforma.

A desativação deve ser precedida por ordem judicial, a prova deve ser robusta, não podem ser aceitas alegações genéricas, é necessário a aplicação do CDC em razão da desproporção técnica e financeira entre as partes e da absoluta impossibilidade de o Autor fazer prova negativa.

A desativação do perfil é medida gravosa que dá azo ao pagamento de indenização, muito além do transtorno, no caso em tela, potencializado em razão dos investimentos em divulgação do perfil, tanto na própria plataforma, quanto em mídias tradicionais e em outros perfis do Instagram, apontado para perfil na rede que foi suspenso.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento deste i. Tribunal:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. INSTAGRAM. CONTA DESATIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS TERMOS DE USO. Músico renomado teve sua conta do Instagram desativada. Notificada a plataforma, sobreveio pedido de desculpas com a informação de reativação imediata. Entretanto, até a atualidade, a conta não foi reativada, não obstante ordem judicial e aplicação de multa. Plataforma que se valeu de argumentação genérica, sem qualquer supedâneo probatório. Ilícito contratual praticado pelo consumidor não comprovado. Aplicação do CDC à casuística. Desbloqueio da conta confirmado, com majoração das astreintes. DANOS MORAIS. Ocorrência. Situação que superou o mero dissabor. O apelado foi tolhido do uso da rede social Instagram, utilizada para divulgação da atividade profissional. Afronta aos direitos de personalidade. Exagerada mora no restabelecimento do serviço, que não pode ser admitida como mero transtorno. Quantia de R$ 13.265,00 fixada em primeiro grau, que é mantida. SUCUMBÊNCIA. Manutenção dos honorários recursais. Fixação no patamar máximo legal.

RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1109557-32.2019.8.26.0100; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 38a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/05/2021; Data de Registro: 11/05/2021) (destacou-se)

APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ONLINE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA REATIVAÇÃO DE CONTA COMERCIAL DA APELANTEA NA PLATAFORMA INSTAGRAM. VIOLAÇÃO À POLÍTICA DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL SUSTENTADA DE FORMA GENÉRICA E SEM A ADEQUADA INDIVIDUALIZAÇÃO DA INFRAÇÃO PELA ADMINISTRADORA DA REDE SOCIAL. DESATIVAÇÃO QUE TAMBÉM NÃO FOI PRECEDIDA DE NOTIFICAÇÃO PAPELADOVIA E ADEQUADA. AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA E QUEBRA DO DEVER LATERAL DE INFORMAÇÃO QUE TORNAM ABUSIVO O EXERCÍCIO DO DIREITO À RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AUTONOMIA PRIVADA LIMITADA PELA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E PELA BOA-FÉ OBJETIVA, DAÍ NÃO SE ADMITIR A SUJEIÇÃO DA PARTE À APLICAÇÃO DISCRICIONÁRIA DA PENALIDADE DE MAIOR GRAVIDADE PREVISTA NOS TERMOS DE USO, AUSENTE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA VIOLAÇÃO. REATIVAÇÃO DA CONTA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA CONFIRMADA. - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1009494-53.2019.8.26.0664; Relator (a): Edgard Rosa; Órgão Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro de Votuporanga - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 22/09/2020; Data de Registro: 22/09/2020)

Ademais, observa-se que, para além do prejuízo econômico do Apelante, essa atitude do Apelado fere o direito fundamental à liberdade de expressão, protegido pela Constituição Federal, a qual estabelece no art. 5°, inc. IX que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou lice nça" , fato este inobservado pelo juízo de primeiro grau.

A atitude de bloqueio indevido implica também na violação dos artigos 19 e 20 do Marco Civil da Internet, estes deixam claro que deve haver o apontamento inequívoco de qual conteúdo foi disponibilizado e as razões dessa ação de bloqueio.

Portanto, o Apelado não pode derrubar um perfil exclusivamente com base em denúncias de usuários sem uma revisão criteriosa, isto porque a denúncia sequer precisa ter relação com o conteúdo, mais do que isso, a rede social está infestada de perfis falsos, ou seja, mesmo que eventualmente o Instagram forneça os dados, pode ser que uma investigação não encontre responsáveis.

Vale dizer ainda, o próprio Facebook, diante da possibilidade de ser condenado a indenizar uma parte lesada, já defendeu, no RE 1.00.000 OAB/UF, a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Ao defender toda vez que acionado perante o Supremo Tribunal Federal que somente poderia determinar uma possível suspensão unilateral com uma tutela jurisdicional, o Facebook age de forma contraditória, se tornando cada vez mais comum, os casos de suspensão arbitrária, sem qualquer autorização judicial.

Ao tomar risco da atividade extremamente lucrativa e ao implementar robôs para executar a análise desse tipo de "erro", o Facebook sabia da existência de uma porcentagem significativa de erro da máquina operacional.

Tanto é que disponibiliza um canal de suporte para suprir potenciais falhas. O Apelante não pode assumir os prejuízos da falha da plataforma do Facebook, visto que esta, assumiu os riscos da atividade empresarial.

A má prestação do serviço por parte da empresa e violação a legislação federal do Marco Civil da Internet já é comum e somente serão resolvidos os problemas relatados com o ajuizamento de uma demanda judicial.

O Apelado nem ao menos disponibiliza um telefone para atendimento desses problemas, mostrando total desrespeito com o consumidor brasileiro que na maioria dos casos não tem condições de ajuizar uma ação.

VII - DOS DEMAIS PEDIDOS

A revisão da sentença implica na reanálise dos pedidos apresentados durante o curso do processo, não enfrentados em razão do entendimento do juiz de primeira instância, contrário à jurisprudência desta corte e da legislação, com relação à responsabilidade da Apelada pelas denúncias anônimas que causaram a remoção do perfil.

Em primeiro lugar e mais importante se faz necessária a inversão do ônus da prova, em razão da ausência de qualquer elemento material das denúncias e da impossibilidade técnica do Autor apelante acessar o conteúdo de seu perfil.

Tal impossibilidade demonstra de forma inexorável a hipossuficiência técnica, visto que uma delas detém todas as informações, como um juiz, júri e executor ao passo que a outra só pode aceitar de forma passiva seu julgamento, sem poder apresentar qualquer argumento em sua defesa.

Com a responsabilização da Apelada, comprovado o ato ilícito, esta deverá ser condenada ao pagamento de danos morais a serem arbitrados pelo juiz e danos materiais, consistente nos lucros cessantes e investimentos perdidos, a serem oportunamente calculados em sede de liquidação. Desta forma, deve ser reformada a sentença no que tange a verificação de dano moral, uma vez que não é mero dissabor ter sua conta desativada 14 vezes, perdendo potenciais clientes para o seu negócio, fragilizando sua marca e dissipando a audiência.

Por fim, deverá ser analisado o pedido de litigância de má-fé diante das reiteradas alterações na verdade dos fatos e contradições na defesa, além é claro do obstáculo desnecessário ao curso do processo - qual a razão de contestar uma ação se a empresa não tem condições de apontar os verdadeiros culpados, ou pior, as evidências do crime ou violação da plataforma?

(a) DA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA REMOÇÃO/ BLOQUEIO DO PERFIL

Inicialmente, merece ser pontuado que o Apelado jamais comunicou o Apelante qual política foi violada e qual a postagem responsável pela suposta violação. Neste sentido, decisão recente em processo envolvendo influenciador digital reforça o argumento:

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Importante relembrar, conforme citado acima, a parte Recorrida diz que seus serviços foram criados para "que sua experiência seja consistente e contínua". Percebe -se que o Apelado não cumpre com as diretrizes elencadas em seu site. A experiência do Apelado não está sendo consistente e contínua, pois está sofrendo com a desativação injustificada diversas vezes.

A verificação de conteúdo nas plataformas da parte Recorrida é automática e operacionalizada por algoritmos que, por muitas vezes, incorrem em erros de julgamento, como qualquer outro sistema tecnológico. Tais falhas têm sido instrumentalizadas por terceiros para violar os direitos fundamentais de usuários da plataforma.

Ademais, observa-se que, para além do prejuízo econômico do Apelante, essa atitude do Apelado fere o direito fundamental à liberdade de expressão, protegido pela Constituição Federal, a qual estabelece no art. 5°, inc. IX que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" , fato este inobservado pelo juízo de primeiro grau.

(b) DOS ROBÔS DE DENÚNCIA, FALHAS NO ALGORITMO, AUSÊNCIA DE REVISÃO E

ATAQUES AO APELANTE

O algoritmo da plataforma tem falhas graves que precisam de revisão imediata. Os exemplos trazidos na exordial são comuns em qualquer conta de grande porte. Basta uma quantidade considerável de denúncias vazias para que uma conta sofra suspensão ou bloqueio, ainda que o conteúdo da mensagem não guarde nenhuma relação com a denúncia realizada.

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* Post da Influencer Maikelly Muhl no qual um print de uma conversa de WhatsApp com sua família foi denunciado e removido por conter símbolos ou discurso de ódio.

Estas denúncias têm origem em scripts, robôs e serviços de derrubada de perfis disponíveis na ‘internet’ 1, e mais, recente matéria do The Wall Street Journal, comprova com documentos internos que o Apelado não realiza a revisão da maioria das decisões tomadas pelos robôs que removem conteúdo.

Tem-se ainda que a Lei 12.965/14 - Marco Civil da Internet - incluiu a liberdade de expressão como fundamento da disciplina do uso da internet (art. 2°, caput), como princípio a ser seguido (art. 3°, inc. I), e como condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet (art. 8°, caput):

" Art. 2° A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...)"

"Art. 3° A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;"

"Art. 8° A garantia do direito à privacidade e à liberda de de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet."

A atitude de bloqueio indevido implica também na violação dos artigos 19 e 20 do Marco Civil da Internet, estes deixam claro que deve haver o apontamento inequívoco de qual conteúdo foi disponibilizado e as razões dessa ação de bloqueio.

Ante todo o exposto, fica comprovado que a suspensão por parte do Apelado se tornou totalmente injusta e excessiva e deve ser prontamente restabelecido o acesso legítimo ao Apelante, pois o Apelado não justificou até o presente momento os motivos legais da suspensão do perfil do Apelante.

Neste momento, faz -se preciso ressaltar que o i. magistrado sequer se manifestou acercada da matéria trazida a título de prova pelo Apelante e ainda ignorou os preceitos legais do Marco Civil da Internet, fazendo com que haja a necessidade de revisão da sentença.

(c) DA APLICAÇÃO DE DANO MORAL

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais, tais como a honra e a imagem das pessoas:

"Art. 5° (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(...)".

O Código Civil agasalha, da mesma forma, a reparabilidade dos danos morais. O art. 186 trata da reparação do dano causado por ação ou omissão do agente:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente, sendo formada por quatro pressupostos, quais sejam: ato ilícito, o dano, o nexo de causalidade e a culpa.

Restou demonstrado o ato ilícito praticado pelo Apelado ao bloquear o perfil do Apelante sem qualquer oportunidade de contraditório, o qual, se tivesse sido regularmente aplicado, certamente implicaria na continuidade do perfil, e mais do que isso, em uma conduta reiterada de negligência com relação às falhas da ferramenta de denúncia. Tal ato, conforme já narrado, fere o direito constitucional da liberdade de expressão, além de desrespeitar a norma ordinária do Marco Civil da Internet.

Assim a exegese da norma é clara no sentido de que, até a efetiva determinação judicial, o conteúdo disponível na Internet - seja ele ilegal ou não - deve permanecer ativo.

Assim, a conduta do bloqueio do indevido exteriorizou uma prática negligente (culpa) por parte do Apelado ao agir ao arrepio da determinação legal, em especial diante das provas aqui juntadas estabelecendo a total falta de critério para a exclusão do perfil do Apelante, reiterando a conduta de suspender o perfil sem justificativa e buscar qualquer alternativa posteriormente, alterando a verdade dos fatos.

Não obstante ao fato de o dano moral ser presumido, conforme demonstrado abaixo, no caso em análise restou evidenciado e comprovado o abalo moral que o Apelante sofreu por ter novamente seu acesso suspenso, ser acusado sem provas de cometer ilícitos e ter sua principal fonte de renda bloqueada pelo Apelante, sendo, portanto, inegável o DANO.

O nexo causal está cabalmente comprovado. Além da remoção do perfil sem qualquer justificativa, o Apelado admitiu publicamente que protege alguns usuários, não realiza revisões das remoções e confirma uma gigantesca margem de erro nesse trabalho.

A indenização tem caráter compensatório posto que busca de certa forma minimizar o dano sofrido, mas mais importante que este é o aspecto punitivo desta. Quer dizer, a indenização deve também ter em seu valor uma característica de punição pelo feito, exercendo força coercitiva, a fim de que tal ofensa não mais se repita.

Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. INSTAGRAM. CONTA DESATIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS TERMOS DE USO. Músico renomado teve sua conta do Instagram desativada. Notificada a plataforma, sobreveio pedido de desculpas com a informação de reativação imediata. Entretanto, até a atualidade, a conta não foi reativada, não obstante ordem judicial e aplicação de multa. Plataforma que se valeu de argumentação genérica, sem qualquer supedâneo probatório. Ilícito contratual praticado pelo consumidor não comprovado. Aplicação do CDC à casuística. Desbloqueio da conta confirmado, com majoração das astreintes. DANOS MORAIS. Ocorrência. Situação que superou o mero dissabor. O apelado foi tolhido do uso da rede social Instagram, utilizada para divulgação da atividade profissional. Afronta aos direitos de personalidade. Exagerada mora no restabelecimento do serviço, que não pode ser admitida como mero transtorno. Quantia de R$ 13.265,00 fixada em primeiro grau, que é mantida. SUCUMBÊNCIA. Manutenção dos honorários recursais. Fixação no patamar máximo legal. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 11095573220198260100 SP 1109557-32.2019.8.26.0100, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 11/05/2021, 31a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/05/2021)

Desta forma, deve ser reformada a sentença no que tange a verificação de dano moral, uma vez que não é mero dissabor ter sua conta desativada 14 vezes, perdendo potenciais clientes para o seu negócio.

(d) DA COORDENAÇÃO DOS ATAQUES AO APELADO

O Apelante tomou conhecimento através de vídeos, sites, mensagens e conversas divulgadas em redes sociais que existe um grupo organizado com o propósito de derrubar seus perfis por meios ilegítimos (incluindo a possível colaboração de funcionários do Facebook), conforme pode ser comprovado pela mensagem abaixo exigindo a realização de um pagamento para reestabelecimento do perfil.

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A legitimidade da conversa e a apresentação de documentos que comprovem a ligação entre o Apelante da mensagem e um dos desafetos públicos do Apelante poderá ser conferida através do link do serviço Verifact que será disponibilizado a este juízo após a decretação de segredo de justiça.

O primeiro elemento de prova é a imagem acima, na qual um advogado que se diz representante de terceiro que move ação em face do Apelante, informa que as contas continuarão caindo porque já existe um "c o ntato" dentro do Facebook que pode realizar este serviço.

Tal mensagem poderia ser interpretada apenas como uma ameaça vazia, no entanto, outros dois conhecidos desafetos do Apelante se manifestaram publicamente da mesma forma, destacando que foram convidados a fazer part e de um grupo que tem como único objetivo "atacar" o Apelante, senão vejamos:

Em 30 de junho de 2021, fora publicado um vídeo no qual o também influenciador Rica Perrone alega existir um grupo de pessoas com intenção de prejudicar o Apelante, cuja existência é confirmada pelo Interlocutor. Destacamos alguns trechos extraídos do vídeo disponibilizado no link https://www.youtube.com/watch?v=H1-YXuJUkxQ&t=30s:

"Raiam, deixa eu falar uma coisa pra você, tu não tem noção da quantidade das pessoas grandes que e stão reunidas para te prejudicar agora, meu irmão, e eu não "to" entre elas" (Rica Perrone) - 04:00 à 04:18

"Não tem uma semana eu ouvi de outra pessoa que esteve aqui também" (interlocutor) - 04:18 à 04:23

"Tem gente muito grande que não está brincando co m ele, a ação que está sendo movida contra ele é coisa muito séria e eu não entrei Raiam, porque eu sou amigo do Paulo Vitor que é seu amigo de infância, entre outras coisas. Eu acho que ele ta errado, ta perdido, mas eu não vou entrar" (Rica Perrone) - 04:23 à 4:47

"E sobre o que é a acusação? Você pediu dinheiro para parar de falar mal dele, aparentemente (interlocutor1 e 2) 04:47 à 05:01

"ta mexendo com pessoas que tu não tem como ganhar, vai dar merda.... eu avisei ao amigo, liga para ele, ele vai tomar uma bucha que ele não tá esperando" (Rica Perrone) - 07:53 a 8:04

*Todos os trechos acima, podem ser verificados no vídeo mencionado nos trechos acima reproduzidos

A atuação deste grupo é corroborada por outras declarações, agora do influencer Pablo Marçal, disponível no link https://www.youtube.com/watch?v=LlW67ztCz3o em 16 de novembro de 2021, no qual o mesmo afirma 2 :

"Teve um influenciador que falou mal de todos os influenciadores do país, vocês sabem quem eu to falando. Todos se juntaram e eles partiram para a brutalidade, tanto judicial e todos entraram com a ação para tomar todo o dinheiro que ele tem e para tomar a conta do Instagram, para fazer tudo..." 03:00 à 03:44

Não é possível afirmar a extensão do conhecimento da Apelado sobre estres graves fatos, e até mesmo se a Apelado não é vítima de uma situação criada por terceiros para explorar indevidamente sua plataforma. Independentemente de qual hipótese seja verdadeira, esta tem o dever de apurar internamente se há pessoas facilitando a derrubada dos perfis do Apelante, reestabelecendo o acesso a conta do Apelante de forma a coibir com a prática dessa ilicitude.

Ainda, se restar dúvidas quanto ao ocorrido, trazemos à baila, conversa de um seguidor que prefere ter seu nome preservado, relatou ao Apelante em seu atual perfil:

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Trata-se de uma rede, uma verdadeira máfia que tem por objetivo descredenciar o Apelante, inclusive, recentemente - em 22 de dezembro de 2021- o também influencer Jeff Ecom, no qual houve a procura para negociar um acordo financeiro para encerrar a perseguição, postou os seguintes stories:

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:

Diante do exposto, é necessária a intervenção judicial reconhecendo a existência de terceiros interessados em prejudicar o Apelante e a necessidade de inverter o ônus da prova garantindo a tutela antecipada para reativação da conta do Apelante, até que os graves fatos aqui narrados sejam evidentemente esclarecidos.

VIII - REQUERIMENTO

Em virtude do exposto, o Apelante requer que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial do Apelante.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 09 de fevereiro de 2022.

Gabriel Avelar

00.000 OAB/UF

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