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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0114

Petição - STJ - Ação Compra e Venda - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS/SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeSPE LTDA e NomeE PARTICIPAÇÕES, já qualificadas nos autos da ação em epigrafe, que lhe movem Nomee Nome, vêm por seus procuradores infra- assinados, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a r. Sentença de fls., com fundamento no artigo 513 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

na forma das razões anexas, para apreciação do E. Tribunal competente.

Ademais, requer que seja o presente recurso recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, e remetido ao Tribunal de Justiça para o seu regular processamento, juntando-se para tanto a respectiva guia de preparo e guia de remessa.

Por fim, requer, ainda que seja o presente recurso remetido ao Tribunal de Justiça para o seu regular processamento, juntando-se para tanto a respectiva guia de preparo e guia de porte de remessa e retorno.

Termos em que

Pede-se deferimento.

Campinas, 30 de junho de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Recorrente: NomeSPE LTDA e NomeE PARTICIPAÇÕES

Recorrido: Nomee Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 3a Vara Cível da comarca de Campinas/SP

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos Julgadores,

A r. sentença proferida em tela merece ser reformada por esse Colegiado, tendo em vista que não resultou em seu costumeiro acerto, conforme restará demonstrado.

BREVE RESUMO DA AÇÃO

Sustenta, em suma, o Apelado que firmou contrato de compromisso de compra e venda de bem imóvel com a Apelante.

Alega que o atraso na entrega do empreendimento lhe causou prejuízos, assim entrou com a presente ação para pleitear: aplicação do Código de Defesa do Consumidor, devolução em dobro dos valores pagos a título de juros de obra, nulidade de cláusula contratual, aplicação de multa contratual, indenização por lucros cessantes e danos morais.

O magistrado a quo, assim decidiu:

"Posto isso, acolho, em parte, os pedidos formulados por EDVALDO DE ALMEIDA FEITOZA e ADÉLIA KARINA GAMA FEITOZA em face de PDG REALTY S.A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD CUBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA nestes autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE CLAÚSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES, declarando resolvido o mérito do processo, à luz do disposto no artigo 269, I do CPC, para os seguintes fins: i) condenar as rés, solidariamente, a indenizar o autor por lucros cessantes, na quantia de R$1.220,00 (mil duzentos e vinte reais), a título de aluguel mensal, contado a partir de dezembro de 2012 (considerando os 180 dias de tolerância) até a efetiva entrega das chaves, acrescendo-se correção monetária, pelos índices da tabela prática do e. Tribunal de Justiça de São Paulo, e de juros moratórios de 1% ao mês, ambos contados de cada mês vencido, a ser liquidado posteriormente em virtude da entrega da chaves não ter ocorrido; ii) condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de multa por mora contratual, na quantia de R$ 3.049,47 (três mil e quarenta e nove reais e quarenta e sete centavos), a ser acrescido de correção monetária pelos índices da tabela prática do e. TJSP a partir do ajuizamento, mais juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (artigos 405 e 406 CC c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN), iii) condenar as rés, solidariamente, a indenizar a parte autora pelos danos morais que lhe foram causados, na quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), com acréscimo de correção monetária a contar da data desta sentença (Súmula nº 362 do e. STJ) e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, observados os termos dos artigos 405 e 406 c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN; iv) condenar as rés, solidariamente, a restituir ao autor a quantia desembolsada a título de"taxa de construção", correção indevida do saldo devedor, a partir da data do término do prazo de respiro (dezembro/2012) até o efetivo congelamento do saldo devedor/financiamento do saldo devedor com a instituição bancária, mediante oportuna

liquidação de sentença; v) declarar a abusividade da cláusula contratual C.6, considerando-se a mora das requeridas a partir de dezembro/2012 conforme fundamentação; rejeitados os demais pedidos."

Dessa forma, pretendem as Apelantes ver acolhida a modificação do julgado por esta Egrégia Corte, conforme exposto a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO

A r. sentença de fls. foi disponibilizada em 16/06/2014, sendo publicada no diário oficial em 17/06/2014.

Destarte, o último dia para as Requeridas apresentarem seu apelo é 02/07/2014, sendo o presente recurso tempestivo.

DAS RAZÕES PARA QUE A R. SENTENÇA SEJA REFORMADA

DA NECESSIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL INTEGRAR A LIDE COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO

As Apelantes foram condenadas a restituir aos Apelados os valores pagos pelo mesmo a título de Juros de Obra (taxa de construção).

Ocorre que tal devolução não é possível, devendo a r. sentença ser reformada, conforme ficará demonstrado.

As Apelantes estão impossibilitadas de devolverem os valores pleiteados, eis que, conforme afirmado pelos próprios Apelados, foram destinados à Caixa Econômica Federal.

A cobrança, primariamente, é feita pela Caixa Econômica Federal, eis que o negócio jurídico firmado foi realizado com a instituição financeira, o que inviabiliza que as Apelantes efetuem a devolução dos valores. Logo, é imperativo que a Caixa Econômica Federal seja chamada ao processo diante do evidente interesse que terá à vista da possibilidade de devolução dos valores referente a correção monetária do repasse na planta.

O interesse da instituição financeira está no sentido de que os valores pleiteados pelos Apelados são pagos pela correção monetária do repasse na planta.

Há que se esclarecer que os Juros de Obra (taxa de construção) são cobradas pela Caixa Econômica Federal por disposição contratual firmado com esta instituição financeira, e, portanto, não há como as Apelantes suspenderem sua cobrança ou restituir valores que foram pagas a ela.

No entanto, por serem as Apelantes FIADORAS dos Apelados, caso estes não efetuem o seu pagamento dentro do prazo, a instituição financeira poderá debitar da conta das construtoras Rés as parcelas inadimplentes.

Logo, a consequência é que algumas parcelas sejam debitadas da conta das Construtoras, e por isso, está sub-roga-se no direito de cobrá-las dos Apelados, resguardando seus direitos.

Muito embora algumas parcelas tenham sido pagas às Apelantes, ainda existe o interesse da Caixa Econômica Federal no sentido que os Apelados continuam a pagar os Juros de Obra (taxa de construção) àquela instituição financeira, e não há como as Apelantes informarem quantas parcelas da taxa estão em atraso ou serão cobradas.

Por tais motivos, trata-se da situação hipótese prevista no art. 47, do Código de Processo Civil, devendo os Apelados serem intimados à compulsoriamente promover a citação da Caixa Econômica Federal, com endereço no Setor Bancário Sul, Quadra 04, Lotes 3/4, Brasília/DF, onde deverá ser citada na pessoa de seu Procurador, a fim de que venha, também responder aos termos da presente ação, acompanhando-a até o seu final.

Outrossim, ainda que se entenda não se tratar de hipótese prevista no art. 47, do Código de Processo Civil, fato é que a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal, in casu, é perfeitamente cabível.

Desta feita, é de rigor o deferimento da denunciação da lide Caixa Econômica Federal, para que esta venha, querendo, responder aos termos da presente ação, acompanhando-a até o seu final, com a remessa destes autos a uma das Varas Federais desta Comarca, em face da competência exclusiva da Justiça Federal para processar e decidir as causas em que empresa pública federal tenha interesse.

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

As Apelantes foram condenadas a restituir aos Apelados os valores pagos pelo mesmo a título de Juros de Obra (taxa de construção).

Ocorre que tal devolução não é possível, devendo a r. sentença ser reformada, conforme ficará demonstrado.

Conforme exposto acima, para que a demanda possa ser julgada se faz necessário que a Caixa Econômica Federal participe da demanda, eis que a quantia pleiteada é destinada à instituição financeira.

Logo, a Justiça Estadual não é competente para julgar ação em que é parte empresa pública federal, conforme artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, sendo de competência da Justiça Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ademais, o artigo do Decreto-Lei 759, de 12 de agosto de 1969, que constitui a Caixa Econômica Federal, descreve a presente instituição financeira criada sob a forma de empresa pública:

Art. 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda.

Fato é que, a presente demanda não pode ser julgada perante Justiça Estadual, eis que diante do pedido de restituição dos valores pleiteados, deve a Caixa Econômica Federal fazer parte do polo passivo da ação, e o processo ser julgado por MM. Juízo Federal.

Portanto, a competência para processar e julgar a presente causa é da Justiça Federal, senão vejamos:

"EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. CONDIÇÃO DA AÇÃO. LEGITIMIDADE E INTERESSE DA CEF.

I - A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL COMPÕE O POLO PASSIVO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO; PORTANTO, A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO É DA JUSTIÇA FEDERAL, AINDA QUE SE TENHA QUESTIONADO O INTERESSE E A

LEGITIMIDADE DA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. SÚMULA 150 DO STJ.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TJ-DF - Agravo de Instrumento: AG 48372020098070000 DF 0004837- 20.2009.807.0000 - Relator (a): VERA ANDRIGHI - Julgamento: 19/08/2009 - Órgão Julgador: 1a Turma Cível - Publicação: 14/09/2009, DJ-e Pág. 129)"

"Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FINANCIAMENTO HABITACIONAL. FCVS. LEGITIMIDADE DA CEF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

O entendimento pacífico desta Corte é no sentido da legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal para figurar nas ações referentes aos contratos de financiamento para aquisição da casa própria pelo SFH, que tenham cobertura pelo FCVS, ainda que não tenha participado da contratação, devido à sua condição de sucessora dos direitos e obrigações do BNH. Competência da Justiça Federal para processar a ação e julgar o seu mérito (art. 109, inc. I da CRFB/88). (TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 6333 RS 2009.04.00000-00 - Relator (a): VALDEMAR CAPELETTI - Julgamento: 22/04/2009 - Órgão Julgador: QUARTA TURMA - Publicação: D.E. 01/06/2009)"

Assim, requer seja a r sentença reformada para julgar a presente ação extinta, sem resolução de mérito, por conta da manifesta incompetência desse MM. Juízo.

No entanto, se ad argumentandum não for esse o entendimento desse N. Magistrado, requer sejam remetidos os autos ao juiz competente (artigo 113, § 2º, do CPC).

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA REQUERIDA QUANTO À EVENTUAL DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE JUROS DE OBRA

As Apelantes foram condenadas a restituir aos Apelados os valores pagos pelo mesmo a título de Juros de Obra (taxa de construção).

Ocorre que tal devolução não é possível, devendo a r. sentença ser reformada, conforme ficará demonstrado.

A supracitada taxa é cobrada somente após a assinatura do contrato de financiamento, e seu depósito ocorrerá em uma conta habitacional aberta pela Caixa Econômica Federal ou na conta corrente normal dos Apelados.

Certo, ainda, que todo esse procedimento é exclusivo da Caixa Econômica Federal, e, portanto, as Apelantes não podem interferir ou alterar sua realização.

Porém, há que se verificar que a Apelante é parte ilegítima na relação processual, pois não é responsável pelo recebimento dos valores pagos a título de fase de obra.

Ocorre que, os valores despendidos são pagos diretamente à Caixa Econômica Federal, através de débito em conta dos Apelados, pelo que as Apelantes não podem ser responsabilizadas pela devolução dos valores os quais não receberam.

Logo, evidente a ilegitimidade das Apelantes.

Assim, caso haja o inadimplemento das taxas mencionadas, a Caixa Econômica efetuará cobrança das Apelantes, debitando diretamente de sua conta o saldo inadimplido pelos Apelados.

Desta forma, caso as Apelantes venham a arcar com o valor inadimplido, terá o direito de reter os valores pagos, pelo fato de serem FIADORAS dos Apelados.

Ou seja, as Apelantes não celebraram qualquer contrato de financiamento ou cobrança de Juros de Obra (taxa de construção) com os Apelados e nada delas receberam, de forma que não podem figurar como ré nesta demanda.

Nesse sentido, dispõe o Código de Processo Civil:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual."

Desta feita, diante da ilegitimidade da Apelantes quanto ao pedido de devolução dos valores cobrados pela Caixa Econômica Federal, requer seja a

r. Sentença reformada para declarar a demanda extinta sem o julgamento de mérito, de acordo com o disposto no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

Inicialmente insta esclarecer que o contrato firmado entre as partes não é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, e sim pelo Código Civil, eis que, diferentemente do que querem fazer crer os Apelados.

Isso, pois, o contrato foi pactuado em consonância com as regras dispostas no Código Civil, já que foi celebrado livremente pelas partes e foram estipuladas condições de pagamento e entrega do bem de acordo com suas vontades.

Nota-se que tal contrato foi celebrado com o livre consentimento das partes contratantes, no qual foram estipuladas as condições de entrega do bem e até mesmo as condições de pagamento.

Não obstante, o contrato firmado entre as partes respeitou todos os princípios que norteiam a relação civilista, tais como: autonomia, boa-fé, relatividade, consensualismo e obrigatoriedade.

Ora, é inegável que o contrato entabulado entre as partes foi realizado conscientemente pelos Apelados, causando estranheza que somente agora, venham questioná-lo mediante este procedimento.

Ainda, não se pode confundir a inversão do ônus da prova no que concerne a determinado fato oriundo de uma relação contratual ou extracontratual donde as partes litigantes assumem a existência do fato gerador da discussão.

A inversão do ônus da prova de que trata o artigo , VIII, do CDC, não se refere a uma ocorrência de forma mecanizada e automatizada, e sim às hipóteses em que a parte tida como hipossuficiente, dada a presença de complexas questões de ordem técnica de conhecimento restrito do fornecedor, encontrar-se-ia em extrema dificuldade de produzir a prova necessária.

Exsurge daí a inexistência de verossimilhança nas alegações da autora, requisito alternativo previsto no artigo 6º, VIII do CODECON, donde só se reconhece quando há probabilidade da existência do direito, o que na espécie ainda não se tem. Com o mesmo entendimento o E. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais:

"Ao autor incumbe a prova do fato alegado, mister do qual a apelante não se desincumbiu.... De outro lado, a inversão do ônus da prova não se faz de forma automática e sim mediante critério do juiz, desde que verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente, em linha que se apura `segundo as regras ordinárias da experiência`. É a inversão submetida à faculdade do juiz e mediante a existência de pressupostos, os quais se examinam dentro do critério judicial e da experiência comum".(Acórdão Número: 34601 - Processo: 00000-00(Cv) Cível - Ano: 2000 - Comarca: Santa Rita do Sapucaí - Origem: Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais - Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível - Relator: Juiz Wander Marotta - Data Julgamento: 29/11/2000.)

Também nesse sentido:

"Quem pede ao Juiz tem o ônus de afirmar fatos que autorizam o pedido, logo tem o ônus de provar os fatos afirmados. Assim, tem o autor o ônus da ação. Quem quer fazer valer um direito em juízo deve provar os fatos que constituem em fundamento" (ac. un. da 1a Câm. do TARS de 10.08.93, na Ap. 193.117.652, rel. Juiz Heitor Assis Remonti, Julgs. TARS 88/231; RF 326/245).

Assim, na forma tratada, verifica-se que o ônus da prova continua ser regido pelo disposto no artigo 333, do CPC; por argumentar, deve o Magistrado somente determinar a inversão do ônus da prova, quando a mesma for impossível de ser realizada pelo autor ou este for hipossuficiente, o que não é o caso.

DA SUPOSTA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

A r. sentença declarou nula a cláusula C.6 do contrato de financiamento firmado entre os Apelados e a Caixa Econômica Federal.

Mas deve a r. sentença ser reformada, pois, em primeira analise o contrato firmado entre as partes não possui a natureza de contrato de adesão. Isso, pois, não há condições pré-fixadas ou imputadas por apenas uma das partes.

Ao contrário, o que se observa é que a avença foi negociada entre as partes, que, livremente estipulam as condições contratuais preço, forma de pagamento, entrega do bem, dentre outras.

A intenção do contrato firmado é que ambas as partes possam cumprir com o acordado.

Assim, sendo, esse contrato não evidencia a superioridade de uma das partes, ou seja, não se enquadra nos parâmetros de contrato de adesão previsto no artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor.

Em relação ao equilíbrio contratual que os Apelados entendem abalado diante da previsão de tolerância que não é estendida ao promitente comprador, vale lembrar que tal cláusula justamente presta-se a conferir alguma igualdade as partes.

Isso porque, por óbvio a construção civil é vítima de intempéries climáticas (vento, tempestade e etc.), problemas com fornecedores de produtos e serviços, bem como entraves burocráticos de toda espécie, dependendo de fatores, pessoas e órgãos que fogem completamente de sua órbita gerencial.

Assim, o leque de adversidades que podem afetar o ramo imobiliário acaba sendo mais amplo que aquele que atinge a esfera das pessoas físicas, o que só se equilibra com a previsão de um prazo de tolerância em benefício das Apelantes.

Estão, assim, as cláusulas em consonância com o sempre buscado equilíbrio contratual.

A jurisprudência atual é sensível aos entraves enfrentados pelos ramos da construção civil, de modo que vem aceitando esse período de tolerância, já que esse prazo tem justamente a finalidade de abarcar as situações extraordinárias que podem prorrogar a conclusão da obra.

Sabe-se que um dos princípios do direito contratual é o da obrigatoriedade. Uma vez celebrado, o contrato deve ser cumprido. Não fosse assim, não haveria segurança jurídica, econômica e social.

Dessa forma, não há o que se falar em nulidade ou qualquer anulabilidade, quer do contrato, quer de suas cláusulas, já que firmado nos moldes e sob os pressupostos de validade do negócio jurídico.

DAS PARCELAS DE CM REPASSE NA PLANTA DERIVADOS DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

As Apelantes foram condenadas a restituir os Apelados aos valores pagos pelo mesmos a título de Juros de Obra (taxa de construção).

Ocorre que tal devolução não é possível, devendo a r. sentença ser reformada, conforme ficará demonstrado.

Isso porque os Juros de Obra (taxa de construção) são cobradas pela instituição bancária e não pelas Apelantes. Ou seja, as parcelas supramencionadas decorrem exclusivamente do contrato de financiamento celebrado entre os Apelados e a Caixa Econômica Federal.

Vale ressaltar que as taxas de fase de obra cobradas pela Caixa Econômica Federal estão relacionadas aos imprevistos que podem acontecer com a obra e serão pagas após a assinatura do contrato de financiamento, e seu depósito ocorrerá em uma conta habitacional aberta pela Caixa Econômica Federal ou na conta corrente normal do Apelado e seu vencimento ocorrerá sempre no mesmo dia em que ele assinou o contrato de financiamento com o banco.

Certo, ainda, que todo esse procedimento é exclusivo da Caixa Econômica Federal, e, portanto, as Apelantes não podem interferir ou alterar sua realização .

Ainda, a parcela Juros de Obra (taxa de construção) decorrem do contrato de financiamento bancário, no qual os Apelados são partes e as Apelantes são FIADORAS.

De tal sorte, no caso de inadimplência dos Apelados, as Apelantes que arcará com o pagamento das parcelas, sendo que sub-rogaram-se no direito de cobrá-las dos Apelados.

Logo, as Apelantes têm direito de serem ressarcidas do seu prejuízo quanto às parcelas, eis que efetuaram o seu pagamento em nome dos Apelados.

A verdade é que os Apelados buscam alternativas para que as Apelantes os indenizem sob argumentos difusos, sem consistência que garantam a comprovação dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar, preconizados pela legislação civil. E, deste modo, ante a ausência desses pressupostos, não há o que se falar em obrigação de reparar.

Primeiro, em razão da inexistência de qualquer dano. Depois, em decorrência da inexistência dos demais pressupostos, quais sejam: nexo causal, prejuízo experimentado, culpa ou dolo do agente.

Não se pode dar guarida à pretensão, ainda mais se forem considerados os aspectos ocorridos. Assim, os pleitos devem ser afastados em sua totalidade, haja vista a inexistência dos fatos e dos prejuízos alegados, cujo nexo não encontra amparo ante a realidade dos fatos.

Sendo assim, é presente para requerer que seja a r. sentença reformada, quanto a devolução das parcelas de Juros de Obra (taxa de construção), bem como de suspensão de sua cobrança, pois, como bem exposto, é de competência da Caixa Econômica Federal.

DO PEDIDO DE INTEGRAÇÃO DO CONTRATO - MULTA CONTRATUAL

As Apelantes foram condenadas a pagar aos Apelados juros de mora no valor de R$ 00.000,00, correspondente a 2% do valor do contrato.

No entanto, Nobre Julgador a r. sentença merece ser reformada, senão vejamos:

Ab initio, cumpre ressaltar que, conforme exposto acima, não há que se falar em descumprimento contratual pelas Apelantes, haja vista que as partes firmaram Contrato De Promessa De Compra e Venda livremente, sendo de plena ciência dos Apelados os prazos estipulados, até mesmo porque se deu de forma justificada.

Lembre-se que o contrato entabulado entre as partes foi realizado conscientemente pelos Apelados.

Nesse sentido, importante ressaltar, que o pacta sunt servanda exprime o princípio da força obrigatória dos contratos, que segundo Nome, significa a "irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes". (Instituições de Direito Civil, vol III, pg 13).

Em consequência a este princípio, devem as partes submeter- se rigorosamente às cláusulas do contrato celebrado, fazendo ele lei entre estas, mesmo porque, as Apelantes cumpriram exatamente o que pactuaram com os Apelados, promovendo todo regular procedimento da documentação, não afrontando assim qualquer legislação conforme querem fazer crer os Apelados.

As estipulações contratuais espelham exatamente aquilo que em doutrina jurídica se chama EQUILÍBRIO CONTRATUAL desejado pelas partes ao celebrarem a operação, e quanto a isso, cabe ao poder judiciário investir no relacionamento particular a fim de realizar a manutenção do trato negocial, nos moldes originais pautados pelas partes.

É absolutamente imprescindível que os nossos Tribunais atentem para os termos contratuais pactuados, não se deixando induzir por argumentos superficiais de toda espécie, cuja maior vocação consiste em procurar raciocínios formais que redundam no comprometimento do EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

Cumpre ressaltar que, ao abordar os princípios fundamentais do direito contratual, em sua obra "Curso de Direito Civil", Nome, cita-os como sendo três: o princípio da autonomia da vontade, o princípio da autonomia da ordem pública, e por fim, o princípio da obrigatoriedade da convenção.

Referindo-se ao último princípio mencionado, assim se manifesta o respeitado jurista:

"(...) aquilo que as partes de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra devedor inadimplente. A única derrogação a essa regra é a escusa por caso fortuito ou força maior ( CC art. 1.058). fora dela, o princípio da intangibilidade ou da imutabilidade contratual há de ser mantido..." (Saraiva, 20a. ed. vol. págs. 09/10).

Destarte, seja em decorrência da previsão contratual quanto aos prazos do contrato, aos Apelados não cabe, por ora, qualquer ressarcimento das quantias despendidas.

Assim, não há o que se falar em condenação das Apelantes no pagamento de multa contratual de qualquer valor sobre o valor atual do imóvel, tendo em vista que não houve atraso na entrega do imóvel.

Interpretar de forma contrária o que fora ajustado entre as partes é deixar em risco a segurança jurídica dos contratos e do próprio trato negocial, sendo certo que o embasamento apresentado na peça vestibular não se aplica à hipótese dos autos.

Vejamos decisão recente neste sentido no processo 0003672- 41.2012.8.26.0084, proferida pela 6a Vara Cível de Campinas, que move Nomeem face de NomeEspírito Santo Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda, a seguir:

"...Também não prospera a pretensão autoral de condenação da ré ao pagamento de multa por atraso no importe de 2% e juros de mora de 1% ao mês. Isso porque, inexiste previsão contratual nesse sentido, não se admitindo a aplicação inversa do disposto na cláusula 6.1. do contrato firmado entre as partes (fls. 58)..."

Diante o exposto, requer a reforma da r. sentença decorrente da multa contratual.

DOS LUCROS CESSANTES

As Apelantes foram condenadas a indenizar os Apelados em lucros cessantes no valor de R$ 00.000,00durante o período de dezembro de 2012 até a efetiva entrega das chaves.

Contudo, de acordo com a tese inicial dos Apelados, o imóvel adquirido seria destinado para fins de moradia. É certo que não é possível fundamentar lucros cessantes, consistente no que efetivamente se deixou de lucrar, em danos meramente potenciais.

Vale lembrar ensinamento de Plácido e Silva, ao conceituar lucros cessantes:

"É a expressão usada para distinguir os lucros, de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato, não acontecido ou praticado por nossa vontade. São assim, os ganhos que eram certos ou próprios ao nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem. O lucrum cessans, assim, distingue-se do damnum emergens (dano emergente) em que já se anota a diminuição ou ofensa efetiva ao patrimônio. O lucrum cessans é o que deveria vir. O damnum emergens, ao contrário, já se mostra prejuízo efetivo. Assim sendo, não há lucros cessantes, quando, efetivamente, não ocorreu paralisação de lucros, esperados pela pessoa, não se evidenciando, pois, prejuízos reais e efetivos. Lucros problemáticos não formam lucros cessantes, quando se aleguem obstáculos, impedimentos ou estorvos por outrem promovidos. Os lucros cessantes eram lucros certos, que deixaram de vir por fato estranho e não desejado."

Destarte, a exordial dos Apelados apenas trouxe suposição de provável existência de rendimento eventual, abstrato, sendo tal rendimento incerto, não sendo possível conferir exigibilidade à indenização pretendida a título de lucros cessantes.

Vale nesse ponto conferir recentes decisões sobre o tema, proferida em caso semelhante:

Processo: AgRg no AREsp 33465 PR 2011/00000-00

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DE ENTREGA DA OBRA. EVENTOS IMPREVISÍVEIS. ENCARGOS MORATÓRIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Processo: AI 1715504920128260000 SP 0171550- 49.2012.8.26.0000

COMPRA DE VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA, PAGAMENTO DE ALUGUÉIS FUNDADO NO ATRASO DA ENTREGA DA OBRA. DESCABIMENTO. PEDIDO QUE APRESENTA NATUREZA DE EVENTUAIS PERDAS E DANOS, CUJO DEFERIMENTO DEPENDE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA E VERIFICAÇÃO DO "PERICULUM IN MORA". RECURSO PROVIDO.

Processo 0006771-92.2012.8.26.0577 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Perdas e Danos - (...) Por conseguinte, descabida é a condenação da empresa-ré ao pagamento do montante mensal correspondente a 1% do valor do imóvel, a título de lucros cessantes . O imóvel em construção seria utilizado por eles para moradia (...)

Ademais, não se trata, pois, de infração contratual causada pelas Apelantes, conforme pretendem os Apelados. Conforme exaustivamente exposto, as Apelantes demonstram que o atraso na entrega se deu por motivos alheios a sua vontade, não havendo que se falar, dessa forma, em qualquer imputação de penalidades às Apelantes.

Dessa forma, as Apelantes não podem ser condenadas a indenizar os Apelados pelos alugueres, já que o atraso não se deu por sua conduta culposa, mas sim, conforme o anteriormente explicado, por motivos alheiros a sua vontade e até o seu controle.

Ademais, pertinente evidenciar quais seriam os elementos caracterizadores da responsabilidade civil.

Nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, estabelecem:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

O dever de indenizar surge da coexistência de três requisitos: o ato culposo do agente; o dano efetivo e o liame entre a culpa do agente e o dano.