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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0338

Petição Inicial - TJSP - Ação Espólio de Munir Heni Sarraff - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA Endereço

ESPÓLIO DE Nome, representado neste ato por sua esposa e filhos, Nome, brasileira, viúva, portadora da cédula de identidade nº 00000-00/SSP, e do CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP: 00000-000, Nome, brasileiro, casado, portador da cédula de identidade nº 00000-00/SSP, e do CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 076.613.00 e NomeSARRAFF , brasileiro, divorciado, portador da cédula de identidade nº 00000-00- 6/SSP, e do CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por sua procuradora que esta subscreve, com endereço na Endereço, Cj. 07 telefones: (00)00000-0000e 9.00000-00, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para AÇÃO INDENIZATÓRIA sob o rito especial do JEFAZ, em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , pessoa jurídica de direito público, PROCURADORIA REGIONAL DA GRANDE SÃO PAULO (PR01), com endereço na Endereço-000, com CNPJ: 00.000.000/0000-00, pelas razões de fato e de direito que passam a expor:

I - DOS FATOS

Os requerentes, em razão do óbito do Sr. Nome, oficial de justiça, matriculado no E. Tribunal de Justiça sob o nº 091.529- 8, falecido em 17/01/2021, vêm requerer o pagamento do saldo de 90 dias de férias .

Tal saldo encontra-se devidamente anotado e certificado, conforme se vê da certidão nº 10/2021, anexa aos autos emitida pela SGP 3.1.3 - Serviço de Controle de Férias, Plantões e Serviço Extraordinário.

Considerando que este saldo não foi pago, de rigor a procedência do pedido.

II - DO DIREITO

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Entidade de Utilidade Pública: Lei nº 1102, de 03 de Julho de 1951

O direito ao recebimento das férias está previsto na CF em seu artigo , inciso XVII, inserido nas garantias individuais como sendo um dos direitos sociais do trabalhador, constituindo-se clausula pétrea.

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O artigo 39, parágrafo 3º da CF, afirma que o dispositivo supra aplica-se aos servidores públicos, vejamos:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".

Ademais, na Constituição Estadual também há previsão das férias:

"Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e disposto no art. , IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal."

Demais disso, o direito anual de férias está previsto nos artigos 176 a 180 da Lei 10.261/68, de onde prescreve que o funcionário público terá direito a férias anuais.

Cabendo destacar o art. 176 da referida lei estadual que assim dispõe:

" O funcionário terá direito ao gozo de 30 (trinta) dias de férias anuais, ... ".

Com isso, define-se que o Servidor tem direito as férias anuais e todos os seus reflexos, isto é, um terço constitucional.

O falecimento, como é o caso dos autos, sem o usufruto de férias já adquiridas gera para os Requerentes, o direito ao recebimento do benefício integral, convertido em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da administração, com repercussão negativa na esfera patrimonial dela, e por isso deve indenizar.

Nesse sentido, em respeito e atendimento aos princípios estabelecidos no artigo 37 da CF, é que deve ocorrer o pagamento de verbas correspondentes a encargos oriundos de direitos que o Servidor tinha na atividade e

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que não poderá mais gozá-los, em razão do falecimento, o que enseja a justa indenização respectiva, com intuito de ressarcir os herdeiros pelo dispêndio de energia laboral de seu parente, quando não exercido seu direito de descanso.

Observa-se na certidão (anexa) que a própria administração reconhece o saldo de férias de 90 dias que o Servidor fez jus, logo deve haver a indenização em razão do seu abrupto falecimento, uma vez que impossibilita a fruição in natura , é de rigor a indenização pecuniária, pois, tal benefício já incorporou ao respectivo patrimônio jurídico, conforme expressamente reconhecido pela Administração.

Dizer o contrário seria o mesmo que contrariar o disposto no artigo 374 do Código de Processo Civil:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade .

Além de que, se estaria atentando contra o princípio da moralidade da Administração Pública, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, na medida em que admite que deve e não paga, por isso deve ser indenizado os dias de saldo de férias como medida de Justiça já que se encontram expressamente confessados.

Cumpre à Administração regulamentar o gozo das férias enquanto em atividade do servidor e, em não o fazendo , deve indenizá-lo quando este passar para a inatividade, ou falece, como é o caso dos autos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Neste trilho, em situação idêntica já se manifestou o E.TJSP, in verbis :

"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INATIVO. LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS, QUANDO EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ADMISSIBILIDADE. Pretensão deduzida por herdeiros de servidor falecido ao recebimento em pecúnia dos períodos de licenças-prêmios e férias não usufruídos em atividade. Ação julgada procedente na origem. Manutenção. Entendimento pacificado nesta Corte de Justiça e no Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio e férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Correção

A jurisprudência demonstra-se pacífica a respeito, convalidada pela reiteração dos julgados. Assim é que:

"Cabe a administração, dentro dos períodos adequados, fixar a época das férias e da licença-prêmio de seus funcionários. Não o fazendo no interesse do serviço público, está usufruindo indevidamente do trabalho do servidor. Daí decorre o verdadeiro locupletamento, que dever ser indenizado" (cf. Apelação Cível nº 40.189-1, Relator Desembargador Valentim Silva).

Na mesma linha confira-se:

"A autora, que poderia estar descansando, trabalhou. Nada recebeu por isso, ao que conste. Poderia utilizar-se, posteriormente, desses repousos remunerados; mas a aposentadoria por doença impediu. Portanto, a administração que, no seu interesse, utilizou-se daqueles serviços por quem deveria estar folgando, cabe o dever de pagar. Observa-se o dever de moralidade meridiana, já não fosse o suporte legítimo do enriquecimento indevido" (cf. Apelação Cível nº 42.646-1, Relator Desembargador Ary Belfort).

"A indenização do funcionário que se afasta do serviço público havendo deixado de gozar férias ou licença-prêmio a que fizera jus é a conseqüência natural da integração dessas vantagens ao seu ativo funcional. Mesmo não tendo havido indeferimento pela administração, certo é que ela recebeu os serviços do funcionário em período nos quais ele merecia estar repousando. Deve, em qualquer hipótese, remunerá-los" (cf. Apelação Cível nº 65.121-1, Relator Desembargador Rangel Dinamarco).

Exatamente pelo respeito e atendimento aos princípios estabelecidos no artigo 37 da CF, é que deve ocorrer o pagamento de verbas correspondentes a encargos oriundos de direitos que o Servidor tinha na atividade e que não poderá mais gozá-los (pelo óbito), o que enseja a justa indenização respectiva.

Em caso análogo já se decidiu:

"SERVIDORES PÚBLICOS -Licença-prêmio e férias - Recebimento em pecúnia após a exoneração - Admissibilidade - Direito indenizatório dos servidores para que a Administração não se locuplete indevidamente do trabalho dele no período em que deveria estar afastado de suas atividades, mas prestou serviços Sentença improcedente que merece parcial reforma - reconhecimento da carência de ação a um dos co-autores por estar reintegrado no cargo. - Prescrição do fundo de direito a dois co-autores reconhecido - Inteligência do artigo 1o, do Decreto Federal nº 20.910/32 Recurso voluntário parcialmente provido aos demais co-autores. (TJSP, Apelação cível 517.223.5/0, rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 22/04/2009)"

"SERVIDOR PÚBLICO - Policial militar reformado - Licença-prêmio não gozada - Permanecendo trabalhando quando podia estar afastado,

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sem dúvida que devida a indenização - Irrelevante o fato de estar afastado, pois foi impedido de cumprir o requisito de exercício do serviço por ato de exclusiva responsabilidade da própria ré Indenização devida - Procedência mantida (APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 577.899-5/3-00, REL. Rubens Rihl,

j.24/06/09).

"SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APOSENTADO -

LICENÇAPRÊMIO- CONVERSÃO EM PECÚNIA -Admissibilidade: Servidor municipal estatutário faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída, depois que passa à inatividade, porque impedir a conversão implicaria em enriquecimento ilícito da Administração que concedera o benefício, mas não autorizara o seu gozo durante o período a atividade do funcionário"(APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 798.533-5/6-00, rel. ISRAEL GÓES DOS ANJOS, j. 18.05.09).

"Mandado de segurança - servidor público estadual aposentado - licença-prêmio direito ao recebimento de valor equivalente ao beneficio não gozado em prol do interesse da Administração. Recurso provido"(APELAÇÃO CÍVEL nº 397.653-5/0-00, rel. VENÍCIO SALLES, j.29/04/09).

Ademais, conforme consignou o eminente desembargador De Paula Santos, no julgamento da Apelação nº 990.00000-00, julgado em 10/11/10:

"A aposentadoria do servidor público não gera o desaparecimento de direitos já adquiridos enquanto em atividade, os quais ficou definitivamente impedido de gozar, evidentemente, em decorrência de seu desligamento.

Não há portanto, como eliminar do universo jurídico, pura e simplesmente, benefícios cujos requisitos aquisitivos foram efetivamente preenchidos por ele.

Posicionamento diverso, como efeito, propiciaria manifesto enriquecimento sem causa da ré, em prejuízo dos servidores públicos. Incabível, ante a especificidade do caso, pretender invocar normas restritivas engendradas na esfera estadual, como pretenso apego ao princípio da legalidade, dada a nítida feição indenizatória das verbas em apreço.

Deveras, o direito a licença-prêmio, uma vez tipificados os requisitos aquisitivos, incorpora-se, ipso facto, ao patrimônio do beneficiário. E, se não gozada, só se pode considerar o pagamento como justa e devida a reposição daquilo a que já fazia jus, sem implicar acréscimo patrimonial.

Prévia e automaticamente agregado o direito a tal benefício ao patrimônio jurídico do servidor, a substituição do gozo pelo correspondente em dinheiro nada mais significa do que assegurar a higidez patrimonial mediante justa e devida indenização. Do contrário, lacuna se abriria, com empobrecimento, para gerar simétrico locupletamento indevido a favor do erário.

Em julgado esclarecedor, relatado pelo Min. Franciulli Netto e proferido no Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF(STJ, 2a Turma, j. 21/10/2004, pub. DJ de 04/04/2005, p. 251), o enfoque é incisivo:

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"A impossibilidade dos recorridos de usufruir dos benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito".

O que não se pode negar é que o advento da aposentadoria erige-se em obstáculo intransponível ao gozo e, destarte, para que o direito incontroverso não seja ignorado, cabe a reposição pecuniária."

SERVIDOR ESTADUAL Policial Militar - Demissão - Licença-prêmio - Férias - Indenização - Possibilidade: - Dever de indenizar, evitando o enriquecimento sem causa, tendo em vista a efetiva prestação de serviços no lapso temporal em que deveria ter havido o descanso - O terço constitucional também é devido no ressarcimento das férias não gozadas, pois seria percebido pelo servidor, caso a fruição não lhe fosse negada Recurso provido. (TJSP, Apelação Cível 520.882.5/4, rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 04/05/2009)

Com efeito, no julgamento dos embargos infringentes nº 042.208.5/9-02, com base no acórdão embargado, de lavra do ilustre Desembargador Paulo Travain, mutatis mutandis,

"... se o servidor permaneceu trabalhando quando podia estar afastado em gozo de licença remunerada, sem dúvida que deve ser indenizado por isso, recebendo a compensação devida, que outra não é senão a indenização. Caso contrário, a Administração estaria se locupletando às custas do servidor, que trabalhou quando não estava obrigado. Seria o enriquecimento sem causa da Administração com repercussão negativa na esfera patrimonial do servidor. Por isso, irrelevante o fato da fruição ter sido ou não requerida e negada na esfera administrativa. O que importa é o injusto prejuízo sofrido pelo servidor. Ele será indenizado pelo tempo que trabalhou quando não devia".

Sobre a indenização de férias não gozadas o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS. PERÍODOS NÃO GOZADOS EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7O DA MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao acolher o pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7o da Lei das Leis. Com efeito, se o benefício não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional. De outra parte, o fato de o servidor não haver usufruído o direito, não lhe acarreta punição ainda maior; qual seja, a de deixar de receber a indenização devida, com o

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acréscimo constitucional. Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento". ( RE 324880 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 24/05/2005. Órgão Julgador: Primeira Turma).

Diante do exposto, a procedência do pedido no que tange ao pagamento em pecúnia do saldo de férias é a medida que se impõe.

III - DOS PEDIDOS

De todo o exposto, recebido o feito, REQUER a citação da Requerida, para se quiser oferecer defesa esperando que, ao final, os pedidos sejam julgados INTEGRALMENTE PROCEDENTES, para condenar a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL:

a) ao pagamento dos 90 dias de férias, acrescido de um terço constitucional , no valor R$ 00.000,00, conforme memória de cálculo anexa, devidamente discriminada, e neste valor seja acrescido atualização monetária a partir do óbito do Servidor e juros de mora legais a contar da citação.

b) que seja a Requerida condenada ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios , com base no artigo 85 § 3º do Código de Processo Civil; para não aviltar a remuneração de profissional indispensável à administração da Justiça, conforme dispõe o artigo 133 da Constituição Federal;

c) que seja declarado o caráter alimentar das verbas pleiteadas, em conformidade como o artigo 57, parágrafo 3º da Constituição do Estado de São Paulo;

d) que seja concedido os benefícios da justiça gratuita previstos na Lei n.º 1.060, de 05 de fevereiro de 1950 e artigo 98 do Código de Processo Civil;

e) a tramitação prioritária por estar com mais de 60 anos, a teor do que dispõe o artigo 71 da Lei 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso) e artigo 1048 do CPC, conforme comprova os documentos anexos.

f) que seja isento do imposto de renda , a teor do disposto na Súmula 136 do STJ, por se tratar de indenização.

g) considerando que é cediço que a Requerida não pode transacionar e ao teor do que dispõe o parágrafo 4º do artigo 334, infelizmente a audiência de conciliação não pode ser designada, razão pela qual requer a dispensa da audiência conciliatória.

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Protesta, finalmente, pela produção de todas as provas admitidas em direito, sem exclusão e, em especial pela oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, além dos que acompanham o presente inicial, depoimento pessoal, perícias, vistorias e etc.

Dar-se-á a causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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