jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0587

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública com Pedido Liminar - de Ministério Público do Estado de São Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais, com fulcro nos artigos , caput , incisos XXXV e LV, 23, inc. VI, 30, inc. VIII, 37, caput, § 4º, 182, caput , § 2º, 127, 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Civil, no artigo 25, inciso IV, da Lei nº 8.625/93, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR

pelo rito comum, em face de FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, representado por seu Prefeito o Sr. Felipe Augusto, com sede na Endereço,

Nome, argentino, aposentado, portador do RG nº 00000-00, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, e

Nome, brasileiro, solteiro, caseiro, portador do RG nº 00000-00, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoBairro Barequeçaba, Município de São Sebastião-SP, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

I - DOS FATOS

Foi instaurado na 1a Promotoria de Justiça de São Sebastião o Inquérito Civil nº 14.0677.0000554/2017-6 com o fito de investigar eventual degradação ambiental consistente em dano causado a 0,16ha de vegetação típica de floresta ombrófila densa, em estágio médio de regeneração, em área de preservação permanente , na EndereçoBairro Barequeçaba, Município de São Sebastião 1 , figurando como representados Nomee Nome.

A Polícia Militar Ambiental, em 25.01.2017, verificando a degradação ambiental por meio de bosqueamento em vegetação típica da floresta ombrófila densa, em estágio médio de regeneração, construção de um barraco em alvenaria e madeira, dois galinheiros, criação de aves domésticas e cultivo de bananas , numa extensão de 0,16ha situada em área de preservação permanente, pois próximo a um curso d’água, sem qualquer autorização do órgão ambiental, lavrou contra o Réu Nomeo AIA nº 20170124004876-1 (fls. 02/10). Este salientou ser caseiro do imóvel, cuja propriedade pertenceria a uma pessoa conhecida como "Argentino".

Obteve-se, durante as investigações, cópia do Decreto Municipal nº 4555/2009 que trata sobre encosta próxima ao local dos fatos e eventuais riscos em relação à sua estabilidade geológica. Devido ao alto risco verificado em alguns pontos, constam lotes que foram interditados para a construção (fls. 50/53).

Instada a se manifestar sobre a regularidade das construções existentes no local, a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO informou que consta um Projeto Arquitetônico aprovado pela municipalidade em 07.02.1987 em nome de Nome, com parecer favorável de 10.03.1987 da CETESB em relação ao projeto de esgoto. Ocorre que a construção existente no local dos fatos não corresponde ao projeto aprovado, motivo pelo qual foi emitido o Auto de Demolição nº 25.447 em 24.07.2017 contra o Réu Nome. Salientou que o recurso por ele interposto foi julgado improcedente em 28.12.2017, prosseguindo o processo para sua notificação e expedição de ordem de demolição (fls. 62/83).

Dentre os documentos apresentados pelo Município, consta o Despacho nº 015/2017 a fls. 70, no qual o Diretor de Meio Ambiente sustenta: que a construção executada é diversa daquela apresentada no projeto ; que, por meio de imagens disponibilizadas pelo Google Earth referentes ao ano de 2002 , não consta, nessa época, a presença de qualquer edificação no imóvel; que, quando apresentado o projeto de construção, em 1987, já vigia a alteração que a Lei Federal nº 7551/86 promoveu no antigo Código Florestal, aumentando as áreas de preservação permanente para 30m em cursos d’á gua com largura inferior a 10m; que construções em área de preservação permanente demandam autorização da CETESB .

Após novo ofício enviado à FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO , em 23.01.2018 , esta informou que, no âmbito do Auto de Demolição nº 25.447, houve a expedição de ordem de demolição , cujo cumprimento aguarda o agendamento pelo setor competente (fls. 87/91).

Em consulta ao Sistema Integrado de Gestão Ambiental (SIGAM), em análise ao extrato de processo de AIA-e nº 1178/2017, vislumbra-se apenas o protocolo de defesa, sem informação sobre reparação do dano ambiental (fls. 95/97).

Demais disso, o Oficial de Registro de Imóveis de São Sebastião não localizou matrícula no local dos fatos (fls. 106).

O Réu Nomese manifestou no procedimento investigatório conduzido pelo Ministério Público. Em suma, informou que o imóvel pertence a ele e o Corréu Nomeé seu comodatário. Alegou que a construção de alvenaria ali existente possui projeto aprovado pela Prefeitura e, desde 1986, paga o IPTU da área. Disse que o galinheiro foi edificado pelo Corréu, o qual já pediu para remover. Ademais, a água é retirada do córrego por não existir outra forma de abastecimento. Salientou que antes de sua propriedade, existe represa com mangueiras, não sendo de sua responsabilidade o uso da água ali ocorrido. Aduziu que seu imóvel fica fora da área verde destinada ao Município no loteamento. Juntou fotografias, plantas, dentre outros documentos (fls. 110/120).

Por sua vez, o Departamento de Águas e Energia Elétrica do Estado de São Paulo (DAEE) realizou vistoria no local dos fatos, em 12.03.2018, momento em que verificou a intervenção em recurso hídrico por meio de captação e travessia para atendimento da propriedade. Como inexiste processo de outorga junto ao Departamento , lavrou-se contra o Réu Nomeo Auto de Inspeção/Infração nº (00)00000-0000/2018, com a penalidade de advertência e concedendo 90 (noventa) dias para que o usuário providencie sua regularização (fls. 130/).

Em relação à ordem de demolição, como a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO ficou silente a respeito de sua efetivação, expediu- se Recomendação Administrativa aos Secretários Municipais de Obras, de Habitação e de Meio Ambiente, bem como ao Prefeito do Município de São Sebastião recomendando a imediata demolição da construção irregular do caso em comento e de diversos outros, em consonância com o poder de polícia da Administração Pública, sob pena do ajuizamento de ação civil pública e ação de improbidade administrativa contra os agentes omissos (fls. 157/158 e 161/163).

A Secretaria de Meio Ambiente informou que, após a lavratura do Auto de Demolição nº 25.447 e a instauração do Processo Administrativo nº 11.758/2017, os autos estão com carga ao Departamento de Licenciamento Ambiental desde 04.06.2018 (fls. 165/171).

Ocorre que, em vistoria realizada em 06.12.2018 pela Polícia Militar Ambiental, verificou-se a não demolição , existindo a mesma edificação de alvenaria e a mudança de lugar do galinheiro, contendo vários materiais esparsos pela propriedade, como telhas de fibra, cimento e ferramentas, tudo em área de preservação permanente (fls. 181/186).

Além disso, o DAEE informou que Réu Nomenão apresentou a documentação exigida para a regularização da intervenção em recurso hídrico (fls. 187).

Destarte, mesmo após diversas autuações e notificações por parte do Poder Público, os Réus Nomee Nomemantiveram as construções no local e intervenções irregulares do curso d’água , persistindo na degradação da vegetação ao impedir sua regeneração natural.

Lado outro, a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO , sem embargo possua poder de polícia e a prerrogativa de autoexecutar a ordem de demolição imposta, permanece omissa em sua atuação.

Por essas razões, foi proposta esta ação civil pública visando reverter tal situação em benefício do meio ambiente natural e urbanístico.

II - DO DIREITO

2.1 - Da responsabilidade civil objetiva dos Réus.

A Constituição Federal prevê que:

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O artigo 195 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe que:

As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, com a aplicação de multas diárias e progressivas, no caso de continuidade da infração ou reincidência, incluídas a redução do nível de atividade e a interdição, independentemente da obrigação dos infratores de reparação dos danos causados.

Nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, o poluidor é obrigado a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, independentemente da existência de culpa.

É objetiva, pois, a responsabilidade dos Réus pelos danos ambientais causados, na modalidade da teoria do risco integral. Ensina Nome2 que a responsabilidade objetiva na esfera ambiental foi recepcionada pela nova ordem constitucional (artigo 225, § 3º). Explica o autor que:

"Não há, pela leitura do dispositivo constitucional, nenhuma incompatibilidade co m a lei infraconstitucional (Lei n. 6.938/81). Essa teoria já está consagrada na doutrina e na jurisprudência. Adotou-se a teoria do risco integral. Assim, todo aquele que causar dano ao meio ambiente ou a terceiro será obrigado a ressarci-lo mesmo que a conduta culposa ou dolosa tenha sido praticada por terceiro. Registre-se ainda que toda empresa possui riscos inerentes a sua atividade, devendo, por essa razão, assumir o dever de indenizar os prejuízos causados a terceiros."

A responsabilidade dos Réus (como será apresentado minuciosamente abaixo) é indiscutível, pois suas condutas deram causa aos danos ambientais que são objetos desta ação civil pública.

Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 942 do Código Civil de 2002, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondem solidariamente pela obrigação.

Ensina Nome3 :

"Impera em nosso ordenamento jurídico ambiental a responsabilidade civil objetiva. Não há dúvida quanto à sua aplicabilidade, tendo em vista trata-se de dano difuso. É muito difícil identificar a vítima do dano ambiental. Também é difícil apurar o responsável por este quando envolver várias indústrias ou pessoas.

Diante dessas dificuldades, adota-se, no direito ambiental, à semelhança do direito civil, o princípio da solidariedade passiva. Essa regra se aplica no direito ambiental com fundamento no art. 942 do CC de 2002 (art. 1.518 do CC de 1916). Assim, havendo mais de um causador do dano, todos responderão solidariamente".

No mesmo sentido:

"DIREITO AMBIENTAL. RECURS OS ESPECIAIS. PROJETOS DE CARCINICULTURA EM MANGUEZAL. DANO AO MEIO AMBIENTE. RECUPERAÇÃO DA ÁREA.

1. O ente público, que concedeu licença para a exploração de atividade econômica em zona ambiental, sem as exigências legais, responde solidariamente com o infrator pelos danos produzidos.

2. Existência de dano ambiental comprovada. Obrigação de recomposição da área.

3. Inexistência de afronta ao devido processo legal.

4. Área de manguezal, considerada de proteção ambiental. Instalação, em seu meio, de atividades que, comprovadamente, afetam a estrutura tradicional da natureza.

5. Recursos especiais conhecidos e não- providos." (STJ, REsp 997538/RN, Rel. Min. José Delgado, j. 03.06.2008, DJe 23.06.2008)

Os Réus, pois, devem ser compelidos a adotar todas as medidas necessárias à reparação integral dos danos ambientais ocasionados em virtude das obras realizadas no local em questão.

Saliente-se que a reparação integral do dano ambiental abrange não apenas a restauração do meio ambiente degradado ou, se essa não for possível, a recuperação dos danos ambientais, como também a compensação dos danos

3 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental . São Paulo: Saraiva. 9 ed., 2011, p. 207.

ambientais irrestauráveis e irrecuperáveis.

A compensação ambiental deve ter como critérios a equivalência em termos de composição e função para a definição do ambiente em que será possível efetivá-la. Na impossibilidade técnica da compensação por equivalente, deve ser adotada a compensação ecológica alternativa, com vistas a reconstituir ou melhorar outro bem ou sistema ambiental que leve à restituição de funções e serviços ecossistêmicos perdidos e que se mostrem necessariamente benéficos ao ambiente objeto da degradação, de forma a melhorar a sua qualidade ambiental, em áreas mais próximas possíveis.

Caso a compensação dos danos ambientais irrestauráveis e irrecuperáveis não seja possível, a reparação integral somente será alcançada com a indenização dos referidos danos incompensáveis.

Nesse diapasão:

"não se admite qualquer limitação à plena reparabilidade do dano, características do meio ou bem ambiental atingido. Tendo em vista a indisponibilidade do direito protegido, nenhuma disposição legislativa, nenhum acordo entre os litigantes e nenhuma decisão judicial tendente a limitar a extensão da reparação do dano ambiental pode ser considerada legítima." 4

Ensina Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim 5 que:

"A Constituição Federal consagra o princípio da reparabilidade integral do dano ambiental. Por esse princípio, são vedadas, todas as formas e fórmulas, legais ou constitucionais, de exclusão, modificação ou limitação da reparação ambiental, que deve ser sempre integral, assegurando a proteção efetiva ao meio ambiente ecologicamente equilibrado."

A reparação integral do dano ambiental também abrange necessariamente o dano intercorrente, entendido este como aquele oriundo da demora entre a ocorrência do dano até a sua efetiva reparação integral.

Com efeito, desde o início da degradação ambiental até a sua integral reparação, o bem afetado não pode ser usufruído pela sociedade e não está apto ao exercício de suas naturais funções ambientais, havendo, por conseguinte, prejuízo ao equilíbrio ecológico.

Conforme leciona Nome6 :

"não é apenas a agressão à natureza que deve ser objeto de reparação, mas a privação, imposta à coletividade, do equilíbrio ecológico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparação do dano ambiental deve compreender, também, o período em que a coletividade ficará privada daquele bem e dos efeitos benéficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrência de sua interação (art. , I, da Lei 6938/81). Se a recomposição integral do equilíbrio ecológico, com a reposição da situação anterior ao dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem direito subjetivo a ser indenizada pelo período que mediar entre a ocorrência do dano e a integral re posição da situação anterior".

O dano ambiental intercorrente implica a perda de serviços, funções e recursos ecossistêmicos e é irrecuperável, devendo ser reparado preferencialmente por meio da compensação ambiental, visando a reconstituir ou melhorar outro bem ou sistema ambiental equivalente ao afetado.

Assim, os Réus devem ser compelidos à restauração, ou se esta não for possível, à recuperação do meio ambiente degradado. Os danos irrestauráveis/irrecuperáveis devem ser compensados e, apenas se esta compensação não for possível, será necessária a indenização dos danos ambientais restantes.

2.2 - Dos danos ambientais. Da construção em área de preservação permanente. Da ausência de licenciamento ambiental. Danos ambientais presumidos por violação à legislação ambiental.

No caso em tela, os Réus mantêm construções irregulares em área de preservação permanente, nunca tendo recebido licenciamento ou autorização para o exercício das atividades.

A Lei nº 12.651/12 ( Código Florestal) estabelece o seguinte regime para a utilização das áreas de preservação permanente:

Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental 7 previstas nesta Lei.

6 SAMPAIO, Nome. Responsabilidade civil e reparação de danos ao meio ambiente . Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 107, apud MACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 18a ed., p. 375.

Salienta-se que a redação original da Lei nº 4.771/65 ( Código Florestal revogado), em seu artigo , § 1º, era ainda mais restritiva no que tange à supressão de vegetação em área de preservação permanente:

Art. 3º [...]

§ 1º A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.

A supressão de vegetação nativa de área de preservação para a construção de residência não se subsume em qualquer das hipóteses permissivas de utilização da área de preservação permanente, quais sejam, utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, limitando-se ao seu interesse particular.

Ademais, o art. 10 da Lei nº 6.938/81 exige prévio licenciamento para atividades que causem degradação ambiental:

Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental. (Redação dada pela Lei Complementar nº 140, de 2011)

Como bem ensina Nome8 :

"O art. da LC n. 140/2011, que regulamentou o parágrafo único do art. 23 da CF, conceitua licenciamento ambiental como atuação subsidiária. (...). Considera -se licenciamento ambiental o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental; (...).

Como podemos ver, o licenciamento é um procedimento administrativo que tramita perante um órgão ambiental. É, em outras palavras, uma sucessão de atos concatenados com o objetivo de alcançar uma decisão final externada pela licença ambiental (licença prévia, licença de instalação e de operação)". (grifo nosso)

No presente caso, os Réus, contrariando o dispositivo legal, edificaram (e ainda mantêm) as edificações em área de preservação permanente sem qualquer licenciamento para esta obra, gerando um grave dano ambiental no local ao suprimir e impedir a regeneração natural da vegetação, fato que não é permitido. Nesse sentido:

Lembro, outrossim, que o instituto da APP já vinha previsto no primeiro Código Florestal de 1934, passou por longo processo de aperfeiçoamento na vigência da

8 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental . São Paulo: Saraiva. 13 ed., 2015, p. 230.

Lei n. 4.771/1965, persistindo sua obrigatoriedade no diploma vigente - Lei n. 12.651/2012. Em termos legais, tem a função de "preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações hu manas" (art. 3º, inc. II). Sua criação objetiva, em síntese, a proteção de fragilidades ambientais.

É indiscutível sua obrigatoriedade, que deriva do mandamento constitucional que exige postura ativa do Poder Público e da sociedade para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da Constituição Federal). Saliento, ainda, que a Lei n. 12.651/2012 não admite o uso da propriedade sem o respeito das regras atinentes à proteção das áreas de preservação permanente, pois todos os imóveis, independentemente da destinação outrora dada às terras, estão sujeitos à obrigação de mantê-las. (grifo nosso) (TJSP. 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Rel. Moreira Viegas. Apelação nº 0001038-76.2001.8.26.0563.

j. 04.05.2017. v.u.)

Deste modo, no momento em que estas infrações, danos e ilícitos foram cometidos, surgiu ao meio ambiente o direito adquirido à sua integral reparação e/ou recuperação, devendo retornar o local atingido por estes danos ao status quo nos termos da legislação vigente, que concedeu ao meio ambiente o parâmetro de extensão de seu direito adquirido.

2.3 - Dos danos ambientais ao Bioma Mata Atlântica. Da ausência de licenciamento ambiental. Danos ambientais presumidos por violação à legislação ambiental.

Ademais, os Réus realizaram e realizam supressão da vegetação típica do Bioma Mata Atlântica, sem qualquer autorização do órgão ambiental.

A Constituição Federal de 1988 tem protegido o Bioma Mata Atlântica desde a sua promulgação, considerando-a patrimônio nacional em seu artigo 225, § 4º.

Num primeiro momento, tal proteção foi regulamentada por meio do Decreto nº 750/93, sendo substituída pela Lei nº 11.428/2006 e seu respectivo decreto.

Segundo se infere da Lei nº 11.428/2006, há diferenciação no que tange à permissão de corte, supressão e exploração de referida floresta conforme o tipo de vegetação existente no local, ou seja, se primária ou secundária e, nesta última, em relação ao estágio de regeneração.

No caso de vegetação primária e secundária em estágio avançado de

regeneração, a supressão somente é permitida em caso de utilidade pública. Além dessa hipótese, se a vegetação for secundária em estágio médio de regeneração, permite-se sua supressão também no caso de interesse social.

Nesse diapasão, a literalidade do artigo 14 de referido diploma:

Art. 14. A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1o e 2o do art. 31 desta Lei. (Grifo nosso)

Salienta-se que em todos os casos supramencionados, tem-se por imprescindível a autorização do órgão ambiental (§ 1º), em procedimento administrativo próprio, no qual se conclua a inexistência de alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

A própria lei, em seu artigo 3º, incisos VII e VIII 9 , determina quais situações se subsumem aos conceitos de utilidade pública e interesse social, não estando entre elas as justificativas apresentadas pelos Réus, quais sejam, construções de edificações. Destarte, ao suprimir e impedir a regeneração natural de vegetação do Bioma Mata Atlântica, também se limitou ao seu interesse particular.

Ademais, ainda que se utilize da permissão prevista nos artigos 30 e 31 da Lei nº 11.428/2006, tem-se por imprescindível a autorização prévia do órgão estadual competente, fato este que inexistiu no caso em análise.

Insta ressaltar que desmatamentos e outras intervenções no Bioma Mata Atlântica não autorizadas ou não licenciadas, ensejam na manutenção da classificação que anteriormente existia no local, conforme determina o artigo 5º do

9 Lei nº 11.428/2006, Art. : VII - utilidade pública: a) atividades de segurança nacional e proteção sanitária; b)

as obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, declaradas pelo poder público federal ou dos Estados; VIII - interesse social: a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, mencionado diploma legal.

Nesse cenário, tem-se que o Bioma Mata Atlântica é composto por uma vegetação especialmente protegida pela legislação, na medida em que possui a maior biodiversidade do mundo. Entretanto, proporcionalmente à sua biodiversidade está a degradação, detendo apenas uma fração de 7% do total que originalmente existia no território brasileiro. Logo, qualquer desmatamento nele realizado gera um grande impacto em seu equilíbrio, sendo de suma importância a reparação do dano ambiental causado pelo Réu a este Bioma.

2.4 - Dos danos ambientais. Da captação irregular de água. Ausência de outorga.

A Lei Estadual nº 7.663/91 prevê, em seu art. 9º que:

Artigo 9º - A implantação de qualquer empreendimento que demande a utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, a execução de obras ou serviços que alterem seu regime, qualidade ou quantidade dependerá de prévia manifestação, autorização ou licença dos órgãos e entidades competentes.

A Lei Estadual ainda prevê em seu art. 7º, inciso I, das Disposições Finais:

Artigo 7º - Compete ao Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE - no âmbito do Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos - SIGRH, exercer as atribuições que lhe forem conferidas por Lei, especialmente:

I - autorizar a implantação de empreendimento que demandem o uso de recursos hídricos, em conformidade com o disposto no Artigo 9º desta Lei, sem prejuízo da licença ambiental;

A Portaria DAEE 717/96 (portaria esta que aprova a Norma e os Anexos de I a XVIII que disciplinam o uso dos recursos hídricos) estabelece em seu art. 3º que:

Art. 3º - A execução de obras ou serviços que possam alterar o regime, a quantidade e a qualidade dos recursos hídricos superficiais, dependerá de manifestação prévia do DAEE, por meio de uma autorização.

Sendo estabelecido como objetivo e campo de aplicação da Norma aprovada pela Portaria DAEE 717/96:

1. OBJETIVO. Esta Norma estabelece as condições mínimas a serem observadas para a implantação de empreendimento; obra e serviço que interfira com os recursos hídricos superficiais; a execução de obra para extração de água subterrânea ou o uso de recursos hídricos, de qualquer natureza, em cursos d'água sob a jurisdição, a qualquer título, do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE.

(...)

3. CAMPO DE APLICAÇÃO. Esta Norma aplica-se: à implantação de

empreendimentos que demandem a utilização de recursos hídricos; à execução de obras e serviços que interfira com os recursos hídricos superficiais; à execução de obras para exploração de águas subterrâneas; ao uso de recursos hídricos, para qualquer finalidade, bem como à regularização dos usos existentes.

Sendo definido, ainda, pela Norma aprovada pela Portaria DAEE 717/96 o significado de canalização:

4. DEFINIÇÕES. Para as finalidades desta Norma, são adotadas as definições seguintes:

(...)

CAPTAÇÃO: toda retirada de água, para qualquer fim, de curso d'água, lago, nascente, aquífero ou oceano.

(...)

TRAVESSIA: toda construção cujo eixo principal esteja contido num plano que intercepte um curso d'água, lago e respectivos terrenos marginais, sem a formação de reservatório de água a montante, com o objetivo único de permitir a passagem de uma margem à outra.

Como foi apontado pelo DAEE, nunca houve outorga por parte deste Departamento para que fosse permitida a introdução de travessia no curso d’água existente no local dos fatos, menos ainda outorga para captação para consumo da água.

Estabelece a Lei nº 9.433/97:

Art. 11. O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.

Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos:

I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

Prevê ainda a Lei Estadual nº 7.663/91:

Artigo 11 - Constitui infração às normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos:

I - derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;

II - iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade e qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;

(...)

IV - utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga;

Assim, reitera-se, os Réus encontram-se em completa ilegalidade ao

introduzir obras (travessia) no curso d’água, bem como realizam a captação d’água sem qualquer parâmetro técnico ou seu respectivo licenciamento.

Não obstante a necessidade da outorga do DAEE, há a necessidade do licenciamento ambiental para a realização da travessia, como exige a Lei Estadual nº 7.663/91. Como não foram licenciados são danos ambientais que devem ser recuperados.

2.5 - Dos danos urbanísticos. Da construção feita sem observância do projeto aprovado. Violação à legislação municipal de posturas.

O Réu Nomesustenta que a construção de alvenaria existente no local dos fatos possui projeto aprovado pela Prefeitura de São Sebastião em 1987.

Nesse ponto, duas observações merecem ser realizadas.

A uma, consoante se infere do artigo 2º, § 3º, do Código de Obras de São Sebastião (Lei Municipal nº 46/65), os projetos aprovados não possuem validade indeterminada:

Artigo 2º - Nenhuma construção, reconstrução, demolição, acréscimo ou reforma poderá ser executada sem a devida responsabilidade profissional de engenheiro ou arquiteto e sem a aprovação do projeto e licença de construção concedida pela Prefeitura.

[...] § 3º - O prazo de validade de aprovação de projetos de edificações é de 2 anos, sendo possível sua prorrogação por mais 2 anos desde que todas as fundações estejam concluídas e com solicitação específica em processo de revalidação.

Assim, o projeto apresentado pelo Réu nunca foi implantado, haja vista que se tratavam de cinco bangalôs e um salão comercial que certamente inexistem no local dos fatos.

Ademais, ainda que sustenta que tenha o implantado parcialmente, o fez em desacordo com o projeto aprovado, o que também é irregular. Segundo o mesmo diploma legal, a construção feita sem a observância do projeto aprovado enseja a sanção de demolição:

Artigo 37 - Será imposta a pena de demolição total ou parcial nos seguintes casos: [...]

II - construção feita sem a observância do projeto aprovado;

[...]

Parágrafo único - A pena de demolição não será aplicada se o proprietário satisfizer as exigências que lhe forem impostas dentro do prazo concedido.

Ora, considerando que a construção está em área de preservação permanente de curso d’água, não sendo hipótese de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto, não há a possibilidade de sua regularização. Portanto, tendo por base sua natureza e os danos ambientais por ela provocados, o Réu deve ser penalizado com a demolição da residência irregularmente erigida.

2.6 - Da omissão da Administração Pública no exercício do poder de polícia. Da responsabilidade solidária do Município de São Sebastião.

Conforme estabelece o artigo 182 da Constituição Federal, a política de desenvolvimento urbano será executada pelo Poder Público Municipal, por meio da efetivação de diversos instrumentos normativos, como Plano Diretor, Lei de Uso e Ocupação do Solo, Código de Obras e Leis Ambientais Municipais.

Tais instrumentos restringem o direito de construir do particular, com o fito de que a utilização do espaço urbano ocorra de forma harmônica, ordenada e em conformidade com o interesse público. Essa restrição decorre do poder de polícia da Administração Pública Municipal sobre a matéria, prerrogativa esta consistente na "atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos", segundo o caput do artigo 78 do Código Tributário Nacional.

Nessa toada, o Código de Obras do Município de São Sebastião (Lei Municipal nº 46/65) determina, em seu artigo 37, que as construções clandestinas (realizadas sem prévia aprovação de projeto e sem licença de construção), as construções realizadas sem observância do projeto aprovado e as construções inseguras sejam demolidas. Assim, os atos administrativos demolitórios são detentores de autoexecutoriedade, ou seja, podem ser executados diretamente pela

Administração, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Ocorre que a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO não tem cumprido a legislação municipal.

Não obstante seja um Município com uma arrecadação próxima a 600 milhões de reais para 86.000 habitantes, sua atuação para combater e evitar o crescimento desordenado é ineficiente. Sob o argumento de observância dos prazos procedimentais fixados em lei, demora para proferir decisões administrativas e, sobretudo, executar seus próprios atos administrativos. Meses e anos decorrem com uma paralisação injustificada do procedimento.

Como consequência da sua atuação morosa, o imóvel tem sua vegetação nativa desmatada para a edificação de uma residência, que é concluída nesse ínterim e ocupada por moradores, sendo a remoção das pessoas mais um empecilho para a recuperação do dano ambiental natural e urbanístico. Assim, com sua ineficiência, um problema que demandaria somente o plantio de espécimes nativas para a regeneração da vegetação, passa a demandar, muitas vezes, de remoção de pessoas, demolição de edificação, retirada de entulhos para, anos depois, ser realizado o plantio da vegetação nativa para a completa reparação do dano ambiental, sendo, além disso, mais custoso para a própria Administração .

A FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO tem ciência do dano ambiental e da construção irregular, inclusive com a emissão de auto de demolição, sem, contudo, efetivá-los. Sua omissão injustificada vem favorecendo de modo flagrante os Réus, aderindo à sua conduta.

III - DOS PEDIDOS LIMINARES

3.1 - Do periculum in mora e do fumus boni iuris

Estabelece o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (grifos nossos)

Observa-se, portanto, que o legislador visando à tutela dos interesses/direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, estabeleceu regras processuais específicas a serem utilizadas nas ações coletivas.

Na presente ação civil pública, como já foi ressaltado, constatou-se supressão e impedimento da regeneração natural de vegetação nativa, bem como a presença de residência erigida e implantada ao arrepio da legislação ambiental e urbanística vigente à época de sua concepção.

Tanto que a Polícia Militar Ambiental, o Município de São Sebastião e o DAEE autuaram diversas vezes as intervenções em área de preservação permanente, lavrando, inclusive, auto de demolição não efetivado pelo ente municipal.

Só por este fato, está demonstrado o relevante fundamento desta ação civil pública.

Aguardar o fim da ação civil pública para se proibir e impedir a ocorrência dos danos ambientais e urbanísticos já existentes e dos que advirão das condutas praticadas por ambos os Réus, tornará ineficaz a própria ação civil pública.

Se não for impedida a realização de atos e atividades na área dos fatos, não se permitirá que estes espaços territoriais ambientalmente protegidos exerçam suas funções socioambientais. Se os espaços territoriais ambientalmente protegidos não exercem suas funções socioambientais, o meio ambiente, protegido pela Constituição Federal, não tem a capacidade de se manter ecologicamente equilibrado, tornando-se inócua a proteção constitucional.

De nada adianta a proteção do ordenamento jurídico internacional e nacional incidentes em espaços territoriais especialmente protegidos, se os Réus destroem a vegetação nativa, impedem sua regeneração natural e constroem residência sem o devido licenciamento e, diante dos "olhos do Poder Judiciário", continua a perpetrar tais condutas.

Há, assim, o receio de tornar-se ineficaz a presente ação civil pública se, até o seu trânsito em julgado, estes atos/atividades causadores de danos, não forem paralisados de imediato, bem como se não forem determinadas medidas mitigadoras e reparadoras aos danos urbanísticos já existentes.

Para evitar tal receio de ineficácia, data maxima venia , os pedidos abaixo devem ser concedidos.

Pedido 3.2.1 - requer-se que os Réus sejam compelidos a providenciar, no prazo de 30 (trinta) dias , a demolição de todas as construções, residências, calçadas, vias, áreas de lazer e toda e qualquer tipo de impermeabilização do solo em área de preservação permanente, bem como a cessação de captar água de forma irregular no curso d’água sem denominação , em imóvel localizado na EndereçoBairro Barequeçaba, Município de São Sebastião, realizando o descarte dos resíduos inertes oriundos da demolição em lugar licenciado ambientalmente para seu recebimento, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento;

Subsidiariamente: Requer-se seja determinado que EDÉCIO FELICIANO BESERRA e CARLOS RAUL RON sejam compelidos à obrigação de não fazer consistente em abster-se de reformar, ampliar ou realizar qualquer tipo de obra e/ou atividade, autorizada ou não pela Administração Pública, na construção existente no local dos fatos e seu entorno, até o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento.

Pedido 3.2.2 - Requer-se que a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO seja compelida a realizar a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de analisar e conceder pedidos de concessão de licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo que confira validez, no âmbito ambiental e urbanístico, para toda e qualquer obra e/ou atividade de Nome

FELICIANO BESERRA e Nome, no local dos fatos, até o trânsito em julgado da presente ação civil pública, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00por licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo analisado ou concedido, salvo se para a realização de benfeitorias necessárias e com prévio pedido em juízo.

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, autuada esta ação com os inclusos documentos, requer seja julgada procedente a presente ação, condenando-se os Réus ao pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como requer-se:

Pedido 4.1 - sejam todos os pedidos liminares concedidos convertidos em definitivos.

Pedido 4.2 - A citação dos Réus, com a faculdade do art. 212, § 2º, do Código de Processo Civil, para resposta no prazo legal, advertindo-os de que, não sendo contestada a ação, ficarão sujeitos aos efeitos da revelia.

Pedido 4.3 - que os Réus sejam condenados solidariamente à obrigação de fazer, consistente na demolição de todas as construções, residências, calçadas, vias, áreas de lazer e toda e qualquer tipo de impermeabilização do solo em área de preservação permanente, bem como a cessação de captar água de forma irregular n o curso d’água sem denominação, em imóvel localizado na EndereçoBairro Barequeçaba, Município de São Sebastião, no prazo de 30 (trinta) dias contado do trânsito em julgado, realizando o descarte dos resíduos inertes oriundos da demolição em lugar licenciado ambientalmente para seu recebimento, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento;

Subsidiariamente: Requer-se que os Réus sejam condenados solidariamente à obrigação de fazer, consistente em compensar os danos ambientais irreversíveis (se comprovados no processo) registrando área dez vezes superior à área atingida pela construção irregular, como área de reserva de área verde, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento, não se permitindo mais a ampliação ou modificação a qualquer gênero da edificação já existente, bem como a regularização da captação de água junto ao DAEE.

Pedido 4.4 - que os Réus sejam condenados solidariamente, após o cumprimento do Pedido 4.3, a elaborarem um Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD) para todas as áreas atingidas pelas construções demolidas e intervenções retiradas, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, consequentemente, a cumprirem o PRAD elaborado, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento.

Pedido 4.5 - que ambos os Réus sejam condenados solidariamente, após o cumprimento do Pedido 4.4, a realizar o plantio racional de espécies nativas em toda a área do perímetro dos fatos, devendo:

a) entregar ao órgão ambiental competente, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da intimação, projeto de recomposição arbórea completo, incluindo cronograma de obras e serviços, subscrito por profissional regularmente credenciado, que deverá proceder ao recolhimento referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento;

b) iniciar o reflorestamento, no prazo de dez dias, contado da data da aprovação do projeto pelo órgão ambiental competente, devendo obedecer às exigências e recomendações feitas pelo referido órgão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento.

Pedido 4.6 - seja a Ré FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO condenada à obrigação de fazer, consistente em encerrar a análise e negar todos pedidos de concessão de licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo que confira validez, no âmbito ambiental e urbanístico, para toda e qualquer obra e/ou atividade no local dos fatos em favor de Nome, Nomeou a terceiros em seus nomes, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00;

Pedido 4.7 - A produção de todas as provas admitidas em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, realização de perícias e inspeções judiciais, pugnando pela inversão do ônus da prova, consoante posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula nº 618;

Pedido 4.8 - Dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no artigo 18, da Lei nº 7.347/85, e no artigo 87, do Código de Defesa do Consumidor;

Pedido 4.9 - A realização de suas intimações dos atos e termos processuais, na forma do art. 180 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que pede deferimento.

São Sebastião, data do protocolo.

Nome

Promotor de Justiça Substituto

Nome

Analista Jurídico