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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0047

Recurso - TJSP - Ação Interpretação / Revisão de Contrato - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ASSIS/SP

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado in fine assinado, nos autos epigrafados, em que contende com NomeE INVESTIMENTO, não se conformando "Data Venia" com a R. Sentença de fls. 97-101, vem respeitosamente apresentar APELAÇÃO, forte no art. 513 do CPC, nos termos das razões anexas.

Isto Posto, requer o recebimento do presente recurso em seus efeitos regulares, encaminhando-se os autos ao E. TJSP, bem como a juntada do comprovante de efetivação do preparo.

Nestes termos,

Pede deferimento

Assis/SP, 20 de fevereiro de 2015.

NomeOLIVERIA

00.000 OAB/UF

APELAÇÃO CÍVEL - RAZÕES DO RECURSO

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Objeto: RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: NomeE INVESTIMENTO

EMÉRITOS JULGADORES

I - SUMÁRIO DO CASO

O apelante ajuizou perante o douto Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Assis/SP a Ação Ordinária n. 0000000-00.0000.0.00.0000, devido ocorrência de encargos abusivos em seu contrato de financiamento de veículo, notadamente juros remuneratórios excessivos, considerando a taxa média de mercado do Banco Central do Brasil, e capitalização mensal de juros, prática inconstitucional e vedada pela Súmula n. 121 do STF.

Todo o necessário foi produzido. O contrato foi anexado inicialmente (fls. 30-32); documento extraído diretamente do site oficial do Banco Central do Brasil demonstrando a taxa média de mercado apurada para a modalidade e época da contratação (fls. 33); e, ainda, foi demonstrado por perícia particular o reflexo dos encargos abusivos nas parcelas do financiamento (fls. 34-36).

Ressalta-se que o recálculo do contrato foi feito por contador devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo sob o n. CRC 1SP265201.

A lucratividade excessiva foi certificada cabalmente.

O Apelante demonstrou que a readequação dos juros remuneratórios e a conversão para juros simples, ou lineares, significa apenas equilíbrio contratual.

A instituição financeira fica adequadamente - proporcionalmente - remunerada, conforme nitidamente demonstra o recalculo contábil do contrato.

O MM. Juízo monocrático, por sua vez, pronunciou ser caso de julgamento antecipado da lide, determinando a improcedência da ação.

Quanto aos juros remuneratórios, apesar de estarmos diante da excepcional hipótese de sua limitação, decidiu o MM. Juízo a quo que não há qualquer ilegalidade ou abusividade a declarar, considerando que as taxas de juros constam do contrato e o mesmo foi assinado.

Já quanto à capitalização mensal de juros, foi pronunciado que não existe proibição constitucional ou legal na cobrança do encargo por parte das instituições financeiras, vez que não estão sujeitas à Lei da Usura, nos termos da Sumula 596 do STF; e, também, salientou que a exigência de lei complementar contida no art. 192 da CF se dá somente para a estruturação e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e não para legislar sobre juros.

Enfim, esta a síntese que vem a lume no caso em apreço, não sendo, todavia, proferido o melhor direito.

II - JUROS REMUNERATÓRIOS DISCREPANTES EXCESSIVAMENTE DA TAXA MÉDIA DE MERCADO - RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.00.000 OAB/UF, ORIENTAÇÃO N. 1, DO C. STJ

A matéria sub lide dispensa maiores considerações e exame aprofundado, mesmo porque, o tema já encontra sacramentado no Eg. Superior Tribunal de Justiça.

A R. Sentença de 1º Grau, data venia , não pode jamais prosperar, ao julgar improcedente o pedido de adequação dos juros remuneratórios excessivamente incidentes.

Entende o MM. Juízo a quo inexistir limitação de juros remuneratórios às instituições financeiras, desde que indicados nos contratos.

O MM. Juízo a quo pecou gravemente na medida em que não aplicou orientação elaborada através do procedimento da Lei de Recursos Repetitivos, posteriormente sumulada ainda.

A necessária adequação dos juros remuneratórios arguida pelo apelante caracteriza a excepcional possibilidade de limita-los quando discrepantes excessivamente da taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, conforme entendimento da Súmula n. 382 do STJ, subsecutiva do paradigmático Recurso Especial Repetitivo n. 1.00.000 OAB/UF, que, pela sua Orientação n. 1, corporificou imensa gama de julgados da Augusta Corte Superior a respeito.

Referido recurso especial elucida perfeitamente, a partir de casos concretos, a média do que se entende legal.

Vale citar trecho da percuciente análise traçada pela i. Rel.a Min. Nancy Andrighi no acórdão do repetitivo em destaque, que, diga-se de passagem, alcançou os denominados efeitos externos do art. 543-C do CPC:

"(...) o Min. João Otávio de Noronha tem

asseverado que " a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado " ( AgRg no REsp 939.242/RS , Quarta Turma, DJe de 14.04.2008 ).

O Min. Luis Felipe Salomão , por sua vez, afirma que " a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no caso dos autos " ( AgRg no REsp 881.383, DJ de 27.08.2008 ).

O Min. Fernando Gonçalves sustenta que " a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado " ( AgRg no REsp 1.041.086/RS , Quarta Turma, DJe de 01.09.2008 ).

O Min. Massami Uyeda entende ser "firme o entendimento desta augusta Corte no sentido de que, não obstante a inequívoca incidência da leiconsumerista nos contratos bancários, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos (...)"e, com base nesse argumento e na Súmula 7/STJ, já manteve acórdão que reduziu uma taxa de juros de 45,65% ao ano, em contrato de alienação fiduciária, para o patamar da taxa média de 37,42% ao ano ( REsp 1.036.857/RS , Terceira Turma, DJe de 05.08.2008 ).

Por sua importância, ainda vale mencionar a posição de alguns Ministros que não mais integram esta 2a Seção:

O Ministro César Asfor Rocha , diante de juros remuneratórios pactuados à taxa de 34,87% ao mês contra uma taxa média, apurada por perícia, de 14,19% ao mês, entendeu que, estando" cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato" ( REsp 327.727/SP, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004).

(...)

O Ministro Ari Pargendler consignou que "evidentemente, pode-se, em casos concretos reconhecer a existência de juros abusivos. Por exemplo, no Agravo de Instrumento nº 388.622, MG , tive ocasião de decidir que, 'se o acórdão, confortado por laudo pericial, dá conta de que os juros praticados na espécie excediam em quase 50% à taxa média de mercado, não há como fugir da conclusão de que são, mesmo, abusivos' (DJ, 10.08.2001). O tema, com certeza, é complexo, porque o risco de cada operação influi na respectiva taxa de juros. Mas o peso desse componente, e de outros, no custo do empréstimo deve, então, caso a caso, ser justificado pela instituição financeira, o juiz saberá decidir as controvérsias a propósito, se respeitar a racionalidade econômica, representada pelo mercado" (voto proferido no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003; no mesmo sentido, vide REsp 420.111/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003; REsp 1.061.512, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 07.08.2008). (...) (STJ; REsp 1.061.530; Proc. 2008/00000-00; RS; Segunda Seção; Rela Min. Fátima Nancy Andrighi; Julg. 22/10/2008; DJE 10/03/2009).

Pode-se mesmo dizer que o Colendo Superior Tribunal de Justiça consubstanciou (materializou) o conceito legal contido no art. 187 do CC no julgamento do REsp 1.061.530-RS, no ponto em comento, vez que, praticamente, ditou limites para ser atingida a finalidade econômica dos juros remuneratórios.

In casu, enquanto a média nacional à época da contratação ficou em 27,15% ao ano (fls. 33), o Banco réu ousou cobrar 42,24% ao ano, ainda capitalizados mensalmente, o que fez gerar o CET anual - e absurdo - de 61,15%.

A diferença excede 55% (cinquenta e cinco por cento) da taxa média de mercado do BCB, considerando somente as taxas de juros.

Caso considerado o real peso do financiamento, pelo CET anual, devido ao acréscimo de tarifas, chega-se à diferença de 125% (cento e vinte e cinco por cento).

É impressionante como lucra o Banco!

Olvida-se ter a ordem econômica a finalidade de assegurar a todos existência digna , conforme os ditames da justiça social, observando, dentre outros, os princípios da função social da propriedade e defesa do consumidor, nos termos do art. 170, caput e incisos III e V, da Magna Carta.

Não há escusa para o Réu.

Os juros praticados são abusivos e ofendem os artigos 39, V, e 51, IV, do CDC.

Tudo se encontra como se requer.

O apelante prova cabalmente as suas alegações com a apresentação do contrato (fls. 30-32) e documento do Banco Central do Brasil sobre a taxa média de mercado apurada para a época e modalidade da contratação (fls. 33), bem como demonstra, ainda, por planilha de cálculos (fls. 34-36 - produzida por contador regularmente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade sob o n. CRC 1SP265201 ), o reflexo da exclusão dos encargos abusivos no financiamento.

A jurisprudência decorrente do Recurso Especial Repetitivo n. 1.00.000 OAB/UF, logicamente, não hesita:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MÚTUO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. 1. A agravante não trouxe argumento novo capaz de alterar o entendimento da decisão hostilizada. 2. A alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade, em relação à taxa média de no mercado , o que ocorreu no presente caso 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 794.353; Proc. 2005/00000-00; RS; Terceira Turma; Rel. Des. Conv. Paulo Furtado; Julg. 22/09/2009; DJE 07/10/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO- EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. LEGITIMIDADE. 1. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança da taxa de abertura de crédito, à tarifa de cobrança por boleto bancário e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual. 2. Nos contratos bancários firmados posteriormente

à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. 3. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN. 4. Não evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, não há por que cogitar do afastamento da mora do devedor. 5. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg- REsp 1.003.911; Proc. 2007/00000-00; RS; Quarta Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 04/02/2010; DJE 11/02/2010).

Veja-se o voto no ponto:

"O SENHOR MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA (Relator):

I - JUROS REMUNERATÓRIOS/Tarifas bancárias

(...)

(...) a abusividade da taxa de juros, cuja constatação teria o efeito de induzir sua ilegalidade, não pode ser aferida com base em critério de caráter subjetivo, conforme se verifica no caso em exame, sendo certo que o fato tão-só de os juros terem excedido o limite de 12% ao ano não implica abusividade. Sobre o tema, é entendimento assente na Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça que a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado. A propósito, confiram-se estes julgados da Corte: AgRg no REsp n. 647.326/MG, relator Ministro Hélio Quaglia, DJ de 10.12.2007; AgRg no REsp n. 935.231/RJ, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 29/10/2007; e AgRg no REsp n. 682.638/MG, relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 19/12/2005".

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. PREVISÃO CONTRATUAL, LIMITADA À MÉDIA DE MERCADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. TAXA MÉDIA DE MERCADO. SÚMULA VINCULANTE Nº 07. SÚMULA Nº 596 DO C. STF. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A 20% DO VALOR DA OPERAÇÃO BANCÁRIA. JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS PELO C. STJ. RESP Nº 1.061.530/RS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO EM PRAZO INFERIOR A UM ANO. Inaplicabilidade das disposições da Medida Provisória nº 1963/2000, com efeitos perenizados em razão do art. 2º da Emenda Constitucional n.º 32, de 12 de dezembro de 2001. Violação ao art. da Lei Complementar nº 95/98 e interpretação do artigo 192 da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal

Federal. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Cobrança. Possibilidade. Ressalvadas as hipóteses de cumulação com correção monetária, juros remuneratórios, de mora ou multa moratória. MULTA MORATÓRIA. Percentual de 2% (dois por cento) do valor da dívida devido. Artigo 52, § 1o, do CDC . Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0055030-28.2007.8.26.0114; Ac. (00)00000-0000; Campinas; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Nome; Julg. 17/03/2011; DJESP 01/04/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. Contrato de abertura de crédito direto ao consumidor ( CDC). Juros remuneratórios. Limitação pelo magistrado de primeiro grau à taxa média de mercado. Observância do enunciado do grupo de câmaras de direito comercial do TJSC. Critério para aferição da abusividade das taxas. Orientação da câmara em consonância com a do Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido. Com o objetivo de uniformizar entendimento a fim de evitar perplexidade do jurisdicionado ante decisões díspares dentro no mesmo tribunal, sobre a mesma matéria, e, também, não frustrar o destinatário da prestação jurisdicional com expectativas que não são agasalhadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 648), e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 296), passíveis de, naquelas cortes, serem aplicadas monocraticamente, o órgão, aderindo ao enunciado nº I, homologado pelo grupo de câmaras de direito comercial, em nova orientação, passou a aplicar o entendimento de que,"nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil". Esse critério exige, ainda que não se possa com ele comungar, postura também de submissão tanto ao sumulado sob n. 648, do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que"a norma do § 3º do art. 192 da constituição , revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar", bem a de n. 596, que preceitua que"as disposições do Decreto nº 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Adotada para aferição da abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada, a diretriz traçada pelo Superior Tribunal de Justiça, nas Súmulas n.ºs 296 e 294, frente às peculiaridades do caso concreto, há de se ter como abusiva a taxa de juros, quando não justificada a oneração do mutuário com exigência de remuneração do capital em bases superiores à taxa média praticada pelo mercado financeiro à data da contratação. Comissão de permanência. (...) (TJSC; AC 2010.085559-2; Capital; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Nome; Julg. 22/09/2011; DJSC 30/09/2011; Pág. 352)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL OU DA TAXA DO CONTRATO, O QUE FOR MENOR. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PACTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGAL DESDE QUE NÃO CUMULADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Os juros remuneratórios não estão limitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado, divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil, ou pela taxa estabelecida no contrato, o que for menor. Não obstante o entendimento acerca da legalidade da cobrança de capitalização de juros em período inferior a um ano para os contratos celebrados após 31.3.2000, é necessário que seja pactuado de forma expressa. A cobrança da comissão de permanência é perfeitamente possível, desde que calculada pela taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada, porém, à taxa contratada e, ainda, desde que cobrada isoladamente, afastando, por consequência, sua cumulação com a correção monetária (Súmula n. 30/STJ), juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual. (TJMS; AC-Or 2011.024334-3/0000-00; Campo Grande; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Nome; DJEMS 30/09/2011; Pág. 20)

Em assim sendo, mostra-se inconcebível a conclusão de não haver limitação de juros remuneratórios, bastando encontra-los dispostos nos contratos.

III - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - VEDAÇÃO PELA SÚMULA Nº 121 DO STF - INCONSTITUCIONALIDADE DO ENCARGO POR OFENSA DO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/01 À EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

No que se refere à capitalização de juros, como já mencionado acima, o MM. Juízo a quo disse não existir proibição constitucional ou legal à capitalização dos juros por parte das instituições financeiras, vez que não estão sujeitas à Lei da Usura, nos termos da Sumula 596 do STF; e, também, disse que a exigência de lei complementar contida no art. 192 da CF se dá somente para a estruturação e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e não para legislar sobre juros.

Pois bem, considerando a primeira proposição primeiramente, o fato é que é absolutamente ao contrário do que afirmado.

Veja-se a clareza com que já se manifestou o C. STF:

É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA (SÚMULA nº 121). DESSA PROIBIÇÃO NÃO ESTÃO EXCLUÍDAS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DADO QUE A SÚMULA Nº 596 NÃO GUARDA RELAÇÃO COM O ANATOCISMO. A capitalização semestral de juros, ao invés da anual, só e permitida nas operações regidas por Leis especiais que nela expressamente consentem. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF; RE 90341; PA; Primeira Turma; Rel. Min. Xavier de Albuquerque; Julg. 26/02/1980; DJU 19/02/1979; p. 01064)

Vide : RE 93.239, Segunda Turma, rel. min. Décio Miranda, DJ de 4.9.1981; RE 96.875, Segunda Turma, rel. min. Djaci Falcão, DJ de 27.10.1983; RE 100.336, Primeira Turma, rel. min. Néri da Silveira; DJ de 24.5.1985.

Esta interpretação também está estampada na própria nota de rodapé da Súmula 596 do STF ao se referir aos diplomas legais aos quais se refere: Lei 4595/1964 e Decreto 22.626/1933, art. 1º.

A pretensão do STF é totalmente distorcida por àqueles que sustentam a aplicação da Súmula 596 do STF em detrimento da Súmula 121.

Uma pá de cal haveria de ter sido posta no assunto. A capitalização de juros é vedada a instituições financeiras ainda que expressamente convencionada.

O segundo grande equívoco do MM. Juízo a quo foi dizer que a lei complementar exigida pelo art. 192 da CF é somente para estruturação e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional.

A exegese correta do art. 192 da CF/88 não é esta, inclusive de acordo com o Guardião da Constituição Federal, o Colendo Supremo Tribunal Federal.

Questões relativas a juros, seja sua limitação ou mesmo a possibilidade de sua capitalização, inserem-se, indubitavelmente, no âmbito de regência da lei complementar estipulada pelo art. 192 da CF, tanto que era pacífico o entendimento de que o § 3º do art. 192 da CF, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição desta espécie normativa, orientação esta cristalizada na Súmula Vinculante nº 7 do Supremo Tribunal Federal. Confere-se:

SÚMULA VINCULANTE Nº 7

A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar .

Também, dispondo da forma mais clara possível sobre a necessidade de regulação por lei complementar quando o exigir a CF/88, confira-se trecho do voto proferido pelo Min. Moreira Alves no julgamento da ADI-MC 00.000 OAB/UF:

"Basta, para ter como relevante a fundamentação jurídica desta argüição de inconstitucionalidade formal, a circunstância de que o § 4º do artigo 128 da Carta Magna em sua parte final remete à lei complementar a disciplina da forma pela qual se dará a destituição dos Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios, a fim de que essa disciplina se faça por lei que exige a aprovação por maioria absoluta e que pode ser modificada por outra com esse quorum de aprovação, mas sem as dificuldades da alteração de texto constitucional por emenda a ele, quer no tocante à iniciativa dela, quer no concernente ao procedimento complexo de sua aprovação. Ademais é da jurisprudência desta Corte que, quando a Constituição exige lei complementar para disciplinar determinada matéria, essa disciplina só pode ser feita por essa modalidade normativa "(STF - ADI-MC 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, DJ 09/05/2003, pág. 44). (destaquei).

Logo, a regulação de capitalização de juros pelo art. 5º da MP 2.170-36/2001 ofende claramente a disposição do art. 192 da CF, maculando-se de manifesta inconstitucionalidade.

Nossa Constituição Federal é clara inclusive quanto ao que dispõe sobre medida provisória e matéria reservada à lei complementar.

Basta superficial cotejo dos dispositivos:

CF. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

III - reservada a lei complementar;

CF. Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Destaques propositais).

Torna-se axiomática a conclusão de que o texto da Constituição Federal de 1988 subordina a questão ao domínio normativo de lei complementar e que o Pretório Excelso corporificou respectiva interpretação nas Súmulas n. 121 e 648 e Súmula Vinculante n. 7.

Neste momento convém enfatizar a vigência do Princípio da Supremacia da Constituição, por meio do qual as situações jurídicas devem conformar-se com a Carta Magna, considerada lei fundamental. O texto constitucional serve como norte na elaboração do ordenamento jurídico pátrio, repelindo-se, destarte, a introdução de novéis diplomas legais que contrariem os ditames constitucionais.

Repelem-se, pois, condutas positivas do legislador que revelem inconstitucionalidade por ação. Igualmente, repugna-se a inércia do legislador, quando obrigatória a edição de norma, para efetivar alguma medida, isto é, reprova-se conduta negativa do legislador quando a Constituição determina que o Poder Público deva apresentar conduta positiva, traduzindo verdadeira inconstitucionalidade por omissão.

A propósito da razão de extirpar-se do ordenamento jurídico-pátrio norma viciada por ação, elucida ZENO VELOSO (Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.18):

"Ao se admitir a validade e a eficácia de uma lei contrária à Constituição, estar-se-ia autorizando a revogação do Texto Magno por uma norma infraconstitucional, portanto, de patamar inferior, o que representaria absurdo disparate.

O controle jurisdicional de constitucionalidade, além desses préstimos, serve também como barreira para os excessos, abusos e desvios de poder, garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos e garantias fundamentais".

Indubitavelmente, a supremacia constitucional autoriza o expurgo de disciplina legal que não se coadune com os ditames da Lei Fundamental. O controle de constitucionalidade servirá, portanto, como óbice para abusos e desvios de poder, assegurando a força constitucional.

Bem por isso não se diga que a EC n. 32/01 consagrou vigência ao art. 5º da MP 2.170-36/01. Ora, se se fala em vício de constitucionalidade, em nada influi a disposição da EC n. 32/01. O Ordenamento - no caso a EC n. 32/01 - dispõe logicamente sobre diplomas legítimos, o que não é o caso do art. 5º da MP 2.170-36/01.

A Emenda Constitucional n. 32/01 certamente não foi editada para sanar o vício de constitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36/01.

Conquanto tenha este dispositivo conferido possibilidade de contratação de juros capitalizados em qualquer periodicidade, malferido foi todo o ordenamento firmado sob a égide da Magna Carta de 1988.

O art. 192 da Magna Carta determina que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por leis complementares, inclusive no tocante aos juros remuneratórios e capitalização dos mesmos, conforme Súmula Vinculante n. 7 do STF.

Velando pela supremacia da Constituição Federal e desempenhando a nobre função com brilhantismo, veja-se agora:

PROCESSO CIVIL. REVISÃO CONTRATUAL. CDC. APLICAÇÃO. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM. ART. 5º, DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.170-36/2001. ITEM I, PARÁGRAFO 1º, DO ART. 28, DA LEI N.º 10.931/2004. COBRANÇA DE TAXAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICAÇÃO NA FORMA SIMPLES. QUESTÃO ANALISADA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. Cabe ao Estado, observados os princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor, coibir os abusos cometidos no âmbito da esfera contratual consumerista, implicando na atenuação do princípio da pacta sunt servanda, eis que possíveis a revisão e a anulação das obrigações excessivamente onerosas (arts. , item V e 45, do CDC). Tendo sido a sentença proferida em atenção ao princípio da congruência, não há que se falar em julgamento extra petita. Não é possível a prática da capitalização mensal dos juros porque o disposto no artigo 5º, da Medida Provisória nº 2.170- 36, teve sua inconstitucionalidade declarada, incidenter tantum, pelo egrégio Conselho Especial desta Corte (AIL 2006.00.00000-00). A autorização de capitalização de juros em cédula de crédito bancário, nos termos do item I, parágrafo primeiro, do art. 28 da Lei n.º 10.931/2004, representa afronta ao art. 192, caput, da Constituição Federal , tendo sido declarado, também incidenter tantum, a inconstitucionalidade do dispositivo (AIL 2008002000860-8) . É nula de pleno direito a cobrança da taxas de abertura de crédito e de emissão de carnê, por afronta ao art. 51, item IV, do Código de Defesa do Consumidor . Eventual repetição do indébito deve ser aplicada de forma simples se a cobrança da dívida pela instituição financeira foi efetuada com base nas cláusulas contratuais, cuja revisão foi obtida apenas pela via judicial própria. ( TJDF ; Rec. 2009.09.1.007014- 9; Ac. 430.508; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Lécio Resende; DJDFTE 30/06/2010 ; Pág. 69)

INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - PRESSUPOSTOS FORMAIS - URGÊNCIA E RELEVÂNCIA - VÍCIO MATERIAL - MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. 1. São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difício ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que"a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar". (TJPR, Órgão Especial, IDI nº 579.047-0/01, Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Des. Nome, por maioria, j. em 05.02.10)

"Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente" (TJMG, Corte Superior, Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.0707.00000-00/003, j. 27.08.08,"DJ"30.09.08).

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. DUPLA ONERAÇÃO AO CONTRATANTE. SÚMULA Nº 121 DO STF. É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada, seja antes ou depois da edição da Emenda Constitucional nº 32. Taxa de juros acima de 12% ao ano - possibilidade de limitação até a edição da Súmula vinculante nº 7 do STF. Irretroatividade da Súmula em prejuízo do consumidor. Com relação, a contratos firmados posteriormente, impossibilidade de limitação, ressalvado o entendimento pessoal da desembargadora. Recurso provido. (TJSP; APL 9212620-05.2003.8.26.0000; Ac. (00)00000-0000; Catanduva; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rômolo Russo; Julg. 24/02/2011; DJESP 23/03/2011)

De muito bom alvitre seria o acatamento da proposta da 14a Câmara de Direito Privado do E. TJSP sobre a ADI 2316 que decide a constitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36/01:

"(...) embora o feito não tenha alcançado seu termo (Informativo STF nº 262 e D.O.U. de 06/02/2006), entendo que devam prevalecer as decisões monocráticas que suspenderam a eficácia do art. 5 o da MP 2.170/36, sob o mesmo fundamento utilizado pela ilutre Desembargadora Maria Rocha Lopes Filho, do Rio Grande do Sul, e adotado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do REsp n. 811.456/RS:

"... a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra aquela Corte, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. Reforça esse entendimento o julgamento da Reclamação nº 2 576, em 23.6.04, onde o Plenário da Corte Excelsa entende não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de acórdão de ADin para que a decisão comece a produzir efeitos, pois no sistema processual brasileiro se permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado ou o julgamento final da questão. Portanto, considero inaplicável a Medida Provisória 2.170/2001, porque presente posicionamento do Supremo Tribunal Federal favorável à sua inconstitucionalidade, evitando-se, assim, prejuízos aos consumidores". (TJSP; Apelação n. 990.00000-00; 14a Câmara de Direito Privado; J. 15 de dezembro de 2010).

Indispensável se faz a aplicação da Súmula n. 121 do STF, como sabiamente fazem atualmente algumas câmaras deste Egrégio Sodalício:

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. DUPLA ONERAÇÃO AO CONTRATANTE. SÚMULA Nº 121 DO STF. É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada, seja antes ou depois da edição da Emenda Constitucional nº 32. Taxa de juros acima de 12% ao ano - possibilidade de limitação até a edição da Súmula vinculante nº 7 do STF. Irretroatividade da Súmula em prejuízo do consumidor. Com relação, a contratos firmados posteriormente, impossibilidade de limitação, ressalvado o entendimento pessoal da desembargadora. Recurso provido. (TJSP; APL 9212620-05.2003.8.26.0000; Ac. (00)00000-0000; Catanduva; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rômolo Russo; Julg. 24/02/2011; DJESP 23/03/2011)

REVISIONAL. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. LEGALIDADE DE CONDIÇÕES CONTRATUAIS PRATICADAS PELO SISTEMA FINANCEIRO E ADMITIDAS PELA JURISPRUDÊNCIA. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO QUE TINHA SUA APLICABILIDADE CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE EM QUE OS PERCENTUAIS DE JUROS NÃO ESTÃO, PORTANTO, SUJEITOS AOS LIMITES FIXADOS PELA LEI DE USURA. NORMA DO PARÁGRAFO 3O, DO ART. 192, DA CF , REVOGADA PELA EC 40/2003. DESNECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL PARA COBRANÇA DE JUROS ACIMA DE 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERÍODO INFERIOR A UM ANO. SÚMULA Nº 121 DO STF. Ausência de comprovação de cobrança de multa acima do percentual permitido pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor- Impossibilidade, por outro lado, da cobrança de comissão de permanência, ante a falta de demonstração efetiva de contratação. Incabível pedido de devolução em dobro. Súmula nº 159, do STF. Sucumbência recíproca. Recurso provido, em parte. (TJSP; APL 991.00000-00; Ac. (00)00000-0000; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ligia Araujo Bisogni; Julg. 01/09/2010; DJESP 06/10/2010)

CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. Ocorrência de capitalização de juros em contrato celebrado entre as partes. Inadmissibilidade. Aplicação da Súmula nº 121 do STF. Crédito a favor do autor constatado. Restituição determinada. Apelação não provida. (TJSP ; APL 991.00000-00; Ac. (00)00000-0000; Itápolis; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roque Mesquita; Julg. 20/07/2010; DJESP 29/09/2010).

IV - PROVIMENTO DO RECURSO

Pelas razões ora expendidas, com fundamento nas provas constantes dos autos, espera seja reformada a r. decisão de primeira instância para determinar a total procedência da ação promovida pelo Apelante, especificamente promovendo a adequação contratual do juros remuneratórios, em atenção às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil para a época e modalidade da contratação, conforme recomenda o C. STJ pela Orientação n. 1 do REsp 1.061.530- RS, bem como determinando a exclusão da capitalização mensal de juros, pela inconstitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36/01 ao regular matéria afeta à lei complementar, arbitrando-se por fim a reversão dos ônus sucumbenciais, com o que estarão Vossas Excelências, Eméritos Julgadores, perpetuando a verdadeira JUSTIÇA.

Nestes termos,

P. Deferimento.

Assis/SP, 20 de fevereiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF