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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0002

Petição - Ação Direito de Imagem

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APELAÇÃO CÍVEL

Processo n. 0059437-46.2012.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante/apelados: GSM DO BRASIL LTDA., COSMMOS DO BRASIL PRODUÇÃO EDITORIAL LTDA. e LUCIANO CUNHA BONOMO

Juiz: Dr. Miguel Ferrai Júnior

Voto n. 8.793

Direito autoral. Utilização indevida de fotografias tiradas pelo autor. Dano material que se evidencia e se pode apurar em liquidação, em função do valor que se apure pela utilização da obra. Lucros cessantes afastados. Dano moral verificado e bem arbitrado. Sentença em parte revista. Recurso do autor parcialmente provido, desprovidos os das rés.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença (fls. 240/246), que julgou parcialmente procedente a ação para o fim de condenar as rés ao pagamento de indenização por dano moral ao autor, arbitrados em R$ 00.000,00, pela indevida utilização de fotografia, sem sua autorização, negados, porém, danos emergentes e lucros cessantes.

Sustenta o autor, em sua insurgência, ter demonstrado o prejuízo sofrido, muito embora de modo pretendida dilação, que foi cerceada. Assevera que, reconhecido o ilícito, devido não só o valor estimado para utilização das fotografias, conforme avaliações juntadas, como ainda o deferimento de ressarcimento de lucros cessantes.

As rés, em suas próprias irresignações, defendem a ausência de ilícito, porque o autor cedeu as fotografias para exposição e, também, para a respectiva divulgação, tudo sem qualquer onerosidade ou lucro daí derivado, acrescentando ainda a primeira ré que nunca autorizou a outra demanda a diversa utilização. Questionam, ambas, ainda, os danos morais arbitrados e o seu valor.

Recursos regularmente processados e respondidos.

É o relatório.

Em primeiro lugar, impende acentuar que o direito especial incide para tutelar a criação do espírito, materializado em obra dotada de valor autônomo e original. É a materialização de uma obra criativa, em que se traduza um merecimento estético autônomo e original. Tem-se a manifestação e materialização do espírito criador de alguém, tutelando-se a obra artística, cultural ou científica, produto da criação do espírito, dotada de valor estético e de originalidade (veja-se, a respeito, e por todos, a resenha que da doutrina faz: Antônio Carlos Morato, in Direito de autor em obra coletiva , Saraiva, p. 1-2 ).

Pois como tal se consideram e, assim, tuteladas pela lei especial, "as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia ." (art. , VII, da Lei 9.610/98). Já mesmo à luz da legislação anterior, identicamente remissiva à obra fotográfica, salientava Oliveira Ascensão que, uma vez reconhecido seu valor estético e não meramente técnico ou documental, incidia a proteção autoral ( Direito autoral , 2a ed., Renovar, p. 419-421) . Na vigência da lei atual, observa Carlos Alberto Bittar de igual forma que, havendo, nas suas palavras, "artisticidade", portanto afastada a foto documental ou comercial, tutela-se a criação do autor ( Direito autoral , 4a ed., Forense Universitária, p. 75 ).

No caso, não há dúvida sobre a natureza artística das fotografias acostadas à inicial, considerada a escolha e demonstração do objeto, bem assim as condições em que retratado ( Oliveira Ascensão, op. cit., p. 420 ). Segue-se, portanto, que a utilização somente se poderia dar de forma autorizada e nos limites da autorização do autor (art. 28 e 49, inciso VI, da Lei 9.610/98).

Pois incontroverso, a respeito, que as fotografias tivessem sido cedidas apenas para utilização em exposição de artigos de surf (III Mostra de surf Alma surf ), isto em 2006, mas deparando- se o autor com a posterior utilização, seis anos passados, em loja da segunda ré, de resto como se colhe das fotos que instruíram a inicial. Evidente, então, a vulneração autoral.

E nem colhe a asserção de que o uso não se dava de modo oneroso. Primeiro porque o proveito pode ser indireto, como atrativo da clientela, tal qual na espécie. Depois porque, almeje-se ou não a obtenção de lucro, insista-se, inclusive acaso indireto, as consequências da infração autoral não se alteram. Bem a propósito, a Lei 9.610/98, em seu artigo 29, inciso VIII, cuidou de substituir a expressão lucro direto ou indireto do artigo 73 da anterior Lei 5.988/73 por utilização direta ou indireta. Na análise do Superior Tribunal de Justiça, a alteração acabou "pondo fim a quaisquer dúvidas que pudessem existir a respeito da real intenção do legislador em vincular a execução desautorizada da obra a um sentido apenas econômico ." ( Resp. n. 00.000 OAB/UF, j. 22.10.2003 ).

Igualmente não socorre a primeira ré a afirmação de que repassou as fotos para a segunda apenas porque era patrocinadora daquele evento originário. Se o fez, responde pelo uso abusivo, perante o autor, ainda que com eventual direito de regresso.

Destarte, a sentença reconheceu com acerto o ilícito cometido e, neste ponto, deve ser mantida. Mas não com relação à consequência indenizatória.

Isto porque o autor, fotógrafo profissional, tem o direito de ser ressarcido pelos direitos patrimoniais decorrentes da utilização de sua obra. Ainda que não tenha demonstrado comercialização habitual de obras semelhantes, elas nem por isso deixam de ter valor, que pode bem e deve ser apurado em liquidação, por perícia, inclusive que tome por critério artistas e obras semelhantes. E tal o que se delibera, mas o que afasta lucros cessantes. Afinal, se se remunera a utilização havida, outra simultânea não haveria de sê-lo. Os juros incidirão desde maio de 2012, na forma da Súmula 54 do STJ .

Por fim, os danos morais eram mesmo devidos. Vulnerados os direitos morais do autor (art. 24 e 79, par.1º, da lei 9.610/98) e isso desde a inicial se alegou. Quanto à indenização, impende não olvidar a função profilática que desempenha, ademais da compensação da vítima.

A propósito, lembra Fernando Noronha que a própria responsabilidade civil ganha, hoje, novas funções, além daquela reparatória, dentre as quais, justamente, a dissuasória, que também quer preventiva ( in Desenvolvimentos Contemporâneos da Responsabilidade Civil. In: Revista dos Tribunais. Ano 88. v. 761. março 1999. p. 31-44 ). Na mesma esteira, ainda que à luz de sistema diverso, acentuam G.L. Williams e B.A. Hepple que a indenização, em casos como o presente, nos quais havidos danos que chamam de exemplares, serve a preservar a força do direito e a constituir um sistema de prevenção ( in I fondamenti del diritto dei "torts". Trad. Mario Serio. Ed. Scientifiche Italiane. Camerino. 1983. p. 52-53 ).

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor e NEGA-SE PROVIMENTO ao das rés, mantida a distribuição sucumbencial.

NomeGODOY

relator