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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6201

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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1.

Nome

PROCURADORIA GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL RELATOR DA ___ TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO, SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MATO GROSSO DO SUL

AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL

Nome870.947.

SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR JULGAMENTO DOS EMBARGOS INTERPOSTOS - DECISÕES RECENTES DO STF

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.122.343 PE.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.124.088 RN

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , por meio da Procuradora Federal infra-assinada, com mandato ex lege , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ,

com fundamento nos artigos 48 da lei 9.099/95, c.c artigo , in fine, da Lei 10.259/01, e artigos do Código de Processo Civil, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE

Por oportuno, registre-se que a intimação pessoal do INSS ocorreu em 06/03/2019, conforme certificado. Assim, o prazo apenas tem início no primeiro dia útil seguinte, nos termos do art. 224, § 3º, do CPC de 2015, aplicável subsidiariamente.

Dispõe ainda o CPC:

"Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis."

O Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou mudanças na Resolução nº CJF-RES-2015/00347, dentre as quais "está a inclusão do Art. 6º, estabelecendo que na contagem de prazo em dias serão computados somente os dias úteis" (extraído de: <http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/abril-2/aprovadas-alteracoes-no-regimento-interno-da-tnu>).

Assim, dispôs a Resolução nº 393, de 19 de abril de 2016, do CJF:

"Art. 6º-A - Na contagem de prazo em dias, computar-se-ão somente os dias úteis."

Desse modo, tempestivo o presente recurso.

DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

Trata-se de ação pela qual a parte autora pretende a concessão de benefício por incapacidade.

NO PRESENTE CASO, COMO VERIFICADO NO LAUDO E RECONHECIDO NA SENTENÇA, NÃO HAVIA INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL, POIS REALIZAVA atividades que NÃO EXIGIAM esforços físicos.

Destarte, considerando que o laudo conclui pela CAPACIDADE da parte autora, não há elementos que autorizem a concessão do benefício, extrapolando o acórdão os limites legais.

O direito à previdência social reveste-se de estatura constitucional (art. 7º, caput ), no que se alinha com os demais direitos humanos de segunda geração (trabalho, moradia, lazer, etc) como garantia estatal positiva contra os efeitos econômicos negativos advindos das desigualdades sociais imanentes ao capitalismo (art. 3º, III), em homenagem ao trabalho como valor social fundante (art. 1º, IV). Cumpre citar, quanto ao tema, o magistério de Wladimir Novaes Martinez, segundo o qual previdência social é "a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana - quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho , por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte".

Assim, o propósito dos benefícios previdenciários é substituir uma renda que deixa de ser auferida em vista de uma ocorrência específica que impede que o trabalhador proveja à própria subsistência e de sua família pelo trabalho, podendo então contar com a proteção social do Estado por meio de prestação pecuniária, devida a partir do preenchimento de determinados requisitos legais.

Para tal desiderato, enumera a Constituição as hipóteses de cabimento da prestação previdenciária segundo as contingências previstas no referido numerus clausus , firmado no art. 201 da CF/88, tomando tais hipóteses como eventos que justificam o sustento do indivíduo e de sua família pelo Estado, dada a presunção de que, nesses casos, o sustento do indivíduo pelo trabalho, como regra, resta inviabilizado por circunstâncias legítimas.

Nessa esteira, o conceito de doença, contido no dispositivo acima citado, evidentemente traz consigo definição que, conquanto passível de interpretação em vista do caso concreto, não admite o elastério que lhe foi outorgado pela Turma Recursal de São Paulo, uma vez que seu significado cobre uma contingência específica que se vincula expressamente à situação de incapacidade do segurado, e esta confessadamente não se encontra presente na espécie, conforme demostrado no laudo.

A partir do momento em que, como no caso dos autos, se opera a notória desvinculação entre os requisitos legais de concessão e a prestação previdenciária outorgada, seja por ato legislativo ou judicial, como binômio inafastável da previsibilidade da expansão financeira e das conseqüentes repercussões orçamentárias de determinado benefício, não mais é possível referendar a decisão tomada, por mais bem-intencionada que a mesma se nos afigure.

O LAUDO E O PODER DO JUIZ

O mencionado laudo pericial reflete o trabalho de profissional da específica área da medicina relativa à doença que a parte autora alega incapacitá-la.

Sua conclusão não pode ser refutada por nenhuma prova constante dos autos, até porque todos os exames e atestados apresentados foram elaborados antes da feitura do laudo e por profissional cujos méritos são desconhecidos.

O artigo 145 do Código de Processo Civil de 1973 dispõe que:

"Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421 ."

Da mesma forma, dispõe o art. 156 do CPC/2015.

O fato controvertido nesta lide é a incapacidade laboral da parte autora, razão pela qual o Juízo foi assistido por perito que conclui não existir incapacidade.

Tal conclusão também não pode ser afastada por ilações que dizem com a probabilidade de recolocação da parte autora no mercado de trabalho ou com sua idade, pois tais fatos não foram provados. Nem se diga que a impossibilidade de obtenção de emprego é fato que constitui máxima da experiência deste Juízo, porque o artigo 335 do Código de Processo Civil de 1973 é expresso ao dizer que as máximas da experiência não podem ser aplicadas em relação a fatos que dependem de prova pericial, verbis :

"Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial ." - grifei

No mesmo sentido, o art. 375 do CPC/2015.

Com efeito, em se tratando de fatos que dependem de conhecimento técnico ou científico só a perícia técnica pode ser admitida como meio de prova, excluídos deste conceito qualquer atestado médico particular trazido pela parte autora.

É exatamente isto o que se extrai do artigo 400, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973:

"Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos :

(...)

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados ." - grifei.

Igualmente, dispõe o art. 443, II, do CPC/2015.

Como cediço, em nosso sistema processual vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz. No entanto, este sistema comporta regras gerais sobre o valor da prova que estabelecem limites à eficácia probatória de certos meios de prova, como no caso da perícia, que só pode ser afastada pelo julgador caso haja nos autos a prova doutros fatos tão contundentes que infirmam o resultado da perícia, como se vê da parte final do artigo 436 do Código de Processo Civil.

Cito a brilhante de lição de Cândido Rangel Dinamarco ( Instituições de Direito Processual Civil , Vol. III, 3aed., São Paulo, Malheiros, 2004, pp. 108):

"Também o art. 145 é uma regra legal sobre o valor das provas, ao exigir a perícia quanto aos fatos para cujo conhecimento seja indispensável um preparo técnico ou científico especializado; em relação a estes fatos afastam-se a prova testemunhal e mesmo o emprego das máximas de experiência do juiz (arts. 400, inc. II e 335)." - itálico no original.

Portanto, opõe o INSS o presente recurso a fim de que, sanada a omissão, seja o pedido julgado improcedente.

DA OMISSÃO. DA AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NO RE 870.947

Como é sabido, embora o STF tenha decidido a questão da incidência dos juros e correção monetária no RE 870.947, encontra-se pendente a modulação dos efeitos desta decisão, que é objeto de recurso de embargos de declaração interposto, de sorte que ainda não restou deliberado se o julgado operará ex tunc ou se haverá algum outro momento para a eficácia da decisão, como previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99.

No que atine à modulação dos efeitos da decisão, há omissão no acórdão. Oportuno ressaltar que tal possibilidade foi expressamente contemplada no novel diploma processual em seu artigo 927, § 3º, o qual permite a modulação nos casos em que a alteração abrupta de jurisprudência possa acarretar prejuízo ao interesse social e a segurança jurídica.

Caso sejam acolhidos os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Pública (INSS, UNIÃO e eventualmente

outros entes federativos) modulando-se os efeitos da decisão, todas as decisões judiciais proferidas neste intervalo de tempo terão de ser revistas, implicando no abarrotamento do Judiciário com a interposição de uma infinidade de recursos e ações rescisórias, o que, em última análise, reflete na qualidade do serviço jurisdicional prestado aos jurisdicionados.

Nesta senda, não remanesce dúvida de que a aplicação do precedente, ainda pendente de modulação dos efeitos, pode ensejar, e de certo ensejará, complicações nas fases de liquidação e execução do julgado, sobretudo se for acolhido o pedido de atribuição de efeito prospectivo que realizado pela Procuradoria-Geral Federal nos Embargos de Declaração.

De outra feita, em alguns casos, o próprio Supremo Tribunal Federal determina a produção dos efeitos antes mesmo da publicação do acórdão, deixando, para tanto, expresso no extrato da decisão, como ocorreu, por exemplo, no RE nº 00.000 OAB/UFe na ADPF nº 132/RJ. No caso, conforme extratos das decisões disponibilizados no sítio do Tribunal, verifica-se que a Corte Suprema assim não procedeu.

Por outro lado, a aplicação precipitada do julgamento proferido em repercussão geral diante da interposição de embargos declaratórios e da modulação dos efeitos dessa decisão pode gerar prejuízos enormes aos cofres públicos e à segurança jurídica, gerando situações e sensações, clima de instabilidade, flutuação, alternância, variação das decisões, com possibilidade de trânsito em julgado em alguns casos e, sem qualquer razoabilidade e tampouco apontamento do critério distintivo, tratamento anti-isonômico para situações idênticas, o que não é o primado da Constituição Federal de 1988.

Percebe-se assim, que o sobrestamento do feito até que a Suprema Corte se pronuncie sobre a modulação dos efeitos do julgamento é medida que atende à segurança jurídica e o próprio STF já vem proferindo decisões favoráveis neste sentido, como se observa nos recursos extraordinários com agravo 1.122.343 PE e 1.124.088 RN:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.122.343 PERNAMBUCO

RELATOR :MIN. NomeFUX

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : IONICE JOSE DO NASCIMENTO

ADV.(A/S) : Nome

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. CONTROVÉRSIA RELATIVA À MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RE 870.947. TEMA 810 DA REPERCUSSÃO GERAL. PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO

RISTF).

DECISÃO : Verifica-se que a matéria relativa à modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE 870.947 encontra-se pendente de julgamento em embargos de declaração (Tema 810, RE

870.947-ED , Rel. Min. NomeFux).

Ex positis , com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do RISTF

(na redação da Emenda Regimental 21/2007), determino a DEVOLUÇÃO do feito à origem para aguardar o julgamento dos referidos embargos e efetuar eventual adequação do julgado.

Publique-se.

Brasília, 20 de abril de 2018.

Ministro NomeFUX

Relator

A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão é tão factível que o próprio acórdão do STF no RE 870.947, no voto do Ministro Relator, NomeFux, faz referência à modulação operada pela Suprema Corte nas ADI’s 4.357 e 4.425:

"(...). Posteriormente, em Questão de Ordem, esta Corte decidiu a modulação temporal dos efeitos das ADI , nos seguintes termos:

"2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016 . 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº622/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária". (ADI 4.425, rel. min. NomeFux, DJe 4.8.2015; grifamos) (...)."

Não custa lembrar, com base no próprio acórdão paradigma, a instabilidade jurídica que norteou o tema com o julgamento, pelo STF, das ADI 00.000 OAB/UFe ADI 00.000 OAB/UF.

A precipitação na aplicação desse julgamento levou à propositura de medidas cautelares e reclamações pelas Fazendas Públicas. Realmente , o próprio min. NomeFUX, relator das ADIs 4357 e 4425, concedeu liminares em reclamações constitucionais em face de decisões que afastavam a aplicação da sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade parcial da EC Nº 62/2009, justamente por reconhecer que o plenário da Suprema Corte ainda não havia examinado a questão da modulação dos efeitos do julgamento das referidas ADIs:

(...) Ex positis , tendo em vista que ainda pende de decisão a questão alusiva à modulação dos efeitos da decisão, o que influenciará diretamente o desfecho da presente reclamação, defiro a liminar para suspender efeitos da decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do RESp 1.248.545-AgR, determinando que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública sejam efetuados observada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade parcial da EC Nº622/2009, até julgamento final desta Corte relativamente aos efeitos das decisões nas mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade. Comunique-se. Publique-se. (STF, RCL 16.980, Min. NomeFUX, decisão de 18/12/2013)

Em idêntico sentido, foram concedidas liminares pelos ministros DIAS TOFFOLI (RCL 16.651, 16.818, 16.856 e 16.858), TEORI ZAVASCKI (AC 3396 e RCL 16.745, 16.983 e 16.984), CÁRMEN LÚCIA (RCL 16.855) e NomeFUX (RCL 16.705). Verifica-se, portanto, que o precedente acima não era um precedente isolado, mas representou a posição majoritária e atual do STF sobre o tema.

Logo, em que pese o julgamento proferido pelo STF no RE nº 870.947, a possibilidade de oposição de embargos declaratórios e modulação de seus efeitos poderá trazer à tona a mesma inconstância, variabilidade, flutuação do entendimento, em resumo: INSEGURANÇA JURÍDICA, dando ensejo a inúmeros recursos, os quais poderiam ser evitados com o aguardo da definitividade do julgamento sobredito.

Com efeito, sobretudo em temas deste jaez, a modulação de efeitos pode (a rigor, até deve) ocorrer inclusive de ofício, como sugere a melhor doutrina:

"Sobre a natureza jurídica da questão, o posicionamento mais adequado é aquele que defende ser a modulação de efeitos uma espécie de regra de transição que tem, por objetivo, tutelar a segurança jurídica e a confiança legítima. Quando ocorre a superação de uma situação de estabilidade, na hipótese, a superação de um precedente de forma surpreendente , seria um dever do Poder Judiciário a proteção da segurança jurídica, seja no seu aspecto objetivo, seja no aspecto subjetivo, da proteção da confiança. A criação das regras de transição faria parte de um" poder jurisdicional implícito ", muito embora seja preferível a locução dever-poder jurisdicional implícito. Como aponta Antonio do Passo Cabral, ‘a edição de regras de transição não deve ser vista apenas como um poder estatal, mas como um dever decorrente da cláusula do Estado de Direito, com o correlato e respectivo direito individual." (PEIXOTO, Ravi. Superação do Precedente e Segurança Jurídica/ Ravi Peixoto - 2. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, páginas 282/283)

Vide o ocorrido, por exemplo, com o RE 579431, em que foram opostos vários embargos declaratórios, justamente para discutir a modulação dos efeitos da decisão em seu bojo proferida ( http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=(00)00000-0000 .

DO PEDIDO

Dessa forma, requer o INSS seja dado provimento aos presentes embargos de declaração , a fim de sanar as omissões acima mencionadas. Caso assim não entenda este ilustre Colégio Recursal, requer seja dada por prequestionada a matéria referida nos presentes aclaratórios.

Ademais, pugna-se pelo provimento do presente recurso, aplicando-se integralmente os critérios de juros e correção monetária previstos no art. 1aF da lei 9.494/97 até o trânsito em julgado do acórdão proferido no RE 870.947, ou, ao menos, a determinação de sobrestamento do feito para até a decisão sobre a modulação dos efeitos, considerando todas as peculiaridades acima expostas.

Outrossim, requer o embargante que a Turma se pronuncie expressamente sobre os dispositivos constitucionais apontados para fins de prequestionamento explícito, em especial o art. , caput e inc. XXXVI, da CF/88 (segurança jurídica) .

Nesses termos,

Pede deferimento.

Nome

PROCURADORA FEDERAL

1 Cf. A Seguridade Social na Constituição Federal , 2a ed., LTr, São Paulo, 1992.

Nome

AGU