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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0152

Contestação - TJSP - Ação Perdas e Danos - Procedimento Comum Cível - de DRI Multimarcas contra Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE COTIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Obrigação de Fazer em Tutela de Urgência

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil") , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPNJ/ME sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer em Tutela de Urgência , processo em epígrafe, ajuizada por DRI MULTIMARCAS ("Autora") , vem respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar a sua

CONTESTAÇÃO

nos termos a seguir delineados.

I - BREVE SÍNTESE

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer em tutela de urgência ajuizada por Dri Multimarcas, representada por Nome, em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

2. Inicialmente, esclarece a Autora, empresa que atua no ramo de vendas de eletrônicos, que durante o período da pandemia passou por um período de crise, visto que o atraso nas importações acabou por prejudicar a entrega de alguns pedidos. Problemas esses que, segundo afirma, já foram solucionados diretamente com seus clientes.

3. Ocorre que, ainda assim, foi surpreendida com a criação de contas no Instagram e grupos no WhatsApp que alega visare, unicamente, prejudicar sua imagem quanto empresa e sócia..

4. Assim, sustenta que, até o momento, identificou as seguintes contas:

 Conta Instagram @dri.envia.soquenao (fl. 44 e 54);

 Conta Instagram @drinaoenvia (fls. 45 e 52);

 Conta Instagram @dri.envia.euuu (fl. 5);

 Conta Instagram @estamosdeolhobrazil, agora registrado como @vivaabelavida

(fl. 53);

 Conta Instagram @rodrigokruschewsky (fls. 50/51);

 Grupo WhatsApp "Discussão envios/pedidos", administrado por "Iquebrou" +55

5. Ante o exposto, ajuizou a presente demanda requerendo: liminarmente, (i) o fornecimento de IP, data e hora de conexão, GMT e dados cadastrais das contas (i.ii) de Instagram @dri.envia.soquenao, @drinaoenvia, @dri.envia.euuu, @vivaabelavida e @rodrigokruschewsky e das contas (i.ii) de WhatsApp (00)00000-0000 e (00)00000-0000; (ii) o bloqueio das mesmas contas Instagram e do grupo WhatsApp "Discussão envios/pedidos"; e, no mérito, (iii) confirmação dos efeitos da tutela.

(00)00000-0000 e "Lucas Medeiros" (00)00000-0000 (fls. 61/69)

6. Ato contínuo, Vossa Excelência deferiu parcialmente o pedido liminar sob os seguintes termos (fl. 77):

"Portanto, em análise sumária de cognição, entendo que não se deve bloquear as páginas ou remover as contas ou usuários para não caracterizar a censura.

Defiro, todavia, o pedido de informação do IP e dos dados cadastrais dos usuários apontados às fls. 30/31 .

Quanto à multa, o pedido será analisado oportunamente em caso de injustificada recusa na informação.

Quanto á data e hora da conexão e GMT, não vislumbro a urgência ou necessidade para a imediata informação." (destacado)

7. Posteriormente, em atenção à determinação judicial, o Facebook Brasil protocolou petição demonstrando o cumprimento da decisão liminar no que tange ao Instagram.

8. Ainda assim, em que pesem os argumentos apresentados pela Autora, cumpre ao Facebook Brasil demonstrar as razões pelas quais o presente feito deve ser julgado extinto, sem resolução do mérito, ou, caso assim não se entenda, improcedente no mérito.

II - PRELIMINARMENTE

II.A - ESCLARECIMENTO INICIAL SOBRE O SERVIÇO INSTAGRAM, A META PLATFORMS, INC., O FACEBOOK BRASIL E O PROVEDOR DO WHATSAPP.

9. Inicialmente, um breve esclarecimento é necessário, Excelência, no sentido de que o Facebook Brasil é empresa brasileira, constituída e existente de acordo com as leis do nosso País, domiciliada única e exclusivamente no Brasil, que se dedica à prestação de serviços relacionados à locação de espaços publicitários, à veiculação de publicidade, ao suporte de vendas, além de outras atividades descritas em seu contrato social. As operações do Instagram, por outro lado, não fazem parte das atividades do Facebook Brasil, que possui atuação comercial distinta e que não se confunde com a gestão de tais serviços.

10. O serviço Instagram disponível em http://www.instagram.com e no aplicativo Instagram para dispositivos móveis, é fornecido pela empresa norte-americana Meta Platforms, Inc. 2 (o Provedor de Aplicações do Instagram; ou "Provedor"), conforme mencionado nos Termos de Uso do Instagram, disponíveis em https://help.instagram.com/0000.0000.0000.0000 .

11. Ao apresentar esse esclarecimento prévio, a intenção do Facebook Brasil não é se esquivar ao cumprimento de eventuais determinações deste Juízo, tampouco protelar o andamento do processo. A sua única preocupação é esclarecer que quaisquer providências deferidas por este Juízo que exijam alguma ação no Facebook e Instagram devem ser sempre tomadas via Provedor dos serviços, o único materialmente capaz e legalmente legitimado para adotar quaisquer providências relacionadas aos serviços do Facebook e do Instagram.

12. Evidentemente, desde logo, o Facebook Brasil compromete-se a estabelecer o contato com as empresas responsáveis, informando-lhes acerca das ordens exaradas pelo Poder Judiciário, bem como mantendo este D. Juízo atualizado sobre o status do cumprimento eventuais providências ordenadas. Que reste claro, Excelência, que, embora seja inviável tomar providências diretas com relação ao serviço do Instagram, o Facebook Brasil coloca-se à disposição deste D. Juízo para solicitá-las ao Provedor do serviço, no menor prazo possível, sempre que condizentes com a legislação aplicável.

13. Já o WhatsApp, conforme informações públicas disponíveis em seu site oficial, consiste num serviço que permite a troca de mensagens instantâneas de texto, vídeos e fotos, oferecido pela empresa WhatsApp LLC. Conforme restará demonstrando, o Facebook Brasil não possui gerência sobre o aplicativo em questão, tampouco relação com a operadora do serviço que lhe permita intermediar o contato entre a empresa e as autoridades brasileiras, sendo o WhatsApp LLC o único legitimado para o cumprimento de providências direcionadas ao aplicativo WhatsApp.

II.B - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO FACEBOOK BRASIL NO QUE SE REFERE A PEDIDOS ENVOLVENDO O APLICATIVO WHATSAPP.

14. Cumpre aqui esclarecer que a intenção do Facebook Brasil não é se eximir do cumprimento das determinações deste Juízo, tampouco protelar o andamento do processo, com a presente preliminar.

15. Esclareça-se, de antemão, que o Facebook Brasil não possui poderes para adotar qualquer providência relacionada ao aplicativo WhatsApp. Isso porque, como já mencionado, o Facebook Brasil é empresa brasileira, constituída e existente de acordo com as leis do nosso País, domiciliada única e exclusivamente no Brasil, que se dedica à prestação de serviços relacionados à locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, além de outras atividades descritas em seu contrato social (Doc. Anexo).

16. O aplicativo WhatsApp, por sua vez, pertence, é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp LLC, constituída no Estado de Delaware, conforme indicado nos "Termos de Serviço" do WhatsApp 3 . Confira-se:

"O WhatsApp LLC ("WhatsApp," "nosso(a)", "nós," ou "conosco") fornece os serviços descritos abaixo a você ("Serviços"), exceto se você residir em um país ou território do Espaço Econômico Europeu (que inclui a União Europeia), ou em qualquer outro país ou território incluído (coletivamente, "Europa").

17. A despeito da operação societária realizada pelo Meta Platforms, Inc. 4 , nos Estados Unidos da América, em 2014 (sem participação do Facebook Brasil, vale dizer), o WhatsApp LLC continua plenamente ativo como pessoa jurídica dotado de autonomia legal e devidamente registrada junto aos órgãos governamentais competentes nos Estados Unidos, que não possui sede no Brasil e que recebe notificações no endereço 251 Little Falls Drive, Wilmington, DE, 19808.

18. Dessa forma, sendo o aplicativo WhatsApp pertencente e provido pelo WhatsApp LLC, sociedade empresária dotada de personalidade jurídica própria, é evidente que é ela - e não o Facebook Brasil - a única empresa com legitimidade e capacidade para prestar esclarecimentos e/ou adotar qualquer providência relacionada ao referido aplicativo ou aos seus usuários .

19. Por imperativo lógico, portanto, em relação ao pedido de apuração de eventual falha e aplicação de penalidade, não há nada que possa justificar que uma empresa seja responsabilizada pelas obrigações de outra. É nítida, não apenas juridicamente, como também sob o ponto de vista fático, a distinção entre as empresas WhatsApp LLC - proprietária, provedora e operadora do aplicativo WhatsApp - e Facebook Brasil.

20. Ao disciplinar a matéria, por meio da Lei n° 12.965/2014, conhecida como "Marco Civil da Internet", o legislador estabeleceu que cada empresa responde, exclusivamente, pela sua aplicação (ou serviço) de Internet, não sendo prevista a legitimação de terceiros, estejam ou não estabelecidos no território brasileiro, sejam ou não integrantes do mesmo grupo 5 .

21. A esse respeito, o Marco Civil da Internet prevê que:

● constitui princípio expresso que deve reger a disciplina do uso da Internet no Brasil "a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei" (artigo 3°, inciso VI) 6 ;

● a obrigação de cumprir ordem judicial para "tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente" é atribuída ao provedor "no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço" (artigo 19) 7 ;

● a obrigação de cumprir ordem judicial de fornecimento de registros, dados e informações de usuários é atribuída somente ao "provedor responsável pela guarda" (artigo 10, § 1°) 8 ;

● o Juiz pode determinar ao "responsável pela guarda" o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso às suas aplicações de internet (artigo 22) 9 .

22. Portanto, ainda que se considere ser a empresa WhatsApp LLC de alguma forma

integrante do mesmo grupo empresarial que o Facebook Brasil, tal fato não justifica a imputação judicial de qualquer obrigação a esta em relação a serviços e/ou usuários do aplicativo WhatsApp, inexistindo, no ordenamento jurídico brasileiro, dispositivo capaz de embasar tal pretensão.

23. Por esses motivos, requer-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Facebook

Brasil para responder pelos pedidos formulados pela parte autora no que toca ao aplicativo WhatsApp e a extinção da presente demanda no que lhe diz respeito, sem a apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

III - MÉRITO.

III.A - DO SERVIÇO INSTAGRAM

III.A.1 - CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR. FORNECIMENTO DE DADOS DAS CONTAS COMBATIDAS.

guarda, disponibilização e tratamento de registros, dados pessoais ou comunicações dos usuários, nos termos do artigo 12, parágrafo único. Fora dessa hipótese, nada dispõe a Lei quanto à solidariedade entre provedores de aplicações (ou serviços) de Internet.

6 "Art. 3°. A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; (...)"

7 "Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. (...)"

8 "Art. 10. (...) §1°. O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7 o . (...)"

15. Consoante se extrai dos autos, Vossa Excelência, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, in verbis :

"Defiro, todavia, o pedido de informação do IP e dos dados cadastrais dos usuários apontados às fls. 30/31 ."

16. Assim, conforme demonstrado anteriormente, devidamente intimado sobre os termos da r. decisão, o Facebook Brasil comunicou o Provedor de Aplicações do Instagram - único com capacidade e gerência sobre respectivo serviço -, o qual forneceu os documentos trazidos pelo Facebook Brasil às fls. 112/259.

24. Deste modo o Facebook Brasil reitera que, a partir dos dados fornecidos, basta que a Autora siga os passos abaixo para identificação do respectivo provedor de acesso, o qual terá condições de fornecer a qualificação pessoal dos usuários responsáveis pelas conexões em questão . Para isso basta:

a) Acessar https://registro.br/cgi-bin/whois e pesquisar pelos endereços de IPs

indicados;

b) Na barra de ferramentas, digitar o endereço de IP;

c) O site trará como resultado o provedor de acesso;

d) Solicitar autorização judicial para a quebra de sigilo de dados e expedição de

ofício para o respectivo provedor de conexão (como, por exemplo, Tim, NET, GVT, etc), indicando o endereço de IP pesquisado bem com a data e hora indicadas no documento, para que ele forneça os dados pessoais disponíveis em seus sistemas;

e) A partir daí, querendo, a Autora poderá tomar as medidas cabíveis

diretamente contra o usuário identificado.

25. Inclusive, salienta-se que a identificação de usuários por seus atos online é operação bastante simples. E não foi por outro motivo, que em brilhante decisão, o D. Desembargador Relator, Elcio Trujillo, da 10.a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento dos embargos de declaração em agravo de instrumento n.° 2100819-23.2014.8.26.0000/50000, pacificou a controvérsia da questão tratada na presente ação, restando resolvido que os provedores de aplicação de internet deverão apenas apresentar os dados disponíveis em seus cadastros . Confira-se:

"Facebook Serviços On Line do Brasil Ltda. cuidou de apresentar todos os dados disponíveis em seu cadastro, vale dizer, nomes, emails, endereços de IP, datas e horários de acesso. Os demais dados, tais como números de documentos de identificação (RG e CPF) e endereços, não podem ser fornecidos pelo embargante, eis que não são exigidos no momento da criação de perfil na rede social ‘Facebook’. (...). De outra parte, a partir das informações já fornecidas pelo embargante, poderá Nome, de forma direta, acessar o sítio https://registro.br/cgi-bin/whois e pesquisar o endereço de IP, obtendo a indicação do provedor de acesso. Com o resultado da pesquisa, deverá o interessado solicitar autorização judicial para a quebra do sigilo de dados e expedição de ofício para o provedor de conexão, para que ele forneça os dados disponíveis em seus sistemas. A partir daí, o suposto lesado tomará as medidas cabíveis diretamente contra o usuário já identificado". (TJSP - 10a Câmara de

Direito Privado, ED n° 2100819-23.2014.8.26.0000/50000, rel. Des. ELCIO TRUJILLO, j. em 24/11/2015) (g.n.).

26. Assim, deve ser atestado o fornecimento dos dados que o Facebook Brasil está legalmente obrigado a armazenar em relação aos usuários combatidos pela Autora e indicado nos autos, consignando que referidos dados estão em consonância com o disposto no artigo 15 do Marco Civil da Internet.

27. Diante de todo o exposto, resta demonstrado que o Facebook Brasil, por meio do Provedor de Aplicação do Instagram, cumpriu integralmente com as obrigações determinadas, tendo em vista o fornecimento dos dados que está legalmente obrigado a armazenar em relação aos usuários responsáveis pelas contas combatidas - motivo pelo qual requer que Vossa Excelência ateste judicialmente o satisfatório e integral cumprimento da ordem judicial , não havendo o que se falar em eventual aplicação de multa.

III.B - DESPROPORCIONALIDADE DE REMOÇÃO INTEGRAL DE CONTA NO SERVIÇO INSTAGRAM. POSSIBILIDADE DE CONCILIAÇÃO DO DIREITO DA AUTORA COM OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS DEMAIS USUÁRIOS DO SERVIÇO E INSTAGRAM. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE FORMA PONTUAL DOS CONTEÚDOS CONSIDERADO ILEGAIS PUBLICADOS NA CONTA.

28. Conforme se infere da exordial, a Autora requer, dentre outros pleitos, remoção e/ou bloqueio integral das contas Instagram @dri.envia.soquenao, @drinaoenvia, @dri.envia.euuu, @vivaabelavida e @rodrigokruschewsky.

29. Contudo, cumpre ressaltar que o pedido de remoção integral de contas se mostra desarrazoada e desproporcional , diante da possibilidade de restringir a remoção aos conteúdos específicos considerados ilegais , após juízo de valor pelo Poder Judiciários e ordem judicial específica nos termos do art. 19 do Marco Civil da Internet, sendo que, no presente caso, o Facebook Brasil poderá ser compelido a remover somente o conteúdo tido por ofensivo publicado no perfil combatido. E outro não foi o entendimento adotado por esse D. Magistrado, veja-se:

"O bloqueio ou a remoção das contas são medidas excepcionais, uma vez que não se pode atentar contra a liberdade de expressão, sob pena de caracterizar censura.

No caso dos autos, pelo teor das páginas criadas e das críticas nas redes sociais, nada mais é do que a insatisfação de clientes da autora com a demora na entrega dos produtos adquiridos, o que é admitido na própria inicial.

Assim, as páginas criadas que informam a falha na entrega do produto pela autora não configuram, a princípio, ofensa mas sim o direito de crítica como forma de liberdade de expressão.

Da mesma forma as críticas à autora no whatsapp por não atender ou resolver os problemas dos consumidores."

30. Ora, a discussão dos autos, se restringe a conteúdos específicos que foram veiculados nas contas indicadas, sendo evidente a possibilidade de compatibilizar a proteção pretendida pela Autora - com a exclusão da publicação questionadas e reputadas ofensivas a ele - e, ao mesmo tempo, o direito de liberdade de expressão do usuário.

31. Além do mais, eventual indisponibilização integral das contas no Serviço Instagram implicaria indisponibilização de todos os conteúdos que, eventualmente, não possuem relação com a presente demanda e com a Autora , em patente afastamento dos princípios e garantias constitucionais, como de liberdade de expressão, livre manifestação do pensamento, direito à informação e vedação de censura (artigos 5°, incisos IV, IX e LIV e 220, caput e §§ 1°, 2° e 6° da Constituição Federal). 10

32. Dessa forma, em atenção aos referidos direitos e garantias, se faz necessário analisar com absoluta cautela a eventual necessidade e proporcionalidade de indisponibilização integral da conta e da página combatida, uma vez que pelo teor da inicial seria possível e suficiente ao alcance da finalidade da lide apenas a remoção pontual dos conteúdos que envolvam a parte autora, após prévia indicação de suas URLs específicas e o juízo de valor por Vossa Excelência.

33. A proteção da liberdade de expressão e livre manifestação de pensamento fora mais uma vez consagrada na Lei 12.965/14 ( Marco Civil da Internet) , a teor do quanto dispõem os seus artigos 2.°, caput, 3.°, inciso II, e 8°.

34. Ora, proteger conceitos como a liberdade de expressão e o fluxo de informações não é apenas importante para que a internet continue a evoluir e revolucionar a vida contemporânea, mas também inclusive para a conservação harmoniosa de todo o Estado democrático de direito, em atenção a valiosos princípios constitucionais aqui destacados.

35. É pacífico que vivemos em sociedade da informação, haja vista a facilidade e rapidez de alcance de conteúdos diversos, além da comunicação em massa, o que possibilita aos cidadãos dialogarem entre si manifestando sua forma de pensar.

36. Exalta-se que a principiologia preconizada pelo artigo 8.° do Código de Processo Civil, sob a ótica do qual, " Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.".

10 Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IV - é livre a manifestação do pensamento , sendo vedado o anonimato;

(...) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de

37. Posto de forma direta: deve-se analisar com absoluta cautela a necessidade de remoção das contas combatidas , uma vez que nelas podem existir conteúdos sequer relacionados à Autora ou ao objeto dessa demanda, além da possibilidade de que exista conteúdos que estaria representando o puro e simples exercício do direito à liberdade de expressão, livre manifestação de pensamento e direito à informação, repita- se, todos previstos na Constituição Federal, nos termos dos artigos 5.°, IV, IX, XIV e LIV, e 220, caput e §§ 1.°, 2.° e 6.°, ambos da Constituição Federal.

38. Não obstante, obviamente a Autora deverá ter os seus direitos tutelados pelo Estado, porém estes deverão ser conciliados com os direitos de toda a coletividade , observando principalmente os direitos à liberdade de expressão e manifestação de pensamento .

39. A ponderação entre direitos fundamentais colidentes é frequentemente aplicada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal com o fim de avaliar a constitucionalidade de leis infraconstitucionais e de medidas impostas pelo poder público aos particulares - o que inclui determinações judiciais. Essa ponderação se dá pela aplicação da máxima da proporcionalidade , essencialmente na forma da teoria desenvolvida pelo jurista e filósofo alemão R OBERT A LEXY 11 .

40. A máxima da proporcionalidade é composta pelas máximas parciais da adequação , necessidade e proporcionalidade em sentido estrito , cuja aplicação deve ocorrer de forma coordenada e subsidiária. Como esclarece V IRGÍLIO A FONSO DA S ILVA , " a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade " 12 .

41. Assim, na ponderação realizada mediante a aplicação da máxima da proporcionalidade, a primeira pergunta a ser feita é: a norma examinada é adequada para fomentar a realização do objetivo perseguido ( adequação )? A adequação " exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de, pelo menos, um princípio, sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja realização eles devem servir " 13 . Toda intervenção em um direito fundamental deve ser adequada para fomentar a realização do objetivo perseguido.

42. Sendo adequada a medida, deve-se passar à segunda questão: há outra medida tão eficiente quanto a examinada, mas que restrinja menos o direito afetado ( necessidade )? Nas palavras de A LEXY , a necessidade "exige que, dentre dois meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que intervenha de modo menos

11 Para exemplificar, a máxima da proporcionalidade foi empregada por Egrégio Supremo Tribunal Federal para julgar se era constitucional ou não o artigo 4°, inciso V, do Decreto-Lei n° 972/1969, que estabeleceu a exigência de diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista (RE 00.000 OAB/UF), bem como no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 54/DF, que teve como objeto os artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Código Penal, dos quais diversos órgãos investidos do intenso" 14 . Trata-se de um exame comparativo entre meios adequados para fomentar a realização do objetivo perseguido a fim de identificar, dentre aqueles que sejam eficientes, o que menos restringe o direito afetado.

43. Por fim, sendo adequada e necessária a norma examinada, há que se verificar o

equilíbrio entre a restrição de um direito e a realização do outro , por meio do seu sopesamento ( proporcionalidade em sentido estrito ). Como explica A LEXY , " Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro " 15 .

44. Sendo adequada, necessária e proporcional em sentido estrito a medida examinada,

confirma-se a sua conformidade com a Constituição. Do contrário , não passando por qualquer dos testes, a medida é constitucionalmente infundada, por restringir direito fundamental de forma desproporcional.

45. Neste sentido, observe-se que a posição acerca da exclusão apenas dos conteúdos

eventualmente considerados irregulares é a constantemente adotada pelos Tribunais pátrios - incluindo o Colendo STJ , que visam à preservação dos direitos constitucionais dos usuários:

"(...) Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1°, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa".

(Recurso especial n.° 1.316.921/RJ, Terceira Turma, ministra Nancy Andrighi, 20.6.2012)

A Autora/Apelante insiste que a Ré/Apelada retire do ar o material que, segundo o recurso, atinge a sua honra (fls. 184).

Entretanto, não se pode olvidar que o pleito já foi deduzido anteriormente em sede de antecipação de tutela, recebendo, neste particular, decisão de indeferimento (fls. 49/50), tirando-se, a respeito, agravo de instrumento. Todavia, este Tribunal, consoante a decisão monocrática de fls. 132/133, cuidou de ratificar o indeferimento de fls. 49/50, assentando no Agravo de Instrumento n° 0136454-36.2013.8.26.0000: 'Exclusão de mensagens inseridas em rede social' (Facebook) sob a alegação de que veiculam conteúdo ofensivo. Impossibilidade. Manifestações relacionadas às atividades profissionais da autora, enquanto Presidenta de Sindicato Profissional. Providência que afronta o disposto no artigo 220 da Constituição Federal, o qual garante a liberdade de expressão, com responsabilidade civil daqueles que praticarem eventuais abusos e ilicitudes (artigo 5°, V, CF). Decisão mantida, com negativa de seguimento do agravo de instrumento'.

A situação fática permanece inalterada, inexistindo qualquer fato novo que autorize a modificação daquilo que outrora se decidiu sobre a matéria objeto do presente recurso".

(TJSP - 3a Câmara de Direito Privado, Ap. n° 1041768-26.2013.8.26.0100, rel. Des. DONEGÁ MORANDINI, j. em 20/1/2015, v.u.) (g.n.).

"Quanto ao pedido de exclusão ou suspensão dos perfis indicados na petição inicial, os apelantes, também, não têm razão.

Segundo o relato trazido na petição inicial, não se pode dizer que as informações veiculadas nas páginas do 'Facebook' sejam falsas. Os próprios apelantes reconhecem que as reivindicações do sindicato junto à administração municipal não foram totalmente atendidas, pois o reajuste de vencimentos obtido foi aquém do pretendido pelos servidores.

Observa-se que as atividades sindicais têm notório interesse público, razão pela qual as pessoas dotadas dessa notoriedade, como bem concluiu a sentença, se sujeitam à redução espontânea dos limites de sua privacidade; em especial, quando se constata que as críticas, por mais ásperas e contundentes, se circunscrevem a aspectos da atividade pública do Presidente do Sindicato.

Na espécie, a propósito, não se noticia a invasão da vida privada do presidente do sindicato.

Destarte, afastado o anonimato, que, repita-se, é vedado pela Constituição da República, deve ser assegurada aos usuários das redes sociais da Internet, a liberdade de manifestação de pensamento, sem censura.

A atuação dos apelantes não pode ser imune a críticas e opiniões contrárias. Há uma natural contraposição de pensamentos, que, num regime democrático, é sempre admitida e a exclusão das páginas veiculadas na Internet constituiria censura, não se justificando de maneira alguma".

(TJSP - 6a Câmara de Direito Privado, Ap. n° 4005415-96.2013.8.26.0079, rel. Des. FORTES BARBOSA, j. em 26/2/2015) (g.n.).

" A questão em exame está centrada nos direitos à livre manifestação do pensamento e à liberdade de expressão que, em consonância com os demais direitos fundamentais estabelecidos no corpo constitucional, são corolários diretos da dignidade da pessoa humana, conforme art. 1°, da Constituição Federal.

É de se concluir, portanto, que não há, em princípio, inconstitucionalidade e tampouco ilegalidade na manutenção de página na rede mundial de computadores para reclamar ou informar, mesmo que negativamente, sobre fatos do cotidiano ou sobre o desempenho político de determinado titular de mandato eletivo. O direito funda-se na garantia constitucional de liberdade de manifestação do pensamento e na liberdade de expressão, asseguradas pela democracia e pelo Estado constitucional plenamente aclamado após 1.988. Entretanto, nenhum direito fundamental, mesmo que estabelecido na Carta da República, é absoluto. Respeitar a liberdade não é permitir que se faça uso do poderoso meio de comunicação que é a internet para promover a prática de ilícitos e ofensas à honra e dignidade das pessoas.

(TJSP - 10a Câmara de Direito Privado, AI n° 2004411-67.2014.8.26.0000, rel. Des. CARLOS ALBERTO GARBI, j. em 18/3/2014)

46. Nessas condições, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade, considerando que as contas, páginas e perfis no serviço Instagram e Facebook podem veicular conteúdos legais, que seriam então protegidos por importantes direitos constitucionais como liberdade de expressão, livre manifestação de pensamento e direito à informação, todos previstos nos artigos 5.°, IV, IX, XIV e LIV, e 220, caput e §§ 1.°, 2.° e 6.°, ambos da Constituição Federal, de rigor que a pretensão de remoção integral de contas seja rechaçada pelo Poder Judiciário, até mesmo porque eventuais conteúdos impugnados pela Autora poderão ser removidos pelo Facebook Brasil de forma pontual, se houver ordem determinando tal providência, em atenção ao disposto no art. 19 do Marco Civil da Internet com a respectiva indicação das URLs do material considerado ilegal pelo Poder Judiciário , conforme será a seguir abordado.

III.B - AUSÊNCIA DE ANONIMATO NO SERVIÇO INSTAGRAM. NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL ESPECÍFICA PARA O FORNECIMENTO DE DADOS. ART. 10, §1° DA LEI 12. 965/14 E ART. 5°, INCISOS X E XII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

47. Ademais, a Autora pleiteia também a identificação dos dados pessoais dos usuários das contas pugnadas na demanda ou outras informações que possam conferir a identificação desses usuários.

48. Cumpre esclarecer ao D. Juízo que, por razões legais de privacidade e intimidade em razão ao sigilo constitucionalmente protegido, o Facebook Brasil está impedido de atualmente verificar a existência de dados, bem como revelar informações eventualmente disponíveis de seus usuários sem que exista ordem judicial específica que autorize a quebra de sigilo de dados.

49. Tal protocolo se dá em razão do caráter sigiloso das informações requeridas. Informações estas protegidas pela Constituição Federal em seu art. 5°, incisos X e XII, e pela Lei do Marco Civil da Internet, em seus arts. 7°, III, 10° §1° e 15 §3°. Sendo, portanto, necessária ordem judicial específica que autorize a exceção da violação a tais direitos e que permita a identificação de um usuário.

50. Neste sentido, o Art. 22, I, da Lei do Marco Civil da Internet, determina que a quebra de sigilo de dados apenas poderá ser deferida quando restar demonstrado o cometimento de ato ilícito pelo usuário. Referido dispositivo legal é claro ao deixar consignado que um dos requisitos para o pleito da quebra de sigilo de dados, seria a demonstração do cometimento de ato ilícito do usuário em específico, para que apenas assim se justifique o deferimento da medida excepcional.

Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.

Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

I - fundados indícios da ocorrência do ilícito;

II - justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

III - período ao qual se referem os registros. (destacou-se)

51. Ainda, esclarece-se também que o Marco Civil da Internet exige em seu já citado artigo 15 apenas a guarda dos dados de acesso, assim entendidos no artigo 5°, inciso VIII, como " o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço de IP" aos provedores de aplicação de internet - como é o caso do serviço Instagram - pelo período de 6 (seis) meses .

52. É importante ressaltar que o entendimento da jurisprudência do E. STJ ratifica o disposto na lei: de um lado, reafirma que os provedores de aplicações de internet devem apenas armazenar e fornecer IP e logs de acesso; de outro lado, rechaça constantemente quaisquer pedidos de condenação do Facebook Brasil à prestação de outros dados:

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVEDOR RESPONSÁVEL PELA HOSPEDAGEM DO BLOG. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL". (STJ - AREsp: (00)00000-0000 RS 2018/00000-00, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 04/04/2018 )

53. Deste modo, mediante ordem judicial específica com indicação de URL, que autorize a quebra de sigilo de dados, o Facebook Brasil poderá informar judicialmente as informações eventualmente disponíveis, considerando o prazo de 06 meses previstos no Marco Civil da Internet.

III.C - DO APLICATIVO WHATSAPP

III.D - DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DE USUÁRIOS DO APLICATIVO WHATSAPP.

54. Ainda que ultrapassada a preliminar de ilegitimidade passiva e não obstante a clara inviabilidade de cumprimento de qualquer obrigação relativa ao aplicativo WhatsApp, cumpre esclarecer que carece a Autora de interesse processual no que tange ao seu pedido de identificação de usuários do aplicativo WhatsApp , haja vista que, conforme será esclarecido, o pleito deve ser realizado perante a operadora de telefonia responsável pelo número telefônico em questão.

55. É certo que o interesse processual decorre da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, na hipótese, especialmente da primeira, que surge na medida em que o titular do direito lesado ou na iminência da lesão encontra dificuldade para exercê-lo, constata-se que esse não está presente no feito tal requisito.

56. Nesse sentido, o interesse processual - condição da ação prevista no artigo 17 do Código de Processo Civil - caracteriza-se pelo binômio necessidade e utilidade da providência jurisdicional pleiteada. Nas palavras de V ICENTE G RECO F ILHO , " Para verificar se o autor tem interesse processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita a providência jurisdicional pleiteada? " 16 .

57. Ocorre que não se revela presente, in casu , a necessidade da tutela jurisdicional objetivada quanto à pretensa identificação de usuário do WhatsApp, a configurar o interesse processual da Autora. Isso porque os dados por ele pretendidos (localização e ID do aparelho) não são requeridos ou armazenados pelo aplicativo WhatsApp, de modo que, como passa a esclarecer, tais informações devem ser solicitadas à própria operadora de telefonia.

58. Desta forma, é notório e público a qualquer usuário, que em cada conversa iniciada no aplicativo WhatsApp e todas as mensagens enviadas são acompanhadas pelo número de telefone celular do remetente (ou, alternativamente, pelo nome ou apelido que o destinatário relacionou ao referido número de telefone, na lista de contatos do seu próprio dispositivo). De modo que os dados pretendidos pela Autora apenas podem ser fornecidos pela própria operadora, pois o aplicativo não solicita tais informações no momento do cadastro do usuário .

59. Assim, quem recebe uma mensagem via WhatsApp sabe o número de telefone celular do remetente. E, para se chegar à identificação completa do respectivo usuário, nenhuma providência é necessária junto ao provedor do WhatsApp , mas sim perante a operadora de telefonia móvel responsável pela linha, que pode ser identificada por qualquer pessoa por meio de consulta a sites como o " https://qualoperadora.info/ ".

60. Certo é que, a identificação do remetente de uma mensagem enviada via WhatsApp pode - e deve - ser buscada pela parte interessada junto à operadora de telefonia móvel responsável pelas linhas, independentemente da adoção de qualquer providência pelo provedor do referido aplicativo - o que evidencia a ausência de necessidade da tutela jurisdicional pleiteada in casu 17 .

61. Nesse sentido, vale conferir os seguintes acórdãos proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em demandas análogas à presente:

"(...) APELAÇÃO CÍVEL. MARCO CIVIL DA INTERNET. FORNECIMENTO DE REGISTROS DE ACESSO. Recurso interposto pela autora em face de sentença de extinção, sem resolução de mérito, em relação a um dos pedidos, e de improcedência em relação aos demais. Falta de interesse processual em relação ao pedido de fornecimento de registros de acesso do aplicativo 'Whatsapp' corretamente reconhecida. Hipótese em que a autora já possui os números de telefone dos usuários da aplicação. Informação suficiente para identificação . Aplicativo, ademais, que não armazena registros de acesso. Pretensão de fornecimento de registros de acesso de perfil da plataforma 'Facebook' que também não prospera, ante o esgotamento do prazo de guarda dos dados, a teor do art. 15 do Marco Civil da Internet. Sentença preservada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

VOTO

(...)

Adiante, nada obstante os reclamos da autora, de fato não possui ela interesse processual quanto ao fornecimento de registros de acesso do grupo do aplicativo Whatsapp , do qual teriam partido as ofensas. Isso porque, de fato, já possui a autora acesso aos números de telefone dos integrantes do grupo, e com essas informações pode obter perante as operadoras os dados de identificação dos usuários .

É inviável e desnecessária a pretensão de obtenção de registros de acesso de usuários ao aplicativo, uma vez que este não arquiva os dados pessoais de seus usuários, mas apenas o número de celular. Para ter acesso a outras informações de determinado usuário, deve a interessada solicitar isso perante as operadoras de telefonia móvel . (...)" (TJ/SP - Apelação cível n° 1097576-11.2016.8.26.0100 - Rel. Des. Viviani Nicolau - j. 11.6.2019 - sem ênfase no original)

"(...) APELAÇÃO CÍVEL - Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais - Conteúdo divulgado pelo Facebook e Whatsapp - Sentença que condena os réus a fornecerem os dados do responsável pela divulgação do conteúdo e o Facebook a excluir o referido conteúdo (...) Falta de interesse processual, no entanto, reconhecida, quanto ao pedido de fornecimento de dados pelo Whatsapp - Autor que já tinha conhecimento do número de telefone do qual partiram as mensagens Identificação do usuário que deverá se dar por meio das empresas de telefonia (...)

VOTO

(...)

8. De outro lado, de rigor o reconhecimento da falta de interesse processual com relação ao pedido de fornecimento de dados do usuário do Whatsapp.

9. Isso porque, ao receber a mensagem por meio do aplicativo, o autor teve conhecimento do número do telefone da pessoa que enviou a mensagem, tanto assim que ele próprio descreveu o número no pedido da inicial.

10. Assim, o autor deverá acionar a empresa telefônica responsável pela linha, a fim de que esta forneça os dados do respectivo titular.

11. Como se sabe, ao se cadastrar no "Whatsapp", o usuário não fornece dados pessoais, ao passo que a companhia telefônica detém referidos dados. (...)

20. Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para extinguir, sem julgamento do mérito, o processo quanto ao pedido de fornecimento de dados, com relação ao corréu Whatsapp, e, de outro lado, para fazer constar na sentença que a obrigação de exclusão do conteúdo apontado na inicial, por parte do Facebook, fica condicionado ao fornecimento das respectivas URLs pelo autor, nos termos da fundamentação supra." (TJ/SP - Apelação cível n° 1006651- 57.2016.8.26.0297 - Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves - j. 31.7.2018 - sem ênfase no original)

"(...) Depreende-se dos autos que a agravante ajuizou "Ação de Obrigação de Dar Coisa Certa" objetivando, entre outros, o fornecimento de diversos dados que possibilitassem a identificação dos responsáveis por disseminar, através de redes sociais e aplicativos de mensagens, fotos de uma mulher nua atrelada a seu perfil pessoal .

(...)

Pretende a agravante que o réu seja obrigado a trazer aos autos ‘todo o histórico de mensagens recebidas e enviadas por meio do mensageiro Whatsapp entre os dias 01 de abril de 2015 e 15 de abril de 2015 cujo número do celular utilizado tenha sido (00)00000-0000’, além do ‘código binário de duas fotografias nuas, que circularam por meio de seu aplicativo Whatsapp sendo que um dos telefones que recebeu as fotografias foi (00)00000-0000’ (verbis, cfr. fls. 12), porém, seu pedido não se revela plausível, pois é sabido que, nos termos do artigo 15 da Lei n° 12.965/2014, o provedor de aplicações de internet deve manter os respectivos registros de acesso apenas pelo prazo de 6 (seis) meses, período já ultrapassado na hipótese dos autos.

Ainda que assim não fosse, considerando que a autora já dispõe do número da linha telefônica utilizada para supostamente disseminar as fotografias de cunho erótico, bem como já conhece o conteúdo das mensagens, não se mostra razoável a pretendida exibição, ao menos nesta fase processual, notadamente porque a autora já possui os elementos necessários à identificação do responsável pelo ato ilícito . (...)" (TJ/SP - Agravo de instrumento n° 2108924- 18.2016.8.26.0000 - Rel. Des. José Aparício Coelho Prado Neto - j. 20.9.2016 - sem ênfase no original)

62. Inequívoca, por conseguinte, a carência da presente ação pela falta de interesse processual da Autora quanto à identificação de usuários do WhatsApp, haja vista que de posse do número telefônico que pretende a obtenção de dados, deve pleiteá-los perante à operadora de telefonia e não o aplicativo WhatsApp, devendo ser julgado extinto o processo quanto a este aspecto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

IV - DA PRETENSA IMPUTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO INVIÁVEL NO QUE TANGE AO BLOQUEIO E FORNECIMENTO DE DADOS DE CONTAS WHATSAPP

63. Por oportuno, necessário esclarecer que, em relação ao Facebook Brasil, a pretensão autoral exposta nesta demanda já nasceu fadada ao insucesso, por não ter qualquer ingerência sobre o aplicativo WhatsApp.

64. Excelência, o Facebook Brasil não pretende se esquivar de determinações judiciais. Contudo, apenas a empresa WhatsApp LLC 18 é legitimada a adotar quaisquer providências relativas ao aplicativo WhatsApp. Veja-se:

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65. Nesta espreita, tem-se que o cumprimento de obrigação inviável constitui princípio fundamental do Direito, incorporado à tradição ocidental desde os romanos, que se traduz no brocardo impossibilium nulla obligatio est (C ELSO , D. 50, 17, 185). Significa dizer que a ninguém deve ser imposta obrigação cujo cumprimento não se mostra inviável .

66. No direito processual, esse princípio encontra amparo no artigo 499 do Código de Processo Civil, que prevê a conversão da obrigação em perdas e danos quando se mostrar impossível o seu cumprimento. Confira-se:

"Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente." (sem ênfase no original)

67. A inviabilidade a que se refere o dispositivo legal em questão pode ser fática ou jurídica. Conforme assentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o §1° do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, cujo texto é idêntico ao do artigo 499 do atual diploma processual, " por ‘obrigação impossível’ deve-se entender também aquela que se mostrar ilegal e/ou desarrazoada " 19 .

68. Como dito, por absoluta consequência da ausência de relação entre o Facebook Brasil e o aplicativo WhatsApp, vez que, repita-se, quaisquer providências que lhe sejam ordenadas em relação ao aplicativo WhatsApp devem ser sempre tomadas via WhatsApp LLC, resta claro que eventual determinação para que o Facebook Brasil interfira em uma funcionalidade do aplicativo, é inviável , seja no aspecto fático quanto no aspecto jurídico.

69. Do ponto de vista fático porque, como já explanado, como o Facebook Brasil não é proprietário, provedor do WhatsApp, não tem quaisquer condições de interferir no funcionamento do referido aplicativo, inclusive no que tange ao bloqueio de contas e fornecimento de dados, como pretende a Autora. Repita-se, Excelência, o Facebook Brasil não pretende se esvair de suas obrigações, mas simplesmente não tem possibilidade de interferência em serviço que é prestado por outra empresa.

70. Sob a ótica jurídica, eventual obrigação imposta ao Facebook Brasil relativa ao aplicativo objeto dos autos, o qual, repita-se, pertence e é provido pela empresa WhatsApp LLC, é impossível porque inexiste no ordenamento jurídico brasileiro norma passível de afastar a plenitude da distinção entre as obrigações e responsabilidades das pessoas jurídicas em questão , ressalvando as exceções específicas expressas já mencionadas, como na legislação trabalhista e previdenciária.

71. Na verdade, o diploma legal que trata da matéria versada nos autos, a Lei 12.965/14, conhecida como "Marco Civil da Internet", dispõe, tanto em seu artigo 3°, inciso VI, como no artigo 19, que é o provedor de aplicações de internet quem responde, exclusivamente, pelo serviço que presta, esteja ou não estabelecido ou representado no território brasileiro 20 .

72. É evidente, portanto, a inexistência da probabilidade do direito alegado pela Autora que justifique a procedência do pedido, uma vez que existe a inviabilidade de cumprimento, pelo Facebook Brasil, de qualquer obrigação relativa ao WhatsApp, aplicativo operado por outra empresa, pelos argumentos já expostos, devendo este feito, repita-se, ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

V - CONCLUSÃO E PEDIDOS.

73. Ante o exposto, requer que seja a demanda extinta, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

74. Caso assim não entenda Vossa Excelência, o que se admite apenas para fins de argumentação, o Facebook Brasil requer, no mérito, seja julgada totalmente improcedente a demanda, ao menos em relação a si.

75. Protesta-se pela produção de todo meio de prova admitido em direito, com destaque para juntada de documentos, nos termos do artigo 369 do Código de Processo Civil.

76. Por derradeiro, requer a juntada dos inclusos documentos de representação, bem como sejam todas as intimações direcionadas exclusivamente em nome de seu patrono, Nome (00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do §5°, do artigo 272 do Código de Processo Civil.

Termos em que

Pede deferimento.

De São Paulo para Cotia, 12 de abril de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF