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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0591

Defesa Prévia - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Auto de Prisão em Flagrante - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DRACENA/SP

Processo-crime

0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do R.G. nº 58.447.692 SSP/SP e do CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado à EndereçoCEP 00000-000, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu Advogado que a esta subscreve e digitalmente assina, denunciado (fls. 01/03) como incurso no Art. 33, caput , da Lei nº 11.343/2.006 ( Lei de Drogas), nos termos do Art. 55, da Lei nº 11.343/2.006 ( Lei de Drogas), apresentar, em tempo hábil, DEFESA PRÉVIA , conforme adiante segue:

É dos autos, mais precisamente dos termos da denúncia ministerial (fls. 01/03), em suma, que na data de 05 de março de 2022, por volta das 20h40min, na residência localizada na Endereço, Jardim Brasilândia, nesta cidade e comarca de Dracena/SP, o Denunciado teria guardado e mantido em depósito, com intuito de venda a outrem, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma unidade da droga Erythroxylum coca L , vulgarmente conhecida como cocaína, em sua forma solidificada, crack (com peso aproximado de 22,78 gramas), além de 63 porções de cannabis sativa L , vulgarmente conhecida como maconha (que totalizaram 167,52g de massa líquida), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 18/19 e laudos de exames de constatação provisória de fls. 26/29.

No entanto, tal acusação, sob a óptica da defesa, não pode prosperar, senão vejamos:

- DA NULIDADE DO FLAGRANTE / INVASÃO DOMICILIAR / TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Compulsando detidamente os autos, denotar-se-á que na ocasião dos fatos (prisão em flagrante), o Denunciado foi preso depois de ser abordado por Policiais Militares em uma praça próxima à sua residência (Rua Érico Veríssimo nº 333, Jardim Brasilândia , na cidade e comarca de Dracena/SP) e nada de ilícito ter sido encontrado consigo. Porém, segundo relato dos milicianos, Nometeria assumido seu envolvimento no tráfico e "levado", espontaneamente os tais policiais até sua residência, onde teria sido encontrado em seu interior o importe de R$ 00.000,00, de forma não especificada em qualquer documento dos autos (espécie, notas, cheques, etc), e ainda 22,78g de cocaína e 167,52g de maconha.

Veja, Excelência, que o presente caso traz à baila uma antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após abordar a pessoa na Endereçofaz com que a mesma os "levem" até sua moradia, onde tais policiais ingressam no interior da residência, sem autorização judicial, e logram encontrar e apreender dinheiro e drogas, o que, in tese , configuraria a suposta prática do crime ora denunciado, cujo caráter permanente do delito autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Importante lembrar que em Sessão Plenária do C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral previamente reconhecida, ficou assentado que "(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadasa posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados (...)" - Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010. (grifos nossos)

Assim, o STF, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do CPP -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Pois bem.

Em que pese a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente - de que é exemplo o tráfico de drogas -, o I. Ministro do STJ, Dr. Rogério Schietti Cruz, no julgamento do REsp nº 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), aperfeiçoou, dentro dos limites constitucionais, para que se pudesse perquirir em qual medida seria tolerável a entrada forçada em domicílio, tendo a C. 6a Turma do STJ entendido naquela oportunidade decidido, à unanimidade, que não se haveria de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justificasse a medida, pois, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente, eis que a ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, poderia acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

No aludido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário que tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g ., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não necessariamente a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente uma arma de fogo, ou ainda nos comentários vagos de populares de que o mesmo estaria se dedicando à traficância de drogas.

No caso em questão temos, segundo o depoimento do policial condutor da ocorrência, que os fatos teriam transcorridos da seguinte forma (fls. 05):

"Que exercia suas funções em patrulhamento ostensivo VTR I 25019 da Força Tática quando abordaram o indivíduo identificado como Elton Alexandro Siqueira da Silva o qual já é conhecido no meio do tráfico, que em revista pessoal nada ilícito fora encontrado, no entanto questionando Elton sobre o tráfico na região o mesmo acabou assumindo o envolvimento no tráfico e que armazenava entorpecentes em uma casa que havia alugado, sendo assim autorizou a entrada no local onde foi encontrado 63 invólucros plástico contendo substancia com aparência de maconha e uma pedra de crack, no interior da residência também foi encontrado o montante de R$ 1.809,00 (hum mil oitocentos e nove reais) as substancias entorpecentes juntamente com o dinheiro, junto a pedra de crack fora localizado também um prato, uma faca e uma gilete os quais provavelmente são apetrechos utilizados para manipular os entorpecentes e acondiciona-los, todos os objetos foram apreendidas e apresentados juntamente com Elton neste plantão policial." (grifos nossos)

Veja que, ao contrário do que concluíram o D. Juiz plantonista (que converteu o flagrante em preventiva) e Vossa Excelência (que corroborou os termos das prisões decretadas), entendemos, humildemente, que foi ilícito o ingresso dos policiais no domicílio do ora Acusado.

O interrogatório do Denunciado, às fls. 07/08, dos autos, está totalmente desprovido de assinatura do mesmo e de quem quer que seja (Delegado de Polícia, Escrivão, etc) e, em conversa com o mesmo, ainda na prisão, mostrando-lhe os termos do referido documento, o Acusado negou veementemente que teria prestado tais informações naquela ocasião, relatando (pra este Advogado subscritor) que após ser abordado e nada de ilícito ter sido consigo encontrado, os policiais, que na busca pessoal haviam encontrado apenas as chaves de sua casa em um dos bolsos de sua bermuda, literalmente o forçaram a levá-los até sua residência e, sem qualquer autorização do Denunciado, adentraram ("quebraram", como se diz no jargão policial) ao imóvel.

Aliás, tal interrogatório foi prestado pelo Acusado antes mesmo de se expedir ofício à Defensoria Pública Estadual para acompanhamento do ato, deixando ainda a dúvida se os policiais teriam permitido o Acusado fazer contato com seus familiares e com advogado.

Após tais considerações, e voltando para a discussão acima iniciada, temos que em relação ao consentimento do morador, é importante lembrar que no julgamento do HC nº 00.000 OAB/UF(Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), ocorrido em 02/03/2021, a I. 6a Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais, decidindo a aludida Turma que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

Confira-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:

1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se,

sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.

Depois de tal julgamento, o STJ alinhou sua jurisprudência nesse sentido. Vejamos:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Constituição Federal, no art. , inciso XI, estabelece que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’. 3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel. Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha).

6. Como destacado no acórdão paradigma, ‘Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador.’

7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.

9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: ‘1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.’

14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP nº 132/2.00000-00-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré." (grifos nossos) - STJ, Quinta Turma, HC nº 616.584/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 30.03.2021, DJe 6/4/2021

Assim, não há, no caso em questão, comprovação alguma, nos moldes delimitados acima, do consentimento do Acusado para o ingresso em domicílio, nem da existência da referida confissão informal.

Com efeito, e data maxima venia , soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o Acusado, após ser abordado na rua (praça perto de sua casa) e nada de ilícito ter sido consigo encontrado, teria confessado ser traficante e levado, espontaneamente, os policiais até sua residência e franqueado o ingresso (inclusive abrindo a porta a eles) dos mesmos. Novamente, com todo respeito, mas um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos - quantidade de policiais, armados etc. -, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.

Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.

Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido ( in dubio libertas ). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

Todavia, nota-se que não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo, sendo necessário, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas - pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas -, são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.

Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado, porém, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais, sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.

Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.

A situação tratada neste e em inúmeros outros processos da espécie reportam-se à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da Republica.

Dessa forma, não se olvida que a apreensão das drogas e valores acima mencionados, após uma situação de flagrante que decorreu de ingresso ilícito na moradia do Acusado, em violação à norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes, nos remetendo, assim, à essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ( fruits of the poisonous tree doctrine ), consagrada no art. , LVI, da nossa Constituição Federal, devendo ser repudiadas todas as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original, eis que inadmissíveis, já que nítido o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes, não se podendo, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima.

Dessa forma, de rigor o não recebimento da denúncia e a consequente absolvição do Denunciado, tudo por ser medida de Justiça e Direito.

Todavia e, para o caso de não acolhimento do pedido acima, o que não se acredita, porém, por amor à argumentação e alternativamente, ainda assim temos que melhor sorte não assiste à Acusação, senão vejamos.

- DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS

Conforme sobredito, tais disposições, a partir de agora, somente terão utilidade para o remoto caso de Vossa Excelência entender pelo recebimento da denúncia, o que não se acredita e eventual futura condenação do Acusado pelo crime do qual o acusam nestes autos.

Assim, analisando os autos, temos que na primeira fase de aplicação da pena, esta deverá permanecer em seu patamar mínimo, eis que o Acusado não é dedicado à prática de crimes (ver F.A. de fls. 38/41), estando, nestes autos, na condição de Réu primário (propriamente dito) e de excelentes antecedentes criminais (nunca teve nada em seu desfavor).

Outrossim, pelos documentos dos autos Vossa Excelência, em seu elevado saber jurídico, senso de justiça e experiências com o julgamento de casos desta espécie, pode facilmente traçar o perfil psicológico do Acusado, o que bem demonstra que sua personalidade é, tão somente a de um usuário de drogas, e não de um criminoso ou de pessoa tendenciosa ao crime.

Dessa forma, repise-se, na primeira fase de aplicação de pena, deverá esta permanecer em seu patamar mínimo.

Em sede de segunda fase de aplicação de pena, onde se sopesam as circunstâncias agravantes e atenuantes, denota-se que o Réu possuía 19 (dezenove) anos de idade na data do suposto delito, o que, a seu favor atenua-lhe a pena, nos termos do Código Penal.

Por fim, na terceira fase de aplicação de pena, indubitável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2.006), in verbis :

"§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços , vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário , de bons antecedentes , não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa . (Redação de acordo com o que determina a Resolução nº 5, de 2012, do STF)" (grifo nosso)

Em primeiro lugar, inconteste estarmos diante de uma causa de diminuição de pena, devendo a mesma incidir na terceira fase de aplicação de pena e, ainda, autoriza Vossa Excelência a diminuir a pena para patamar abaixo do mínimo legal.

Em segundo lugar, preenche o Acusado todos os requisitos exigidos pelo aludido dispositivo.

O delito do qual está sendo acusado encontra-se previsto no caput do Art. 33, da Lei de Drogas.

Conforme já se salientado e demonstrado, o Réu é primário e de excelentes antecedentes criminais (nada contra si), bem como não se dedica às atividades criminosas e nem mesmo integra organização criminosa.

Por fim, entendemos ainda ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, conforme entendimento externado pelo Pleno do E. Supremo Tribunal Federal, no HC 00.000 OAB/UF, em julgamento modificativo de jurisprudência (chamado de leading case ), o qual, com toda certeza integra o conhecimento de Vossa Excelência, in verbis :

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Note Excelência, que pelo julgamento do HC acima pelo STF, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no § 4º, do Art. 33, da Lei de Drogas, conforme se denota da transcrição do aludido dispositivo, acima.

Tal medida, sem afastar a natureza hedionda do crime e as consequências da sua prática previstas na Carta Magna, permitirá ao Juiz aplicar uma adequada individualização da pena (princípio esse explícito: art. , XLVI, da CF), pois, possibilitará a distinção do traficante ocasional, que não pode ser punido com o rigor normalmente adotado em relação ao traficante profissional, rigor esse, aliás, previsto na própria Lei de Drogas.

Dessa forma, diante de todo o exposto, caso Vossa Excelência entenda pelo recebimento da denúncia e, posteriormente pela condenação do ora Acusado, de rigor a observância às ponderações acima, por ser medida de Justiça e Direito.

- DO PEDIDO

Diante de todo o acima exposto, REQUER-SE a Vossa Excelência o não recebimento da denúncia de fls. 01/02 , pelos motivos de fato e de Direito acima expendidos, tudo por ser medida de Justiça e Direito.

Todavia, não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, e tendo em vista a característica da inquisitoriedade do Inquérito policial, a redação do Art. 155, caput , do CPP 1 , bem como o disposto no Art. 55, § 1º, da Lei de Drogas 2 (nº 11.343/2.006), a defesa resguarda-se no seu direito de apenas aprofundar seus argumentos referentes ao mérito deste processo no momento oportuno, qual seja, o constante no Art. 57, da Lei nº 11.343/2.006 ( Lei de Drogas) 3 , caso necessário, ocasião em que o processo contará com a presença de provas produzidas sob o crivo do contraditório.

No mais, protesta-se, desde já pela produção de todas as provas em Direito admitidas, em especial a prova testemunhal , determinando-se a

1 "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação , ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas." (grifo nosso)

2 "Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia,

por escrito, no prazo de 10 (dez) dias .

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas." (grifo nosso)

3 "Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento , após o interrogatório do acusado e a inquirição das intimação das testemunhas abaixo arroladas, a comparecerem na audiência a ser

designada por Vossa Excelência.

Dracena/SP, 18 de março de 2.022.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

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