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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.01.0060

Petição - Ação Despedida / Dispensa Imotivada

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Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho da MM. 60a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro - RJ

Ref.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

LIQ CORP S.A., por sua advogada abaixo firmada, nos autos da execução que lhe move Nome, oferecer o presente AGRAVO DE PETIÇÃO , para uma das Turmas do Tribunal Regional do Trabalho da 01a Região, pelos motivos expostos nas inclusas razões.

No mais, requer a juntada dos inclusos documentos, declarando a autenticidade destes, na forma do artigo 830, da CLT.

Requer, por conseguinte, que, depois de cumpridas as formalidades legais, sejam os autos remetidos à instância ad quem , para os fins de direito.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2021.

Nome

Adv. 00.000 OAB/UF

RIO DE JANEIRO RIO DE JANEIRO MACAÉ

Endereço

Centro | Rio de Janeiro Centro | Rio de Janeiro Centro | Macaé - RJ

CEP: 00000-000CEP: 00000-000CEP: 00000-000

Tel.: (00)00000-0000Tel.: + (00)00000-0000Tel.: (00)00000-0000

Fax: (00)00000-0000Fax: + (00)00000-0000Fax: (00)00000-0000

EGRÉGIA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 01a REGIÃO

Pela Agravante:

LIQ CORP S.A.

DA TEMPESTIVIDADE

A agravante ressalta a tempestividade do presente agravo de petição, uma vez que a publicação se deu em 05.02.2021 (sexta-feira), dessa forma, o prazo teve início no dia 08.02.2021 (segunda-feira) e terá como fim o dia 22.02.2022 (segunda-feira), nos termos do art. 775 da CLT, tendo em vista que os prazos encontravam-se suspensos durante o carnaval (Atos 77/2020 e 78/2020 do TRT1), nos dias 15.02.2021 a 17.02.2021, nos termos do calendário do TRT da 1a Região.

Tempestivo, portanto, o presente agravo.

DA GARANTIA DO JUÍZO

Ressalta-se que o valor da execução encontra-se plenamente garantido, conforme sentença dos embargos à execução.

DO MÉRITO

DA ILEGALIDADE DOS VALORES SOBRE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ORIUNDO DA TERCEIRIZAÇÃO

Não podem prosperar os valores homologados no que tange as verbas oriundas do reconhecimento de vínculo em decorrência da terceirização considerada ilícita.

No caso em epígrafe, as verbas deferidas decorrem do vínculo estabelecido com a segunda reclamada, fruto da suposta terceirização ilícita, uma vez que a presente lide transitou em julgado em 14/10/2019, portanto, em observância aos critérios adotados para considerar a manifestação improcedente, os autos foram conclusos após 30/08/2018, decisão do STF quanto a licitude da terceirização .

Ocorre que, com o recente entendimento do STF sobre a matéria, nada é devido ao embargado, conforme será demonstrado.

O Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário nº. 713.211, reautuado como RE 958.252, em conjunto com a ADPF n. 324, concluiu que a terceirização - em todas as atividades - sempre teve natureza lícita e, de forma consectária, não poderia a Justiça do Trabalho limitá-las às atividades-meio, uma vez que se trata de percalço subjetivo, sem parâmetro constitucional ou tampouco infraconstitucional que referendasse tal posição jurisprudencial de amplo espectro histórico.

De acordo com decisão do STF do Recurso Extraordinário com Agravo 00.000 OAB/UFpublicada em 06/03/2019 no Diário Oficial http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE791932.pdf, tornou-se improcedente a recusa da aplicação do Artigo 94, II, da Lei 9.472/97 que autoriza a terceirização. Segue abaixo o trecho do Acórdão e da Lei sucessivamente:

"(...)

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 739 da repercussão geral, conheceu do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que a ele negavam provimento. Acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Nome. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC", vencida a Ministra Rosa Weber. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11.10.2018. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Nome, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e A lexandre de Moraes.Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Luciano Mariz Maia...."

"...II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados...."

Portanto, em razão da matéria suscitada ser superveniente e de grande relevância, como ainda por se tratar de matéria com repercussão geral, também pelo fato do trânsito em julgado ter ocorrido apenas em 14.10.2019 , ou seja, meses após a de cisão do STF, há de ser declarada e reconhecida a nulidade das decisões que declararam a ilicitude da terceirização.

DA DECADÊNCIA DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO EXECUTADO

As contribuições previdenciárias, não obstante, executadas na Justiça do Trabalho, carregam a natureza jurídica de tributo. A transferência parcial da competência de execução desses tributos para a Justiça do Trabalho não alterou a sua natureza jurídica.

O artigo 156 do Código Tributário Nacional - CTN enuncia que a decadência extingue o crédito tributário. Os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 atribuíam prazo de 10 anos, contados do exercício fiscal seguinte ao do fato imponível, para a autoridade fiscal constituir o crédito previdenciário, decaindo o direito após esse prazo.

O plenário do STF, após inúmeros julgamentos individuais, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, atribuindo aos artigos 150 e 173 do CTN a missão de regulamentar a decadência das contribuições previdenciária. Esse julgamento resultou na Súmula Vinculante n. 08:

"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário."

Os artigos 150 e 173 do CTN conferem prazo de 5 anos, contados do exercício fiscal seguinte ao do fato imponível, para a autoridade fiscal constituir o crédito previdenciário, decaindo o direito após esse prazo.

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Endereçohomologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Art. 173. O direito de a Endereçoapós 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Com a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, portanto, o prazo decadencial das contribuições previdenciárias foi reduzido de 10 para 5 anos. Essa redução não é apenas prospectiva; atinge, também, o passado.

A Medida Provisória n. 449/08, convertida na Lei n. 11.941/09 inseriu novo parágrafo no artigo 43 da Lei n. 8.212/91, interpretando o fato gerador das contribuições previdenciárias executadas na Justiça do Trabalho. O enunciado, de forma clara e precisa, atribuiu à prestação do serviço essa condição, afastando a possibilidade de compreender o efetivo pagamento da remuneração como fato incidente:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço."

Esse enunciado já foi testado no STF, que confirmou o fato gerador da contribuição previdenciária arrecada pela Justiça do Trabalho na prestação do serviço, e não no efetivo pagamento da remuneração ao Reclamante:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. REMUNERAÇÃO. DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO TEMPORAL: REGIME DE COMPETÊNCIA OU REGIME DE CAIXA. 1. Falta ao acórdão recorrido o debate acerca das questões específicas invocadas nas razões de recurso extraordinário. 2. Aplica-se à tributação

da pessoa jurídica, para as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, calculadas com base na remuneração, o regime de competência. Assim, o tributo incide no momento em que surge a obrigação legal de pagamento, independentemente se este irá ocorrer em oportunidade posterior. Agravo regimental ao qual se nega provimento."

Sendo assim, o prazo para constituir o crédito previdenciário inicia-se, na forma do inciso I do artigo 173 do CTN, no primeiro dia do exercício fiscal seguinte ao da prestação do serviço, encerrando-se após 5 anos dessa data.

O Tribunal Superior do Trabalho - TST, sobretudo após a Súmula Vinculante n. 08 do STF, que reduziu o prazo da decadência das contribuições previdenciárias de 10 para 5 anos, de forma reiterada e pacífica, vem reconhecendo a inexequibilidade dos créditos previdenciários decorrentes de prestações laborais ocorridas há mais de 5 anos:

RECURSO DE REVISTA DO INSS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. PRAZO. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. TERMO INICIAL. NÃO- CONHECIMENTO. O prazo decadencial para a constituição do crédito previdenciário é aquele de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional, uma vez que se configura como norma geral de legislação tributária, reservada à lei complementar (artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal) o lapso temporal concernente à prescrição e à decadência. Essa é a exegese do teor da Súmula Vinculante n.º 8 do excelso Supremo Tribunal Federal ao

dispor ser inconstitucional os artigos 45 e 46 da Lei n.º 8.213/91 referentes a decadência e prescrição da contribuição social. Uma vez se tratar a sentença de reconhecimento de vínculo empregatício de uma decisão de natureza meramente declaratória, sem cunho constitutivo ou condenatório, não se pode cogitá-la como fato gerador das contribuições previdenciárias relativas aos salários advindos do contrato de emprego, que dever ser considerado como sendo o momento em que estes foram pagos e houve a materialização da hipótese de incidência ao crédito, a partir de quando surgiu a obrigação previdenciária e se iniciou o prazo para o INSS apurar, constituir e cobrar o crédito previdenciário (artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional). Não há violação dos artigos 173, inciso I, e 150, § 4º, parte final, ambos do Código Tributário Nacional. Recurso de revista não conhecido.

(TST PROCESSO Nº TST-RR-156/2004-022-24-00.9)

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM JUÍZO. DECADÊNCIA. PRAZO APLICÁVEL. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 DO STF. TERMO INICIAL. A teor da Súmula Vinculante nº 08 da Suprema Corte, "são inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Decisão regional em conformidade com a jurisprudência atual e reiterada deste Tribunal, no sentido de que aplicável à constituição do crédito previdenciário o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 173 do CTN e de que

o termo inicial do lapso decadencial coincide com o primeiro dia do exercício seguinte ao que deveria ter sido feito o lançamento. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não-conhecido.

(TST - PROC. Nº TST-RR-344/2003-051-24-00.1)

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM JUÍZO. DECADÊNCIA. PRAZO APLICÁVEL. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 DO STF. TERMO INICIAL. A teor da Súmula Vinculante nº 08 da Suprema Corte, "são inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Decisão regional em conformidade com a jurisprudência atual e reiterada deste Tribunal, no sentido de que aplicável à constituição do crédito previdenciário o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 173 do CTN e de que o termo inicial do lapso decadencial coincide com o primeiro dia do exercício seguinte ao que deveria ter sido feito o lançamento. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST.Recurso de revista não-conhecido.(TST-RR- 384/2003-051-24-00.3)

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM JUÍZO. DECADÊNCIA. PRAZO APLICÁVEL. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 DO STF. TERMO INICIAL. A teor da Súmula Vinculante nº 08 da Suprema Corte, "são inconstitucionais o parágrafo único do

artigo do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Decisão regional em conformidade com a jurisprudência atual e reiterada deste Tribunal, no sentido de que aplicável à constituição do crédito previdenciário o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 173 do CTN e de que o termo inicial do lapso decadencial coincide com o primeiro dia do exercício seguinte ao que deveria ter sido feito o lançamento. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não-conhecido. (TST-RR- 1454/2003-021-24-00.9 C/J PROC. Nº TST-AIRR-1454/2003- 021-24-40.3)

Assim, conforme determina o art. 156 do CTN, deve ser reconhecida a decadência do crédito previdenciário decorrente das remunerações devidas no período apurado na presente ação. Ante esse reconhecimento, imprescindível a extinção desta execução no que a eles se refere, determinando-se o recálculo do montante devido.

Isto posto, espera a parte reclamada o acolhimento integral das presentes razões, por estar de acordo com as decisões prolatadas.

DA DESONERAÇÃO

Os cálculos previdenciários não observaram que a Reclamada possui a folha de pagamento desonerada.

A desoneração da folha foi autorizada de acordo com os artigos , e da Lei 12.546/11 que assim dispõem:

"DA DESONERAÇÃO DE FOLHA DE PAGAMENTO - SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO"

PREVIDENCIÁRIO SOBRE A RECEITA BRUTA - artigos , e da Lei nº 12.546/11.

Aqui, verifica-se que, os cálculos encontram-se majorados no que tange ao valor devido a título de contribuição previdenciária, cota empregadora.

Isto porque, de acordo com a Lei 12.546/11, foi inaugurado o projeto do Governo Federal de desoneração da tributação sobre a folha de pagamento, passando a ser essa substituída pela contribuição sobre a receita bruta.

A referida lei trata, entre outras providências, da desoneração da folha de pagamento para determinadas atividades econômicas, ou que fabricarem certos tipos de produtos industriais.

Entre as novas determinações, destacaram-se, ainda que:

a) as contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita bruta, das empresas abrangidas pela medida, têm caráter impositivo;

b) as empresas que se dedicam exclusivamente às atividades desoneradas, nos meses em que não auferirem receita, não recolherão as contribuições previdenciárias de 20% sobre a folha de pagamento;

Nesse contexto, com o objetivo de suprimir eventuais dúvidas, a Receita Federal publicou as Soluções de Consulta n.º 160 e 161, sendo que a de nº.161, versa especificamente sobre a regra de incidência no pagamento de condenação trabalhista.

Assim, a partir dessa orientação, fixou-se que:

a) Se a prestação de serviço, a que se refere a condenação trabalhista ocorrer em período anterior a vigência contributiva substituta, o valor do pagamento será tributado pela contribuição previdenciária sobre a remuneração, nos termos do artigo 22 da Lei nº 8.212/91;

b) Por outro lado, se a prestação laboral, ocorrer em período em que já vigente a regra de contribuição substitutiva, não haverá a tributação sobre a remuneração, apenas da parte patronal, já que a base de cálculo passou a ser a receita bruta.

Ora, considerando que compete a autoridade administrativa constituir o crédito tributário, verificando-se o fato gerador, determinar a matéria tributável, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional o qual é regido pela lei vigente na mesma época do Fato Gerador, nos termos do artigo 144 do mesmo código.

E, sabedor de que nas ações judiciais, em virtude da regra do caput do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, o lançamento ex ofício (incisos I e II artigo 149 CTN) da contribuição previdenciária é feito pela sentença judicial, quando condena o empregador ao pagamento de parcelas de natureza jurídica salarial ou homologa termo de acordo.

E, sobretudo, de que o fator gerador das contribuições sociais decorrentes da sentença, nesta Justiça Especializada é o pagamento do salário-de-contribuição, e que somente a partir daí, é que caberá o recolhimento de qualquer pagamento pertinente desta verba de natureza tributária.

Logo, não há em falar em qualquer cobrança de contribuição previdenciária, parte patronal, pelo fato de que no presente momento, posto que a lei, atualmente em vigor, modificou a forma de tributação, a qual passou desde abril/2012, a ser recolhida com base no faturamento.

Ademais, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em "atraso". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Para que não pairem quaisquer dúvidas quanto ao enquadramento econômico de que está submetida esta empresa, passa-se a demonstrar abaixo, o código com a descrição seguido da classificação de sua atividade empresarial, bem como o comprovante de recolhimento sobre a receita bruta - código 2985/1:

Esclarecida a questão quanto à base de cálculo de contribuição previdência, e, sabedor de que a empresa reclamada é ligada ao ramo de Tratamento de Dados, a qual está introduzida na nova forma de contribuição substitutiva, a partir da receita bruta de serviços, requer que este MM Juízo, e, sabedor ainda que o fator gerador das contribuições sociais decorrentes da sentença é o pagamento do salário-de- contribuição, que, no presente caso, ocorrerá com o pagamento do crédito do reclamante, sendo que somente caberá a incidência de juros e multa a partir deste prazo legal.

Dessa forma, requer seja determinada a exclusão da cobrança do INSS da parte patronal, sobre os títulos deferidos na presente lide, posto que não condizente com a legislação atual aplicável à espécie. Restando, tão somente a exclusão de tal parcela no título executivo em questão.

CONCLUSÃO

Nessas condições, espera e requer o agravante que seja acolhido e provido o presente Agravo de Petição para que na forma da fundamentação acima, seja respeitada a norma legal, a fim de que seja feita JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2021.

Nome

Adv. 00.000 OAB/UF