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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.4.01.3200

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Rivoli Veiculos contra Fazenda Nacional

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO AMAZONAS.

RIVOLI VEICULOS LTDA (Doc. 01) , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 00.000.000/0000-00 (Doc. 02), estabelecida na Endereçobairro de São Geraldo, Manaus/AM, através de seu advogado infra-assinado, constituído consoante instrumento de mandato incluso (Doc. 03), com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, local onde receberá intimações e demais comunicações de cunho processual, vem, com amparo no art. º, LXIX, da Constituição Federal l, impetrar AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar , contra o Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Manaus, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, fazendo-o de acordo com os fatos e fundamentos expendidos em sucessivo:

- DOS FATOS

A Impetrante é uma empresa concessionária de veículos que tem por objeto social o comércio de veículos novos e usados, além de peças de reposição, estando as operações mercantis com veículos e peças de reposição sujeitas a tributação pela COFINS e PIS pelo regime monofásico, onde o pagamento da COFINS e PIS é concentrado nos fabricantes, com saída das mercadorias da concessionária tributada pela alíquota de 0% (zero) de acordo com os artigos e , § 2º da Lei nº 10.485/02, que regem:

"Art. As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente.

...................................................................................................... Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS às alíquotas de:

...................................................................................................... § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata:

I - o caput deste artigo; e

II - o caput do art. 1º desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001."

Acontece que, com o advento da Lei 10.833/03, mais precisamente no seu art. , inciso I e Lei 10.637/02, em seu art. , inciso I, o Governo Federal dispôs que apenas as receitas de exportação de mercadoria para o exterior não estariam sujeitas à COFINS e nem ao PIS, silenciando-se, no entanto, quanto as vendas de produtos e mercadorias estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM.

Para atender o disposto no Decreto-lei 288/67, expressamente recepcionado pelo art. 40 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, o Governo Federal, editou a Lei 10.996/2004, reduzindo as alíquotas da COFINS e do PIS sobre as receitas de venda de mercadorias e produtos para vendas à empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus a 0% (zero), o que fez com que a Impetrante adquirisse veículos novos e peças sem ter que desembolsar qualquer valor a título de PIS e COFINS.

No entanto, com a publicação da Lei 11.196/2005, o Governo Federal no intuito de anular o benefício fiscal da alíquota zero (0) sobre as receitas com venda de produtos e mercadorias de empresas localizadas na Zona Franca de Manaus - ZFM, passou a tributar, através de substituição tributária para frente, as vendas feitas por essas empresas, conforme demonstram as Notas Fiscais anexas (Docs. 04 a 15) transferindo assim, toda a carga tributária da COFINS e do PIS S, incidentes sobre a cadeia de produção de veículos novos e peças, para as empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM, desconsiderando toda a legislação vigente que concedeu os incentivos fiscais previstos na Constituição Federal l de 1988 às empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus.

Em assim sendo, só resta à Impetrante ajuizar o presente Mandado de Segurança, com vista a prestação jurisdicional que declare a inconstitucionalidade da incidência da COFINS e do PIS por ela suportado nos termos da lei 11.196/2005, determinando que a Autoridade se abstenha de efetivar cobrança nesse sentido e, declarar a possibilidade de, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, proceder à compensação dos valores pagos em excesso ao longo dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ.

Estes são os fatos.

- DO DIREITO

- DAS VENDAS EFETUADAS POR EMPRESAS LOCALIZADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS E SUA EQUIPARAÇÃO A EXPORTAÇÃO - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em 28.02.1967, foi editado o Decreto-lei 288/67 que veio regular a Zona Franca de Manaus - ZFM.

Como é cediço, o Governo Federal criou a Zona Franca de Manaus - ZFM, como sendo uma área de livre comércio de importação e exportação e de incentivos fiscais, estabelecida com a finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e de grande distância, a que se encontram, os centros consumidores de seus produtos (art. 1º).

Nestas condições, com vistas a incentivar as vendas para a Zona Franca de Manaus-ZFM, o executivo estampou no art. 4º, in verbis:

"Art. 4º. A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro."

E foi exatamente nestes moldes, que o Constituinte de 1988 recepcionou expressamente a legislação tributária que versava sobre a ZFM, nos seguintes termos:

"Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da constituição ."

Em face do disposto no art. 40 do ADCT, não restam dúvidas de que a Impetrante igualmente estava amparada dos mesmos benefícios fiscais que foram concedidos às exportações. Tanto é assim, que o Supremo Tribunal Federal deixa claro que o Decreto-lei 288/67 foi expressamente recepcionado pela CF/88, conforme julgado que se segue:

Liminar na ADIN nº.2.348-9-AM

Relator: Ministro Marco Aurélio

Data do Julgamento: 07.12.200

Data da Publicação: 07.11.2003

"ZONA FRANCA DE MANAUS - PRESERVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Configuram-se a relevância e o risco de manter-se com plena eficácia o diploma atacado se este, por via direta ou indireta, implica a mitigação da norma inserta no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988:

Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus.

Suspensão de dispositivos da Medida Provisória nº. 2037-24, de novembro de 2000.’’

Da mesma forma entendeu O Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº. 1.276.540 - AM. Vejamos:

" REsp 1276540 / AM RECURSO ESPECIAL 2011/00000-00 Relator (a) Ministro CASTRO MEIRA

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 16/02/2012

Data da Publicação/Fonte DJe 05/03/2012

RSTJ vol. 226 p. 313

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ARTS. 110, 111, 176 E 177, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DESONERAÇÃO DO PIS E DA COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. ART. DO DL 288/67. INTERPRETAÇÃO. EMPRESAS SEDIADAS NA PRÓPRIA ZONA FRANCA. CABIMENTO.

.................................................................................................... 6. O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas na própria Zona Franca de Manaus que vendem seus produtos para outras na mesma localidade. Interpretação calcada nas finalidades que presidiram a criação da Zona Franca, estampadas no próprio DL 288/67, e na observância irrestrita dos princípios constitucionais que impõem o combate às desigualdades sócio-regionais.

7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. "(Grifos nossos)

O voto da lavra do Ministro Castro Meira, muito bem fundamentado, assim se pronunciou:

"Todavia a discussão trazida no recurso especial não se amolda, perfeitamente, aos precedentes. No caso, a autora - SAMSUNG SDI BRASIL - está sediada na Zona Franca de Manaus e pretende desonerar-se da incidência do PIS e da COFINS sobre mercadorias que vende para outras empresas situadas na mesma localidade.

A segurança foi concedida em primeira instância com base nos seguintes fundamentos:

É de ver, assim, nos termos da sistemática constitucional e infraconstitucional que regula a Zona Franca de Manaus, não se pode deixar de reconhecer que as vendas a empresas nela situadas, ainda que promovidas por outras empresas também da Zona Franca de Manaus, equivalem a exportações, pelo que estão isentas da COFINS quanto da contribuição ao PIS.

....................................................................................................... Nunca é demais lembrar da situação peculiar que se encontra a região amazônica e da evidente necessidade de implementação da Zona Franca para a garantia do seu desenvolvimento econômico e social.

...................................................................................................... A idéia do Governo Federal era aquecer a economia local, atrair indústrias, mão-de-obra, capital externos e, com isso, garantir o povoamento da área, promover o crescimento e a diversificação do parque industrial brasileiro e diminuir a histórica dependência dos produtos importados.

Para atrair investidores interessados em aplicar o seu capital em um região praticamente inóspita, com um mercado consumidor pequeno e de baixa renda, longe dos grandes centros, com pouca ou nenhuma infraestrutura, dificuldade de transporte e comunicação, mão-de-obra escassa e desqualificada, além de outros problemas, foram criados inúmeros incentivos fiscais, dentre eles o previsto no já citado art. do DL 288/67, que equiparou às exportações as vendas de produtos à Zona Franca de Manaus.

Sem esses benefícios, dificilmente, alguma empresa teria se interessado em investir na região, (...)

....................................................................................................... Ora, se era pretensão do Governo atrair o maior número de indústria para a região e, consequentemente, criar postos de trabalho, gerar renda, atrair mão-de-obra, garantir a ocupação e o desenvolvimento econômico da área, reduzindo a dependência dos produtos importados, não é razoável concluir que o art. do DL 288/67 tenha almejado beneficiar, tão somente, empresas situadas fora da ZFM.

Caso contrário, seria mais vantajoso para qualquer empresa, ao menos sob o ótica do PIS e da COFINS, não fixar sede na Zona Franca de Manaus, o que atenta contra o espírito do DL 288/67, que objetivava, justamente, estimular o investimento na região. ....................................................................................................... A tese proposta pela Fazenda Nacional - de limitar o art. do DL 288/67 às operações de venda realizadas por empresas não sediadas na ZFM - propicia o alargamento da desigualdade que se pretendeu combater e estimula uma concorrência desleal, na medida em que se aquinhoa co o benefício da isenção apenas as empresas sediadas fora da Zona Franca, em aberto prejuizo as que ali se fixaram, oneradas pelo alto custo de desbravar um território como pouca ou nenhuma infraestrutura, distante dos grandes centros e sem mão-de-obra qualificada."

Desta feita, resta consagrado o entendimento de que as vendas de produtos e mercadorias de empresas localizadas na Zona Franca de Manaus, da forma que foi descrita pelo Decreto-lei nº. 288/67, equiparam-se a verdadeiras exportações para o exterior, logo a tributação inerente às exportações, também deveriam se estender às vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus-ZFM.

Nestas condições, a Impetrante passa a expor a natureza jurídica tributária das contribuições sociais, dentre as quais se inclui a COFINS e o PIS, com vista a deixar nítido que todos os valores que foram recolhidos são passíveis de restituição para fins de compensação.

- AS CONTRIBUIÇÕES DO ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Com o advento da Constituição Federal de 1988 desapareceram as dúvidas que existiam acerca da natureza tributária das contribuições sociais, já que a Carta Magna, dentro do Sistema Tributário Nacional, estipulou no seu art. 149 que"Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."

Com a só leitura do art. 149 da CF/88, já se percebe que as contribuições em tela têm natureza tributária, mesmo porque, com a expressa alusão aos"arts. 146, inciso III e 150, incisos I e III", ambos da Constituição Federal, fica óbvio que tais exações deverão obedecer ao regime jurídico tributário.

Nesse sentido também não destoa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como manifestamente foi expresso pelo Ministro Moreira Alves, quando do julgamento da RE 146.733-9/SP, pelo Pleno daquele Colegiado em 29.06.1992 e publicado no DJ de 12.04.95.

" De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as contribuições de melhoria), a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, o Estados, o Distrito Federal e os Município, os arts. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico. No tocante às contribuições sociais o que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para esse julgamento -, não só as referidas no art. 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional - tem natureza tributária, como resulta igualmente, da observância que devam ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no art. 150, em conformidade com o disposto no § 6º deste dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições."

Portanto, as contribuições são, sem sombra de dúvidas tributos, uma vez que devem necessariamente obedecer ao regime tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação no Brasil.

Cumpre ainda esclarecer, que as contribuições do art. 149, não foram qualificadas, em nível constitucional, por suas materialidades, o que poderia fazê-las revestir a natureza jurídica de imposto ou de taxa, mas sim por suas finalidades expressamente indicadas pela Constituição. Isto é, o traço diferenciador destes tributos repousa exatamente na circunstância de estarem, por imperativo constitucionalmente, expressamente predeterminadas ao cumprimento de uma finalidade.

Realmente, no caso das contribuições sociais o fator"destinação legal de suas receitas"expressamente previsto na Carta Política de 1988, não só é relevante, como é elemento nuclear que possibilita distingui-la dos impostos e das taxas. Por exemplo, no RE 00.000 OAB/UF, publicado no DJ de

18.07.97, o Ministro Carlos Veloso bem esclareceu o regime jurídico a ser aplicado às contribuições:

"A contribuição, não obstante um tributo, não está sujeita à limitação inscrita no § 2º do art. 145 da Constituição. Também não se aplicam a ela as limitações que estão sujeitos os impostos, em decorrência da competência privativa dos entes políticos para instituí-los ( C.F., arts. 153, 155 e 156), a impedir a bitributação. A técnica da competência residual da União para instituir imposto ( C.F. art. 154, I), aplicável à contribuições sociais de seguridade, no tocante à "outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social" ( C.F., art. 195, § 4º), não é invocável, no caso ( C.F., art. 149)."

Sendo assim, a União poderá criar, dentro de seu campo de competência, as contribuições a que alude o art. 149 da Carta Magna e, tais contribuições, deverão necessariamente implementar uma das finalidades constitucionais, a saber (a) direitos sociais gerais (FGTS, Salário-Educação); (b) intervenção no domínio econômico (IAA, AFRMM e etc); (c) interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação federal nas respectivas áreas (SESC, SENAC, SESI, SENAI e etc); e (d) o custeio de seguridade social ( PIS, COFINS, CSSL e etc).

Nesse sentido, vale recordar a manifestação do Ministro Carlos Veloso, que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 138.284-8/CE, publicado no DJU de 28.08.92, deixou assentado em seu voto quais são as subespécies de contribuições albergada pela Carta Fundamental:

"As diversas espécies tributárias (...) são as seguintes: a) os impostos ( C.F., art. 145, I, 153, 154, 155 e 156), b) as taxas ( C.F., art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria ( C.F. art. 145, III); c.2. Parafiscais ( C.F., art. 149), que são c.2.1.2. sociais, 2.1.2 outras de seguridade social ( C.F. art. 195, parág. 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGT, o salário-educação, C.F., art. 212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240); c.3.

especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico ( CF. art. 149) e c.3.2. corporativas ( C.F, art. 149) (...)"

Dentro dessa inafastável perspectiva de que as contribuições sociais são tributos finalisticamente afetados, revela-se destituída de plena eficácia jurídica a previsão contemplada pelo inciso II do art. do CTN, no sentido de que a destinação legal do produto da arrecadação de um tributo não é um elemento apto à qualificação de sua natureza jurídica específica, como brilhantemente elucida Nome:

"As contribuições sociais não se enquadram na doutrina clássica, nem tampouco no art. do CTN. Podem possuir exatamente o mesmo fato gerador dos impostos, sem que sua natureza sofra qualquer alteração."(RDDT nº. 65 pg. 54).

Em suma, dúvidas não restam de que as contribuições do art. 149 da Constituição Federal são tributos qualificados pela finalidade constitucional que devam atingir, ainda que seus fatos geradores se revistam de caracteres que os apontariam com a natureza jurídica de impostos ou taxas.

- AS EXCLUSÕES DAS RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/COFINS - EQUIPARAÇÃO ÀS RECEITAS DE VENDA PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS

De acordo com o art. 65 da Lei 11.196/05, o produtor, fabricante ou importar fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a contribuição para o PIS/COFINS devida pela pessoa jurídica estabelecida na Zona Franca de Manaus - ZFM, COFINS pela alíquota de 9,6 % e PIS pela alíquota de 2% sobre as receitas dos produtos previstos nos arts. e , anexos I e II da Lei nº. 10.485/02.

Antes da edição do art. 65 da Lei 11.196/2005, a receita de venda de veículos de empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM, obtida pelos fabricantes ou importadoras sediadas fora da Zona Franca de Manaus, não sofria a incidência de PIS e COFINS, aplicando-se a alíquota 0

(zero) na saída, inobstante tais mercadorias estivessem sujeitas à incidência monofásica.

As vendas dos produtos relacionados nos arts. e , da Lei nº. 10.485/02, de empresas localizada na Zona Franca de Manaus - ZFM, estão constitucionalmente sobre a regência do art. 40 do ADCT - Ato das Disposições Transitórias, do Decreto-lei 288/67.

Dessa forma, tratando-se de incidência monofásica (ainda que com alíquota 0 (zero) na saída, as concessionárias de veículos localizadas na Zona Franca de Manaus - ZFM, nada tinham a recolher sobre a receita da venda dos automóveis, sendo cumprida a função atribuída à região. Ou seja, a venda e a revenda de veículos para as concessionárias de veículos estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM para as empresas nela sediadas eram equiparadas a exportação.

Assim é que, a lei 11.196/2005 determinou que os fabricantes ou importadores sediados fora da Zona Franca de Manaus - ZFM recolhessem, por substituição tributária, o PIS e a COFINS incidentes sobre a venda de veículos novos comercializados com concessionárias localizadas na Zona Franca de Manaus-ZFM, de modo que as concessionárias localizadas na Zona Franca de Manaus passaram a suportar, ainda que por substituição todo o ônus econômico de tais tributos, o que certamente, vai de encontro a vários dispositivos constitucionais e a própria justificativa de criação da zona de livre comércio.

Em suma, com o advento da lei impugnada, as concessionárias localizadas na Zona Franca de Manaus-ZFM passaram a suportar, como substituídas, os efeitos econômicos da incidência do PIS e da COFINS (recolhidos por substituição pelas montadoras sediadas fora da Zona Franca de Manaus) sobre a venda de veículos novos, sendo ignorada a imunidade tributária conferida à região.

- DA FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

A substituição tributária está constitucionalizada por meio da Emenda Constitucional nº 03/93, que acrescenta o § 7º, do artigo 150, que assim determina:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...................................................................................................... § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de impostos ou contribuição, cujo fato gerador deva posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

No entendimento do Supremo Tribunal Federal, para que ocorra a substituição tributária é necessário que existam concomitantemente dois elementos bem definidos: o objetivo e o presumido.

O elemento objetivo é o de que o substituto seja contribuinte do imposto, isto é, seja ele produtor, fornecedor ou distribuidor e que tenha efetuado a remessa ou saída de mercadoria de seu estabelecimento ou fábrica sujeita a regime e, o presumido, que a mercadoria complemente a sua circulação própria até o consumidor final.

Dessa forma, os dois elementos são necessários, de forma que cada um isoladamente não gera qualquer efeito. Apenas com a ocorrência dos dois elementos, a saída de mercadoria do estabelecimento do substituto e a presunção de circulação posterior, fazem incidir hipótese de incidência

- DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA COFINS E PIS NAS VENDA DE EMPRESAS ESTABELECIDAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS - LEI 11.196/2005

Com a vigência da Lei nº 11.196/2005, o seu artigo 65, instituiu a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas com a revenda de veículos automotores e autopeças, pelas pessoas jurídicas instaladas na Zona Franca de Manaus-ZFM, com distintas alíquotas para o mesmo tipo de receita, ‘’in verbis’’:

"Art. 65. Nas vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM dos produtos relacionados nos incisos I a VIII do § 1º do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, destinadas ao consumo ou industrialização na ZFM, aplica-se o disposto no art. da Lei nº 10.996, de 15 de dezembro de 2004.

§ 1º No caso deste artigo, nas revendas efetuadas pela pessoa jurídica adquirente na forma do caput deste artigo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão à alíquotas previstas: ...................................................................................................... III - no art. da lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.

......................................................................................................

§ 2º O produtor, fabricante ou importador, no caso deste artigo, fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pela pessoa jurídica de que trata o § 1º deste artigo.

.......................................................................................................

§ 4º Para os efeitos do § 2º deste artigo, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins serão apuradas mediante a aplicação das alíquotas de que trata o § 1º deste artigo sobre o preço de venda do produtor, fabricante ou importador.

§ 5º A pessoa jurídica domiciliada na ZFM que utilizar como insumo ou incorporar ao seu ativo permanente produtos adquiridos com substituição tributária, na forma dos §§ 2º e 4º deste artigo, poderá abater da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre seu faturamento o valor dessas contribuições recolhidas pelo substituto tributário. "

A responsabilidade de cobrança por substituição prevista no art. 65 da Lei 11.196/05, tem natureza de antecipação da COFINS e do PIS devido pelas empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM, tendo em vista que se os produtos fossem considerados como monofásicos, seriam tributados pela alíquota de 0% (zero por cento).

Temos que a venda de produtos para Manaus não tem tributação da COFINS e do PIS, pois é tributada pela alíquota zero de acordo com o art. da Lei 10.966/04, que reza:

‘’Art. . Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo.’’

Assim sendo, por não ser devido o PIS e a COFINS nas vendas internas, não se pode cobrar o PIS e a COFINS por substituição tributária, pois faltaria um dos elementos necessários a aplicação desse dispositivo.

A revenda dentro da Zona Franca de Manaus - ZFM efetuada pela pessoa adquirente de produtos/mercadorias produzidas fora da Zona Franca de Manaus - ZFM, será tributada pela alíquota de 9,6% e 2% COFINS E PIS, respectivamente.

O produtor, fabricante ou importador fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o

PIS e a COFINS devidas pela pessoa jurídica que adquiriu mercadoria para revenda.

Não ocorrendo a realização do fato gerador presumido (revenda da mercadoria), por consumo ou imobilização da mercadoria adquirida, a empresa adquirente poderá compensar o crédito da COFINS e do PIS, pago por substituição tributária.

Do exposto, chega-se a seguinte conclusão:

a) que só haverá substituição tributária na venda de produto quando houver a presunção de revenda;

b) não se realizando a revenda, em decorrência de consumo ou imobilização, não ocorre o fato gerador presumido. O adquirente da mercadoria recupera a COFINS e o PIS pago por substituição tributária;

c) a substituição tributária não será aplicada pelo fabricante quando não houver a presunção de revenda, ocorrendo essa situação nas hipóteses de venda da mercadoria para pessoa física e venda de mercadoria para pessoa jurídica para uso, consumo ou para o ativo imobilizado.

Por outro lado, é necessário reportarmos novamente ao art. 65 da referida Lei 11.196/2005 que instituiu a contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas, com a revenda de veículos automotores e autopeças, por pessoas jurídicas localizadas na Zona Franca de Manaus - ZFM com alíquotas distintas daquelas pessoas jurídicas localizadas em outro Estado da Federação. Vejamos:

‘’Art. 65. Nas vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM dos produtos relacionados nos incisos I a VIII do § 1º do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, destinadas ao consumo e industrialização na ZFM, aplica-se o disposto no art. da Lei nº 10996, de 15 de dezembro de 2004.

§ 1º No caso deste artigo, nas revendas efetuadas pela mesma pessoa jurídica adquirente na forma do caput deste artigo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão às alíquotas previstas:

I - no art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004;

II - na alínea b do inciso I do art. 1º e do art. da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, com a redação dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004;

III - no art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004;

IV - no caput do art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004;

V - nos incisos I e II do caput do art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação da pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004;

VI - no art. 52 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores;

VII - no art. 51 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores.

§ 2º O produtor, fabricante ou importador, no caso deste artigo, fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pela pessoa jurídica de trata o § 1º deste artigo.

....................................................................................................... § 4º Para os efeitos do art. 2º deste artigo, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins serão apuradas mediante a aplicação das alíquotas de que trata o § 1º deste artigo sobre o preço de venda do produtor, fabricante ou importador.

§ 5º A pessoa jurídica domiciliada na ZFM que utilizar como insumo ou incorporar ao seu ativo permanente produtos adquiridos com substituição tributária, na forma dos §§ 2º e 4º deste artigo, poderá abater da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre seu faturamento o valor dessas contribuições recolhidas pelo substituto tributário.

§ 6º Não se aplicam as disposições dos §§ 2º, 4º e 5º deste artigo no caso de venda dos produtos referidos nos incisos IV e V do § 1º do art. da Lei nº 10.833 de dezembro de 2003, para montadores de veículos.’’

Ora a instituição de dito tributo viola dispositivos constitucionais, o que não pode ser aceito, posto que fica claro a manobra fiscal do governo de aparência legal para extinguir o benefício da alíquota de 0% (zero) sobre as receitas com vendas de empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM, quando aplicado aos veículos automotores e autopeças.

Para que um tributo tenha assegurada sua plena exigibilidade, mister se faz que ele obedeça a todos os Princípios Norteadores do Direito Tributário, princípios estes estabelecidos na Carta Constitucional de 1988.

Ademais, não seria lógico que um tributo não obedecesse aos requisitos constitucionais, sob pena de ter, necessariamente, que ser expurgado do ordenamento jurídico pátrio.

Por tais motivos, a Impetrante, visando deixar claro o direito que milita a seu favor, além do que já foi exposto até o presente momento, as contribuições em exigência infringem outros princípios constitucionais, como pode ser observado a seguir.

Prescreve a Constituição Federal de 1988, em seu artigo , inciso II:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

....................................................................................................... II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

O legislador constituinte originário deixou latente que toda e qualquer obrigação de"fazer"se submete aos ditames legais, ou seja, o contribuinte não poderia ser compelido a realizar qualquer tarefa ou atividade senão aquelas previstas em lei, entenda-se lei em stricto sensu , ou seja, aquele ato normativo que se submeteu a todo rigor formal, inerente ao processo legislativo pátrio.

O princípio da isonomia tem por base sempre o comportamento que respeite a igualdade de direitos entre todos os integrantes do mercado. Portanto, ele garante a possibilidade de atuação de garantia a todos. É permitido, no entanto, a desigualdade algumas vezes para proporcionar a igualdade efetiva.

A expressão constitucional de que"todos são iguais perante a lei"é destinada àqueles que estão sujeitos à ordem jurídica, como também, à própria legislação que não pode ser editada em afronta ao princípio da isonomia. O preceito igualitário é norma destinada, também, ao legislador, que está limitado a editar normas de acordo com os ditames constitucionais, sem que haja privilégios e nem perseguições.

Ao conferir tratamento desigual aos que se situam na mesma posição, a referida norma não atendeu ao estatuído no princípio constitucional da isonomia.

A Lei Maior ao discriminar as competências tributárias entre as várias pessoas políticas, traçou a regra matriz dos vários tributos, entre eles, a das contribuições sociais e, seu art. 149, atribuindo à União Federal a faculdade de instituir tais tributos, que se caracterizam pelas finalidades que devem atingir, a saber: a) direitos sociais gerais; b) a intervenção no domínio econômico; c) o interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação federal nas respectivas áreas; e, d) o custeio da seguridade social.

Isto porque, as concessionárias de veículos por se encontrarem fora da Zona Franca de Manaus - ZFM estão sujeitas ao regime monofásico, possuem a alíquota da contribuição para o PIS e para a COFINS, reduzidas a zero (0), ao passo em que as concessionárias sediadas na Zona Franca de Manaus - ZFM se encontram tributas pelas alíquotas de 2% para PIS e 9,6% para a COFINS.

Relativamente ao princípio da livre iniciativa, tem-se que ao instituir a forma de cobrança distinta da que vinha sendo cobrada anteriormente, o art. 65 da Lei nº 11.196/2005 se caracteriza como norma de intervenção do Poder Público no domínio econômico, eis que vem proibir o exercício de uma atividade econômica, que é considerada lícita em todo o País.

A CF/88 determina que a ordem econômica, está fundada na livre iniciativa e na livre concorrência, valores consagrados como princípios que informam a ordem econômica (art. 170, caput e inciso IV, §único).

A livre concorrência é um dos fundamentos constitucionais da livre iniciativa, que por sua vez são bases do Estado Democrático de Direito.

O princípio da livre concorrência e da livre iniciativa tem por base proteger a economia de um país, tanto no âmbito interno como na sua relação com o mercado internacional, para não atravancar seu crescimento, sem esquecer, entretanto, os direitos do consumidor.

É norma do Governo baseado nos mandamentos constitucionais que, além de reprimir o abuso econômico deve necessariamente, sem impor limitações excessivas, desmedidas, estimular a liberdade de iniciativa.

Vejamos o que fundamenta a doutrina pátria, tendo como referência o Prof. Nome:

"a liberdade de iniciativa é uma manifestação dos direitos fundamentais, rol em que devia estar incluída (...). A liberdade de iniciativa com conotação econômica equivale ao direito que todos têm de lançarem-se no mercado da produção de bens e serviços por sua conta e risco. Aliás, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econômica implica a de gestão e a de empresa.

...................................................................................................... A liberdade de iniciativa e de empresa pressupõem o direito de propriedade, da mesma sorte que é, de certa forma, uma decorrência deste.

..................................................................................................... O importante, contudo, é notar que a regra é a liberdade. Qualquer restrição a esta há de decorrer da própria Constituição ou de leis editadas com fundamento nela."(in Curso de Direito Administrativo, SP, Saraiva, 1994, p.243-244)

Em assim sendo, há nítida intervenção do Poder Público na atividade econômica não autorizada pela Carta Magna, com afronta aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência.

- DA LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE

No caso em análise, a Impetrante é parte legítima na presente ação, por suportar o ônus da obrigação tributária. Isto porque.

Como já dito anteriormente, com a vigência da Lei nº 11.196/2005, o seu artigo 65 instituiu a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas com a revenda de veículos automotores e autopeças, pelas pessoas jurídicas instaladas na Zona Franca de Manaus - ZFM, com distintas alíquotas para o mesmo tipo de receita, ‘’in verbis’’:

"Art. 65. Nas vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM dos produtos relacionados nos incisos I a VIII do § 1º do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, destinadas ao consumo ou industrialização na ZFM, aplica-se o disposto no art. da Lei nº 10.996, de 15 de dezembro de 2004.

§ 1º No caso deste artigo, nas revendas efetuadas pela pessoa jurídica adquirente na forma do caput deste artigo a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão à alíquotas previstas: ....................................................................................................... III - no art. da lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, com a redação dada pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.

.......................................................................................................

§ 2º O produtor, fabricante ou importador, no caso deste artigo, fica obrigado a cobrar e recolher, na condição de contribuinte substituto, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pela pessoa jurídica de que trata o § 1º deste artigo.

......................................................................................................

§ 4º Para os efeitos do § 2º deste artigo, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins serão apuradas mediante a aplicação das alíquotas de que trata o § 1º deste artigo sobre o preço de venda do produtor, fabricante ou importador.

§ 5º A pessoa jurídica domiciliada na ZFM que utilizar como insumo ou incorporar ao seu ativo permanente produtos adquiridos com substituição tributária, na forma dos §§ 2º e 4º deste artigo, poderá abater da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre seu faturamento o valor dessas contribuições recolhidas pelo substituto tributário."

Temos que a venda de produtos para Manaus não tem tributação da COFINS e do PIS, pois é tributada pela alíquota 0 (zero) de acordo com o art. da Lei 10.966/04, que reza:

‘’Art. . Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo.’’

Conforme entende a jurisprudência dominante, no caso da contribuição para o Finsocial, quando sujeita ao regime de substituição tributária em operações com combustíveis, o valor pago pode ser recuperado pelo substituto tributário, pois foi ele que sofreu o ônus da imposição fiscal. Vejamos transcrição do acórdão proferido pela Ministra Eliana Calmon:

" REsp 1135974 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/00000-00

Relator (a) Ministra ELIANA CALMON

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 02/03/2010

Data da Publicação/Fonte DJe 10/03/2010

Ementa

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE. REVENDEDORA. DECRETO-LEI Nº 1.940/82. DECRETO Nº 92.698/86. SÚMULA Nº 283/STF.

1. O revendedor de combustível varejista , na condição de substituído tributário, tem legitimidade para questionar a exigência da contribuição ao FINSOCIAL . Precedentes.

2. No tocante ao Decreto nº 92.698/86, o Tribunal considerou ilegais as exigências na forma prevista nos artigos 10, 20 e 40 do Decreto nº 92.698/86 em razão da aplicação dos artigos 97, III, e 128 do Código Tributário Nacional. As razões recursais, porém, em nada impugnam a motivação do acórdão concernente ao mencionado artigo 97, fundamento, portanto, que restou inatacado. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 83/STF.

3. Recurso especial conhecido e desprovido." (grifos nossos)

Vejamos mais um julgamento no mesmo sentido, agora proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

" AgRg no REsp 1098320 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/00000-00

Relator (a) Ministro BENEDITO GONÇALVES

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 22/09/2009

Data da Publicação/Fonte DJe 28/09/2009

Ementa

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS. SUBSTITUIÇÃO PARA A FRENTE. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. PRECEDENTES.

......................................................................................................

2 . No regime de substituição tributária para a frente, o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, é parte legítima para questionar a exigência do Pis e da Cofins incidentes no comércio de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes. Precedente: EREsp 648.288/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/9/2006.

3. Agravo regimental não provido." (grifos nossos)

Ainda para esclarecer a questão, a Impetrante pede vênia para transcrever entendimento do tributarista Nome, intitulado Substituição tributária e realidade afins - legitimidade ativ a" Ad Causam ":

"c) o ônus representado pelo tributo pode ser repercutido de forma simplesmente econômica, ou de forma jurídica. A repercussão simplesmente econômica, porque ocorre dentro dos preços, que poderiam ser os mesmos, com ou sem o tributo, não tem qualquer significado para o Direito. Já a repercussão jurídica, por conferir ao titular do dever de recolher o tributo (contribuinte substituto, em sentido lato) o direito de exigi-lo de outrem (contribuinte substituído, em sentido lato), como um

"plus" ao negócio jurídico celebrado, tem conseqüências jurídicas assaz relevantes;

d) constituem forma de repercussão jurídica, legalmente determinada, a substituição tributária "para trás" e "para frente", as retenções de tributos feitas por fontes pagadoras, o ICMS incidente sobre a energia elétrica e as contribuições sociais PIS e COFINS incidentes sobre operações com combustíveis. Pode haver ainda repercussão jurídica através de convenção particular, como freqüentemente se verifica com o IPTU transferido pelo locador ao locatário;

e) em qualquer dessas hipóteses, aquele que sofre a repercussão jurídica só é obrigado a suportar o ônus do tributo devido. Menor o tributo, menor deverá ser a repercussão. Indevido o tributo, indevida será a repercussão. Assim, possuem legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência fiscal tanto o titular do dever de recolher o tributo como aquele que juridicamente o suporta ;"(grifos nossos)

Por todos estes motivos, a Impetrante entende que no cenário atual, dois são os motivos pelos quais não deve recolher a Contribuição para PIS e COFINS incidente sobre as receitas de vendas para a Zona Franca de Manaus - ZFM. O primeiro deles, diz respeito ao fato de essas receitas gozarem de imunidade tributária, nos termos do art. 149 da CF/88 e, o segundo pelo fato de a Lei 10.996/2004 ter reduzido à 0 (zero), a alíquota das mencionadas contribuições.

Em assim sendo, a Impetrante entende que faz jus à restituição, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO , de todos os valores que recolheu ou suportou a título de PIS e COFINS sobre as receitas decorrentes de vendas para a Zona Franca de Manaus - ZFM, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados e acrescidos dos juros de 1% ao mês, desde cada pagamento indevido.

- DA MEDIDA LIMINAR

A Impetrante requer liminarmente que V.Exa. se digne de conceder medida liminar ‘’inaudita altera pars’’ , com vistas a suspender a exigibilidade do valores a título PIS/COFINS, exigidos com base no art. 65 da Lei 11.196/2005, em razão da sua flagrante inconstitucionalidade.

No caso apresentado é indubitável a presença do periculum in mora , uma vez que, mensalmente, a Impetrante sofre indevida dilapidação do seu patrimônio - como se não fosse bastante a pesada carga tributária que tem o dever de honrar - diminuindo sobremaneira os recursos disponíveis para investimentos e ampliação de suas atividades.

Ademais, o fumus bonis juris foi demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação.

Concedida a liminar requerida, a Impetrante requer, em caráter emergencial, que seja oficiada a Autoridade Impetrada, para tomar conhecimento do inteiro teor da mesma, a fim de lhe dar imediato cumprimento.

- DO PEDIDO

Q uanto ao mérito, a Impetrante requer:

(a) a notificação da autoridade impetrada para que preste as informações que entender pertinente;

(b) a intimação do Ministério Público para intervir no feito na condição de custos legis;

(c) seja ao final, concedida a segurança almejada para declarar ao direito da Impetrante de não recolher/suportar os efeitos do recolhimento, decorrente da substituição tributária, das contribuições para o PIS S e COFINS incidentes sobre a venda de veículos novos e autopeças, consoante inconstitucionalidade do art. 65 5 da Lei 11.196 6/2005, como também em função da alíquota 0% (zero por cento) disposta pela Lei 10.996 6/2004;

(d) seja declarado direito da Impetrante de ser restituída das parcelas indevidamente pagas a esse título, mediante compensação (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com devida correção monetária e juros moratórios de 1%, desde o seu pagamento indevido;

(e) reste declarada a inaplicabilidade, em relação aos recolhimentos efetuados anteriormente a agosto de 2005, da limitação contida no art. º da LC 118 8/05 e, por fim;

(f) seja comunicada a montadora PEUGEOT CITROEN DO BRASIL AUTO LTDA, dos termos da liminar e/ou sentença, para que possa a mesma tomar conhecimento, na EndereçoCEP 00000-000.

Dá à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 00.000,00

Nestes Termos

Pede Deferimento

Manaus, 26 de setembro de 2012.

Nome

00.000 OAB/UF

CPF 000.000.000-00