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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Marca - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 39a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - ESTADO DO SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada.

NomeLTDA. ("Nome") , já qualificado, por seus advogados, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, processo em epígrafe, proposto por NomeLTDA. , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 297 7 e seguintes do Código de Processo Civil l, apresentar a sua

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir delineadas.

1. SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela, promovida por NomeLtda. ("Nome") em face do NomeLtda. ("Nome").

Em síntese, alega o Autor que constatou a existência de um perfil no "Instagram", rede social ligada ao Nome, intitulado "Quintageracao", hospedado sob a URL http://instagram.com/quintageracao , que supostamente utilizaria ilegalmente a marca do Autor, divulgando com seu nome outra empresa que atua no comércio de vestuário.

Alega ter entrado em contato com "Nome", via notificação extrajudicial sem, no entanto, obter êxito em sua pretensão de remoção do perfil aludido.

Assim distribuiu a presente demanda requerendo em sede liminar a (i) exclusão do perfil atacado e, no mérito, a condenação do Réu a (ii) excluir permanentemente o perfil em comento bem como a (iii) pagar as custas e honorários de sucumbência.

Este MM. Juízo, entendeu por bem deferir a antecipação de tutela, nos seguintes termos:

"(...) CONCEDO A TUTELA ANTECIPADA para determinar que a requerida exclua o perfil ativo na rede social Instagram intitulado `Quinta Geração`, consoante da URL: http://instagram.com/quintageracao, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00. A presente decisão servirá como ofício a ser encaminhado pelo patrono da autora. Cite-se o requerido, com as advertências legais. Int."

Imediatamente o Nomecomunicou os Operadores do Site Nome, únicos capacitados e legitimados para gerir a plataforma do Site Nome, os quais providenciaram a exclusão do perfil hospedado sob a URL http://instagram.com/quintageracao , conforme noticiado na petição do "Nome" protocolada em 28/11/2014.

Com efeito, não houve por parte do Nomequalquer conduta ilegal e, desta forma, não podem prosperar as alegações aduzidas pelo Autor em sua exordial. É o que se passa a demonstrar.

2. PRELIMINAR

2.1. NomeE AS EMPRESAS ESTRANGEIRAS AUTÔNOMAS

Nome, INC. E NomeIRELAND LTD.

Os Autores ajuizaram esta ação em face do Nomede forma totalmente equivocada, constatando-se pela simples leitura da petição inicial que não há qualquer motivo para a inclusão desta empresa no polo passivo da lide.

O Nomeé pessoa jurídica constituída no Brasil, cujo objeto social é:

"(...) prestação de serviços relacionados a: (i) locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, desenvolvimento comercial, relações públicas, bem como qualquer outro serviço comercial administrativo e/ou de tecnologia da informação; e (ii) transações comerciais envolvendo bens móveis ou imóveis, no Brasil ou no exterior, e que possam estar, direta ou indiretamente, relacionadas com as atividades descritas no item anterior ou que possam facilitar a realização delas. A Sociedade poderá participar em outras sociedades como sócia ou acionista".

Por outro lado, as empresas que efetivamente operam os produtos e os serviços disponibilizados pelo Site Nomeno mundo inteiro , que são as empresas estrangeiras Nome, Inc. e NomeIreland Limited ( Operadores do Site Nome), são constituídas de acordo com legislações estrangeiras e atuam nos Estados Unidos da América e na Irlanda.

Ao arguir esta preliminar de ilegitimidade passiva, a intenção do Nomenão é desatender as determinações judiciais deste Juízo, tampouco postergar o seu cumprimento. Ao contrário, a sua única preocupação é demonstrar que quaisquer providências que lhe sejam ordenadas, precisam ser sempre tomadas via Operadores do Site Nome, os únicos capazes e legitimados para adotar quaisquer providências relacionadas ao Site Nome.

Portanto, o Nome, neste caso, é parte ilegítima, razão pela qual o processo deve ser julgado extinto, sem a apreciação do seu mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

2.2. DA COMPRA DO APLICATIVO INSTAGRAM PELO Nome.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PARTICIPAÇÃO DO FACEBOOK BRASIL . CONTROLE E GERÊNCIA DO APLICATIVO INSTAGRAM POR EMPRESA ESTRANGEIRA DIVERSA, INSTAGRAM, LLC.

Para a adequada compreensão da ilegitmidade passiva do Nomeno que diz respeito à discussão travada neste feito, cumpre esclarecer o que segue.

O Instagram é um aplicativo gratuito digital que permite aos seus usuários compartilhar fotografias e imagens, além de incrementá-las e sofisticá-las por meio de uma grande variedade de filtros e efeitos que são disponibilizados aos seus usuários. Essas fotografias e imagens podem ser compartilhadas através do próprio aplicativo Instagram e de uma variedade de redes sociais, como como o Twitter, o Nome, o Foursquare e o Tumblr.

Em meados de abril de 2012, tornou-se público o fato do Instagram ter sido adquirido pelo grupo Nome. No entanto, cumpre esclarecer que o Nomeé controlado e administrado diretamente pelas empresas estrangeiras denominadas NomeInc. e NomeIreland Limited, os efetivos "Operadores do Site Nome", localizados nos Estados Unidos da América e na Irlanda, respectivamente. Por sua vez, o real controlador do aplicativo Instagram é a empresa Instagram, LLC. , também localizada nos Estados

Unidos da America. Logo, salta aos olhos que, embora as companhias façam parte do mesmo grupo econômico, são entidades jurídicas distintas e independentes, com personalidade jurídica, controle e administração absolutamente distintas.

O Nomeé uma sociedade brasileira, criada em 9 de fevereiro de 2011, que aqui mantém um escritório para vendas, que não tem qualquer relação com o controle, gestão e/ou operacionalização da plataforma do aplicativo Instagram . Os termos da cláusula 2.a do contrato social do Nomesão claros:

"A sociedade tem por objeto social a prestação de serviços relacionados a: (i) locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, desenvolvimento comercial, relações públicas , bem como qualquer outro serviço comercial, administrativo e/ou de tecnologia da informação; e (ii) transações comerciais envolvendo bens móveis ou imóveis, no Brasil e no exterior, e que possam estar, direta ou indiretamente relacionadas com as atividades descritas no item anterior ou que possam facilitar a realização delas. A Sociedade poderá participar em outras sociedades como sócia ou acionista". (grifou-se).

Logo, não se verifica qualquer relação de controle e/ou gerência entre o aplicativo Instagram e o Nome.

Aliás, de acordo com os termos de uso do aplicativo Instagram, http://instagram.com/about/legal/terms/ , com os quais o usuário do aplicativo Instagram é obrigado a declarar que concorda antes de contratar o serviço gratuito, eventuais litígios relativos ao aplicativo Instagram serão discutidos e dirimidos em um Tribunal localizado em Santa Clara, Califórnia, Estados Unidos da América, conforme item "Governing Law & Venue". Leia-se:

Governing Law & Venue

"These Terms of Use are governed by and construed in accordance with the laws of the State of California, without giving effect to any principles of conflicts of law AND WILL SPECIFICALLY NOT BE GOVERNED BY THE UNITED NATIONS CONVENTIONS ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS, IF OTHERWISE APPLICABLE. For any action at law or in equity relating to the arbitration provision of these Terms of Use, the Excluded Disputes or if you opt out of the agreement to arbitrate, you agree to resolve any dispute you have with Instagram exclusively in a state or federal court located in Santa Clara, California, and to submit to the personal jurisdiction of the courts located in Santa Clara County for the purpose of litigating all such disputes". (destacou-se).

Assim, sob qualquer aspecto que se analise esta discussão sobre o conteúdo ora combatido, fora publicado por usuários do aplicativo Instagram , conclui-se que a Autora deverá acionar a empresa estrangeira Instagram, LLC situada nos Estados Unidos da América, observando as normas de direito internacional vigentes para dirimir o conflito, com expedição de carta rogatória para a realização da necessária citação e observando-se o conteúdo dos termos de uso do serviço em discussão, www.instagram.com/about/legal/terms .

3. MÉRITO

3.1. DO INTEGRAL CUMPRIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

EXCLUSÃO DO PERFIL SUSTENTADO SOB A URL HTTP://INSTAGRAM.COM/QUINTAGERACAO NA PLATAFORMA DO APLICATIVO INSTAGRAM.

Conforme relato dos autos, este MM. Juízo, entendeu por bem deferir a antecipação de tutela, nos seguintes termos:

"(...) CONCEDO A TUTELA ANTECIPADA para determinar que a requerida exclua o perfil ativo na rede social Instagram intitulado `Quinta Geração`, consoante da URL: http://instagram.com/quintageracao, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00. A presente decisão servirá como ofício a ser encaminhado pelo patrono da autora. Cite-se o requerido, com as advertências legais. Int"

Imediatamente o Nomecomunicou os Operadores do Site Nome, únicos capacitados e legitimados para gerir a plataforma do Site Nome, os quais cumpriram com a ordem exarada, procedendo à exclusão do perfil hospedado sob a URL http://instagram.com/quintageracao , conforme comprova "print" a seguir:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nessas condições, requer que seja declarado judicialmente o cumprimento integral, satisfatório e tempestivo da r. decisão que antecipou a tutela requerida pelo Autor.

3.2. DA INEXISTÊNCIA DO DEVER DE MONITORAR/MODERAR

CONTEÚDO NA PLATAFORMA DO APLICATIVO INSTAGRAM. DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE A ILEGALIDADE DO CONTEÚDO.

Apesar de não haver discussão sobre o tema nestes autos, necessário, devido à natureza da matéria desta lide, discorrer sobre o assunto.

Ao atribuir unicamente ao Poder Judiciário a competência para decidir pela ilegalidade de um determinado conteúdo e a necessidade de sua retirada da internet, o Marco Civil da Internet reconheceu que os provedores de aplicações de internet, como o Nomee OPERADORES DO APLICATIVO INSTAGRAM, não têm o dever legal de exercer qualquer fiscalização sobre qualquer conteúdo disponibilizado em suas plataformas.

Daí decorre que os provedores de aplicações de internet não poderão ser obrigados a fazer qualquer controle preventivo e/ou monitoramento sobre o conteúdo de páginas, perfis e grupos criadas por seus usuários, principalmente porque isso poderia implicar em censura prévia, violação à liberdade de expressão, violação à privacidade e violação a direitos de terceiros , há muito vedados pelos preceitos constitucionais abaixo e agora também vedados pelo art. 19 do Marco Civil da Internet.

Art. 5º, inciso II - Legalidade;

Art. 5º, inciso IV - Livre Manifestação de Pensamento;

Art. 5º, inciso IX - Liberdade de Expressão - Censura Prévia;

Art. 5º, inciso XIV - Livre Acesso à Informação;

Art. 5º, inciso XXXIII - Direito à Informação de Interesse Coletivo;

Art. 5º, inciso XXXV - Reserva de Jurisdição; e

Art. 220, parágrafos 1º, 2º e 6º - Vedação à Censura; Vedação à Restrição da Manifestação do Pensamento, Criação, Expressão e Informação.

Nos termos do parágrafo primeiro, do artigo 19 do Marco Civil da Internet, além de ser necessária a ordem judicial para exclusão de conteúdos, a exclusão fica condicionada a indicação dos respectivos endereços eletrônicos (as chamadas URLs) em que os mesmos se encontram , Veja-se:

Art. 19 (...)

"§ 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material". (destacou-se)

Note-se que ao determinar que ao Nome exclua qualquer propaganda que contenha referência a imagem da Autora , gera como consequência ao Nomeque, por meio dos Operadores do Aplicativo Instagram, façam o monitoramento de todo os conteúdos veiculados pelos seus mais de milhões de usuários do Aplicativo Instagram, a fim de exercer um controle preventivo diariamente, com o objetivo de verificar se foram inseridos novos conteúdos que tenham relação com a Autora e possuam a característica de propaganda.

Haja vista a imensa quantidade de dados e informações inseridos na plataforma do Aplicativo Instagram e, pois, o altíssimo risco de se remover conteúdo lícito, violando direitos de terceiros, é que o legislador pátrio sabiamente exigiu via o Marco Civil da Internet à intervenção do Poder Judiciário no assunto, para que somente ele - Poder Judiciário - defina o que é ilícito e o que é lícito, o que deve e o que não deve ser removido da internet .

Esse posicionamento já vinha sendo adotado pelos Eg. Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para quem os provedores de aplicações de internet não são obrigados a exercer o controle prévio do conteúdo de terceiros, sobretudo pelo risco de censura, tolher a liberdade de pensamento e violar direitos de terceiros:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - SITE DE RELACIONAMENTO - FACEBOOK - CONTÉUDO OFENSIVO - EXCLUSÃO IMEDIATA DE PERFIS FALSOS QUANDO CRIADOS - IMPOSSIBILIDADE PRÁTICA - RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR EM RETIRAR SOMENTE QUANDO LHE FOR DETERMINADO - AGRAVO PROVIDO

(...)

Já é consolidado pela Corte Superior o entendimento de que os provedores de Internet não respondem objetivamente por inserções feitas por terceiros, para evitar a censura e garantir a liberdade de expressão, e nem podem ser obrigados a exercer controle prévio de conteúdo publicado por seus usuários." ( 0078652-80.2013.8.26.0000, Relator: Giffoni Ferreira, 2a Câmara de Direito Privado, data de julgamento: 02/07/2013).

"Não bastasse isso, a verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria - ou pelo menos alijaria - um dos maiores atrativos da internet , que é a transmissão de dados em tempo real.

(...)

Em outras palavras, exigir dos provedores de conteúdo o monitoramento das informações que veiculam traria enorme retrocesso ao mundo virtual, a ponto de inviabilizar serviços que hoje estão amplamente difundidos no cotidiano de milhares de pessoas. A medida, portanto, teria impacto social e tecnológico extremamente negativo ." ( REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011)

"O provedor de conteúdo da internet não tem como atividade intrínseca a fiscalização prévia do conteúdo inserido pelos usuários, de modo que não se considera defeituoso o serviço, nos termos do art. 14 do CDC, quando o site não examina nem filtra os dados e as imagens nele inseridos. Precedentes."

( AgRg no AREsp 397.800/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 04/04/2014)

"CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC.

PROVEDOR DE CONTEÚDO. SITE DE RELACIONAMENTO SOCIAL. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM VIOLADORA DE DIREITOS AUTORAIS. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO.DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS:

ARTS. , IV, IX, XII, E 220 DA CF/88; 14 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02.

(...)

4. A verificação de ofício do conteúdo das mensagens postadas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de sites de relacionamento social, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle .

5. A violação de direitos autorais em material inserido no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

6. Não se pode exigir do provedor de site de relacionamento social a fiscalização antecipada de cada nova mensagem postada, não apenas pela impossibilidade técnica e prática de assim proceder, mas sobretudo pelo risco de tolhimento da liberdade de pensamento. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelo art. 220 da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa."

( REsp 1396417/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)

"CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO CONTEÚDO POSTADO NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CUNHO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER. SUBMISSÃO DO LITÍGIO DIRETAMENTE AO PODER JUDICIÁRIO. CONSEQUÊNCIAS. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 14 DO CDC E 927 DO CC/02.

(...)

4. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

5. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

( REsp 1338214/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE ANTECIPOU PARCIALMENTE OS EFEITOS DA TUTELA E DETERMINOU O MONITORAMENTO E A VARREDURA DE TODO O CONTEÚDO EXISTENTE EM COMUNIDADE DO SITE DE RELACIONAMENTOS"ORKUT", PARA LOCALIZAR EVENTUAIS E FUTURAS PÁGINAS E MENSAGENS OFENSIVAS, RELACIONADAS AOS AGRAVADOS - PROVEDORES DE HOSPEDAGEM PRESTAM SERVIÇOS DE ARMAZENAMENTO DE DADOS PARA ACESSO REMOTO , MAS NÃO EXERCEM CONTROLE OU FISCALIZAÇÃO PRÉVIA SOBRE O CONTEÚDO DE SUAS INÚMERAS PÁGINAS - NECESSIDADE DE ALERTA PRÉVIO DE OFENSA PARA QUE SE PROVIDENCIE A REMOÇÃO- DECISÃO IMPOSSÍVEL DE SER EXECUTADA - RECURSO PROVIDO ."( 26200520118260000/SP, 0002620-05.2011.8.26.0000, Relator: Theodureto Camargo, 8a Câmara de Direito Privado, data de julgamento: 11/05/2011 e data de publicação: 17/05/2011). (destacou-se). 1

Confira-se, por oportuno, o ensinamento de RUI STOCO sobre a questão em comento:

"O provedor da Internet age como mero fornecedor de meios físicos, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, não as produziu nem exerceu juízo de valor. O fato de ter o poder de fiscalização não o transforma em órgão censor das mensagens veiculadas nos 'sites' , mas apenas o autoriza a retirar aqueles que, após denúncia , se verificam ofensivos e ilícitos"(" Tratado de Responsabilidade Civil ", 6.a edição, pág. 901) (destacou-se).

1 No mesmo sentido, vide AgRg no REsp 1309891/MG , Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA

TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012; REsp 1192208/MG , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 02/08/2012; e REsp 1306066/MT , Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 02/05/2012.

Por isso, se os Operadores do Aplicativo Instagram tivessem o dever legal de monitorar previamente e, assim, moderar individualmente o conteúdo divulgado por cada um de seus usuários com o objetivo de verificar diariamente se foram veiculados novos conteúdos que tenham relação com a Agravada e assim proceder com a sua exclusão, a internet jamais alcançaria o potencial extraordinário que possui como uma plataforma aberta de comunicação, o que, aliás, configuraria censura prévia inadmissível até mesmo em países de regime não democrático, como também configuraria obrigação impossível de ser cumprida pelos Operadores do Aplicativo Instagram, razão pela qual a segunda parte da antecipação de tutela é totalmente ineficaz, nos termos do disposto no artigo 461, §§ 3.º e 4.º, do Código de Processo Civil .

Diz-se isto, porque em contrapartida, se eventualmente a Autora identificar a existência de quaisquer conteúdos na plataforma do Aplicativo Instagram que façam referência ao objeto da presente demanda, terá condições de comunicar este Juízo para que, depois de deliberação, se determine a providência necessária em relação à exclusão dos conteúdos ilegais de maneira pontual, sob pena de invadir a privacidade de outro usuário de forma leviana e ilegal.

Conclui-se, dessa forma, que aos Operadores do aplicativo INSTAGRAM não é permitido, quer pela Constituição Federal, quer pela legislação infraconstitucional, fazer uma varredura diária do conteúdo disponibilizado por seus mais de milhão de usuários para exercer um controle e monitoramentos preventivos a fim de verificar se foram ou não inseridos novos conteúdos que tenham qualquer relação com a imagem da Autora, com cunho de veicular propaganda, e assim exercer a exclusão dos mesmos sem uma ordem judicial específica. Cabe exclusivamente ao Poder Judiciário definir o que é lícito e o que é ilícito, ordenando especificamente as respectivas medidas a serem tomadas.

3.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA

SUCUMBÊNCIA AO Nome.

A necessidade de ajuizamento desta demanda não decorre de uma conduta ilícita praticada ou imputável ao Nome, tampouco ao Instagram, LLC (Operadores do Aplicativo Instagram), mas sim da necessária observância da legislação em vigor , notadamente dos direitos constitucionais sobre a vida privada e intimidade.

No que se refere a exclusão de conta supostamente ao seu desfavor, o Autor necessariamente p recisava se valer de um processo judicial , pois segundo dispõe o artigo 19, § 1 º da Lei 12.965/2014, os provedores de aplicações, tal qual o Nome, apenas está apto a adotar providências em sua plataforma no sentido de remover determinada conta ou conteúdo mediante ordem judicial devidamente individualizada.

Portanto, vale-se a Autora, in casu , do chamado" procedimento necessário ", que representa um ônus à parte interessada. Confira-se:

" (...) No magistério de PIERO PAJARDI, estamos frente não à normalidade da vida jurídica espontaneamente atuável por parte dos sujeitos, sem a necessidade, seja apenas teórica, de recorrer ao taglio chirurgico , representado pelo processo na sua função reparadora do direito violado, através da tutela in primis do sujeito lesado pela violação: por um obstáculo insuperável sem o processo, obstáculo que mesmo a vontade da parte, ainda que com intenção expressa de fazer atuar espontaneamente o direito objetivo, reconhecendo os recíprocos direitos e deveres, não tem condições de superar; trata-se de processo, ou de categorias de processos nas quais, direta ou indiretamente, em maior ou menor medida, faz-se sentir o princípio da ordem pública; não são destinados a tutelar de modo exclusivo o interesse privado, mas se destinam ao resguardo de interesse de fundo intensamente publicístico; em outros termos, é o ordenamento que, no interesse da sociedade, quer evitar que tais processos sejam completamente deixados à disponibilidade das partes, exceto, embora não sempre, quanto à liberdade de instaurá-los ou não. Mas esclarece o mesmo PAJARDI que esta última afirmação, especialmente quanto à expressão empregada de processo necessário, não deve fazer crer em uma necessidade absoluta, em uma obrigação de instaurar o processo, o que seria grave retrocesso; não estamos no campo da obrigação, mas em terreno de ônus; em outros termos, os sujeitos podem livremente instaurar ou não este tipo de processo necessário, mas, se querem conseguir certo resultado, não podem consegui-lo no plano extrajudicial; devem, necessariamente, recorrer ao processo, que se vinculará a um resultado, a uma decisão que substitui a livre determinação das partes (La responsabilità par lê spese e i danni del processo) (...)"2

É entendimento pacífico na doutrina que o princípio da causalidade, previsto no artigo 20, do Código de Processo Civil, não é suficiente para resolver todos os casos de responsabilidade pelas despesas do processo. Tratando-se de procedimento necessário , não se aplica o princípio da causalidade, mas sim o princípio do interesse, conforme ensina Nomeabaixo:

"(...) Ainda em função da insuficiência do princípio do sucumbimento, e, mesmo, da causalidade, como instrumento capaz de resolver todos os casos de responsabilidade pelas despesas do processo, a doutrina preconiza um princípio subsidiário diverso, que não aparece expresso em qualquer norma, mas que tem a sua aplicabilidade: o princípio do interesse , aplicado com variações. Pajardi, depois de apontar o princípio da causalidade como sendo aquele que não sofre limitações, divisa-lhe uma única exceção, constituída pelo processo necessário: a derrogação tem em vista o caso especialíssimo em que o processo é inevitável . (...)"3

No mesmo sentido posiciona-se a jurisprudência pátria , como ilustra o seguinte acórdão, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em demanda similar à presente :

"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - INFORMAÇÕES ACERCA DA ORIGEM DE MENSAGENS ELETRÔNICAS DIFAMATÓRIAS ANÔNIMAS PROFERIDAS POR MEIO DA INTERNET - LIDE CONTEMPORÂNEA - POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR - ACESSO AOS DADOS CADASTRAIS DO TITULAR DE CONTA DE E-MAIL -

2 TJ/SP. Apelação Cível nº 273.521. Rel. Des. Yussed Cahali, j. 21/11/1978 - sem

ênfase no original

MANDADO JUDICIAL - NECESSIDADE - SIGILO DE DADOS - PRESERVAÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA DO PROVEDOR - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - AFASTAMENTO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A presente controvérsia é uma daquelas questões que a vida moderna nos impõe analisar. Um remetente anônimo utiliza-se da Internet, para e por meio dela, ofender e denegrir a imagem e reputação de outrem. Outrora, a carta era um dos meios para tal. Doravante, o e-mail e as mensagens eletrônicas (SMS), a substituíram. Todavia, o fim continua o mesmo: ofender sem ser descoberto. O caráter anônimo de tais instrumentos pode até incentivar tal conduta ilícita. Todavia, os meios existentes atualmente permitem rastrear e, portanto, localizar o autor das ofensas, ainda que no ambiente eletrônico.

II - A luz do que dispõe o art. , inciso XII, da Constituição Federal, infere-se que, somente por ordem judicial, frise-se, a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., poderia permitir acesso a terceiros ao seu banco de dados cadastrais.

III - A medida cautelar de exibição de documentos é ação e, portanto, nessa qualidade, é devida a condenação da parte-ré ao pagamento dos honorários advocatícios, por força do princípio da causalidade.

IV - Na espécie, contudo, não houve qualquer resistência da ora recorrente que, inclusive, na própria contestação, admitiu a possibilidade de fornecer os dados cadastrais, desde que, mediante determinação judicial, sendo certo que não poderia ser compelida, extrajudicialmente, a prestar as informações à autora, diante do sigilo constitucionalmente assegurado.

V - Dessa forma, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail (correio eletrônico) do provedor de Internet só pode ser determinada pela via judicial, por meio de mandado, não há que se falar em aplicação do princípio da causalidade, apto a justificar a condenação nos ônus sucumbenciais.

VI - Recurso especial provido.

VOTO

(...)

Assim, considerando a possibilidade técnica de identificação do IP (Internet Protocols - Protocolos de Internet ) e, portanto, dos dados cadastrais do remetente de mensagens anônimas ofensivas, discute-se a possível colidência com o sigilo dos dados de que trata o Texto Constitucional l. Dentro desse contexto, alega a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., que não pode ser condenada nas custas e honorários advocatícios porque não deu causa à demanda, tendo em vista que o fornecimento de dados só é possível mediante determinação judicial.

Tal alegação possui, na compreensão desta Relatoria, plausibilidade jurídica. É imprescindível, pois, analisar, ainda que, superficialmente, o chamado sigilo dos dados cadastrais. Nesse contexto, bem de ver que, segundo dispõe o artigo , inciso XII, da Constituição da Republica: ‘É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial , nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.’ (grifos nossos)

Assim, da simples leitura do referido texto constitucional, infere-se que, somente por ordem judicial, frise-se, a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., deveria permitir acesso ao seu banco de dados cadastrais. Nesse sentido, leciona José Afonso da Silva que: ‘ (...) Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição o está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, 'por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal'. Ve-se que mesmo na exceção a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O 'objeto da tutela' é dúplice: de um lado a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’ ( ut Comentário Contextual à Constituição; 6a ed., São Paulo, Malheiros: 2009, p. 104).

De igual maneira, o sigilo de dados tutelado, objeto de discussão, diz respeito também, na compreensão desta Relatoria, aos cadastros de dados utilizados pela informática e, desse modo, o fornecimento deles a terceiros depende de ordem judicial. Com essa orientação, registra-se a seguinte ementa:

‘RHC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - INFORMAÇÕES CADASTRAIS - SIGILO. Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados cadastrais, a idade, o salário, endereço. É evidente que o faz a fim de atender às exigências do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ninguém é compelido, é obrigado a ter aparelho telefônico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas informações são reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente é algo meramente formal pode ter consequências seríssimas (...) Da mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso confidencial para aquela instituição, e não para ser levado a conhecimento de terceiros’. (RHC 8493/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de DJ 02/08/1999 p. 224).

Do referido julgado, extrai-se o seguinte trecho em que o eminente Ministro Relator, com percuciência, diz: ‘Não é permitida a divulgação, para terceiros, de dados cadastrais fornecidos em decorrência de formação contratual. A regra constitucional da inviolabilidade das conversas telefônicas repercute na garantia de se fazer passar, pelo crivo do judiciário, a autorização de informação de dados cadastrais a terceiros, autorização essa salutar em obséquio dos direitos humanos’.

Dessa forma, na verdade, bem de ver que não houve qualquer resistência da ora recorrente que, inclusive, na própria contestação (fl. 26), admitiu a possibilidade de fornecer os dados cadastrais, desde que mediante determinação judicial, sendo certo que não poderia ser compelida, extrajudicialmente, a prestar as informações à autora, ora recorrida, diante do sigilo constitucionalmente assegurado.

(...)

Dessa forma, na realidade, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail do provedor de Internet só pode ser determinada pela via judicial, por meio de mandado, não há que se falar, data venia, em aplicação do princípio da causalidade, apto a justificar a condenação nos ônus sucumbenciais. (...)"4

De forma análoga, chama-se à atenção acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) em caso envolvendo provedor de aplicação de Internet:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PERFIL ORKUT. INVASÃO POR TERCEIRO. MENSAGENS MACULANDO A IMAGEM DA AUTORA. EXIBIÇÃO DE "INTERNET PROTOCOL". SIGILO DE DADOS. LIMITAÇÃO. Embora constitucionalmente protegido art. 5o, XII, da CF, o sigilo das comunicações não é direito absoluto, encontrando limite em outros direitos e garantias constitucionais, sendo assim, possível acessá- las mediante determinação judicial. SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. Hipótese em que não se aplica o princípio da causalidade, uma vez que as partes não deram causa ao ajuizamento da demanda, porquanto o acesso a dados cadastrais de titular de conta de e-mail só pode ser realizado pela via judicial. Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos advogados, ficando a parte autora responsável pelas custas processuais, diante da ausência de pretensão resistida da requerida . APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA."5

Em demandas similares à presente envolvendo o próprio Nome, as decisões adotam idêntico posicionamento, conforme demonstram os julgados abaixo:

"(...) assevere-se que a ré exerce atividade no âmbito da Internet , portanto, se enquadra no setor de comunicação, devendo levar em consideração o sigilo das informações, inclusive no setor eletrônico, consequentemente, não pode atender a nenhuma pretensão extrajudicial, sob risco de cometer procedimento irregular, no que tange ao fornecimento de informações de usuários .

Desta forma, a pretensão da autora, com relação ao fornecimento dos dados do responsável pela criação da conta ofensiva, só poderia ser atendida com a prestação jurisdicional, isto em decorrência da observância do ordenamento jurídico vigente.

Nesse ponto, instada em juízo para atender o que pleiteara a autora, a ré trouxera, de plano, os dados do usuário responsável pela criação do perfil voluntariamente.

(...) Considerando-se o pronto atendimento da ordem judicial e a necessidade dessa para a obtenção das informações postuladas, deixo de condenar a ré no pagamento das custas e honorários. "6

***

"(...) No mais, não há que se falar em condenação sucumbencial, eis que o Réu, que aqui não resistiu, não poderia fornecer os dados senão por ordem judicial. Ante o exposto, sem maiores digressões, JULGO PROCEDENTE a AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS movida por APARECIDA RONDÃO em face de FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, referendando a obrigação do Réu em exibir a documentação, que já consta nos autos, e extingo o feito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Sem condenação honorária. Custas e despesas

5 TJ/RS. 17a Câmara Cível. Apelação 0127191-04.2012.8.21.7000. Rel. Des. Luiz

processuais pela Autora , suspensas nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, diante da decisão de fls. 106."7

***

"(...) Por fim, pertinente que os demandados não sejam condenados ao pagamento das custas e honorários de advogado, em vista de que as informações em questão são sigilosas, impossibilitando o fornecimento na via administrativa . Assim, não deram os demandados causa ao ajuizamento da ação, restando arcar a autora com o pagamento das custas processuais. (...) Nos termos da fundamentação, arcará a autora com as custas do processo , ao abrigo da AJG. Cada parte suportará os honorários de seu advogado."8

***" (...) não há que se falar em condenação nos ônus da sucumbência, pois o fornecimento dos dados somente pode ser deferido por determinação judicial , não havendo possibilidade jurídica de serem obtidos por mera solicitação. Assim, não tendo o requerido dado causa ao ajuizamento, nem tampouco resistido ao pedido, deixo de condená-lo nos ônus da sucumbência. "9

***

"(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por POLAZTUR TRANSPORTE E TURISMO LTDA. em face de FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA., para CONDENAR O réu a prestar as informações solicitadas, o que já foi feito nos autos. Sem razão da sucumbência, em razão da necessidade de intervenção judicial para a obtenção das informações sigilosas . (...)"10

Neste sentido, em que pese o Autor afirme ter enviado notificação extrajudicial sem que o Nometivesse adotado as providências cabíveis , há que se dizer que segundo disposição legal expressa (artigo 19, § 1º da Lei 12.965/2014), o Nomeapenas poderia - como o fez -, satisfazer a pretensão autoral mediante ordem judicial.

7 1a Vara Cível de Avaré/SP. Processo 0002483-27.2013.8.26.0073, j. 16/09/2013

- transitada em julgado - sem ênfase no original

8 5a Vara Cível de Pelotas/RS. Processo 0030675-64.2013.8.21.0022, j.

08/10/2014 - sem ênfase no original

9 2a Vara Cível de Itápolis/SP. Processo 0000030-38.2013.8.26.0274, j.

4. CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS.

Diante de todo o exposto, o Nomepede e espera que seja acolhida a preliminar que por ele foi arguida e, por consequência, que seja este feito extinto, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

Caso assim não entenda V. Excelência, o que se admite com mero intuito argumentativo, o Nomerequer, então, que seja a demanda julgada extinta, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, afastando a condenação do Nomeao ônus da sucumbência, diante da necessidade de ordem judicial para fornecimento da quebra do sigilo de dados dos usuários e para exclusão de conta/conteúdo pelos provedores de aplicação de internet, conforme disposto no artigo 5.º, incisos X e XII, da Constituição Federal e artigos 15, § 3.º e 19, caput e § 1.º, da Lei 12.965/2014.

Protesta-se pela produção de todo meio de prova admitido em direito, destaque para posterior juntada de documentos, nos termos do artigo 332, do Código de Processo Civil.

E, por derradeiro, o Nomerequer que todas as intimações e publicações decorrentes dos atos processuais praticados neste feito, sejam feitas necessariamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFsob pena de nulidade, nos termos do artigo 236 do Código de Processo Civil.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 8 de Dezembro de 2014.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF