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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.06.0055

Petição - TJCE - Ação Práticas Abusivas - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco Bradesco

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CANINDÉ - CEARÁ.

Contestação

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PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

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BANCO BRADESCO S.A., pessoa jurídica de direito

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privado, inscrito no CNPJ sob o nº 60.746.948/0001- 12, com sede na Cidade de Deus, S/N, Vila Yara,

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Osasco, CEP 00000-000, Estado de São Paulo (doc.01), com o seguinte endereço eletrônico:

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4785.advogados@bradesco.com.br , vem, por intermédio de seus advogados in fine constituídos ut instrumento procuratório (doc.02), com endereço constante no timbre, onde receberão as intimações e/ou notificações, apresentar

CONTESTAÇÃO

Aos fatos e pedidos formulados nos autos do processo em epígrafe, que lhe move

WLADSON LIMA SOARES, o

que faz em consonância com os fundamentos de fato e de direito abaixo adunados para ao final requerer.

EMENTA,

A. Da inércia da parte autora. J. Do oportunismo. Da indústria do dano moral. Da ausência de comprovação do fato constitutivo do direito pretendido pela parte autora. I. Ausência de prova mínima. Da inexistência de fatos que caracterizem o dano moral. Ausência de ato ilícito praticado. Da impossibilidade de ser invertido o ônus da prova.

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CONTENCIOSO, ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO Realidade dos Fatos e Defesa

Narrativa e Pedidos Autorais

Os tipos de cestas de serviços disponibilizadas pelo Réu podem Alega a parte autora que recebe descontos ser verificadas em:

os quais não são cientes de sua aquisição.

https://banco.bradesco/html/classic/produtos-

servicos/tarifas/index.shtm- e variam de acordo com cada composição, considerando o número de serviços que a

Sendo assim entrou com o presente

integram.

processo em busca de seus direitos.

A "cesta Beneficiário 1", por exemplo temporal, tem como contraprestação pecuniária o valor de R$ 17,25 (dezessete reais

Entretanto, não deverão prosperar pelos

e vinte cinco centavos), no entanto, a soma do valor unitário das fatos seguintes.

operações que a integram corresponde a R$ 40,60 (quarenta reais e sessenta centavos), trazendo ao correntista economia mensal de 23,35 (vinte três reais e trinta e cinco centavos).

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Cesta bancária Resolução Banco Central Indenização

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Preliminares Principais Subsídios e Provas Principais Teses Jurídicas

Gratuidade Judiciária Extratos Resoluções n. 3.919/2010 e 4.196/2013,

do Banco Central.

Precedentes Jurisprudenciais

Requerimentos Finais

Acolhimento das preliminares;

Sejam julgados improcedentes os pedidos autorais;

Em remota hipótese de procedência dos pedidos, seja o quantum indenizatório fixado seguindo a razoabilidade e

proporcionalidade.

1.BREVE RESUMO DA DEMANDA

Diz:

Requereu:

ii) Percebeu descontos supostamente indevidos em seu Extrato Bancário;

i) Recebe seus proventos com o Banco réu; ii) Percebeu descontos supostamente indevidos em seu Extrato Bancário;

Entretanto, a pretensão não merece prosperar.

A. É que existe anuência tácia / expressa à contratação/ manutenção.

iii) Repetição de indébito;

i) Inversão do ônus da prova; ii) Condenação por danos morais; iii) Repetição de indébito; iv) Dentre outros;

ii) Condenação por danos morais; iii) Repetição de indébito; iv) Dentre outros;

iv) Dentre outros;

Ela está presente:

i) no Contrato; ou

ii) no uso continuado (extratos); ou

iii) na ausência de solicitação de alteração/cancelamento.

Isso demonstra o reconhecimento e não negação da contratação.

Concordância, inclusive, com a manutenção.

E o procedimento de alteração/cancelamento é bastante simples.

Por quê, então, a Parte Adversa não o fez?

Seguem alguns precedentes:

RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA. CONTA BANCÁRIA. COBRANÇA DE TARIFAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILICITUDE DAS COBRANÇAS. CONSUMIDOR QUE UTILIZAVA REGULARMENTE OS SERVIÇOS DA CONTA CORRENTE. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que, conforme consignado no termo da audiência de conciliação (evento 22.1), o ora recorrente iria se manifestar acerca das provas que pretendia produzir quando da impugnação à contestação, ocorre que em tal petição (evento 26.1), não pediu a produção de outras provas, de modo que não pode agora, alegar cerceamento de defesa, já que lhe foi oportunizado se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, permanecendo, no entanto, inerte. 2. A alegação do recorrente de que não tinha conhecimento de que a conta bancária se tratava de conta corrente não merece prosperar, pois os documentos anexos aos eventos 25.2 a 25.4 demonstram a contratação de conta corrente, inclusive com expressa previsão de cobrança de cesta de serviços e, além disso, os extratos anexos aos eventos 1.3 e 1.4 demonstram a realização, por anos, de transferência de salário para conta corrente e também a cobrança de cesta de serviços , esta Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos exatos termos do voto do relator.

(TJPR - 2a Turma Recursal - Proc. Nº 0025442-17.2014.8.16.0014/0 - Relator GIANI MARIA MORESCHI - Julgamento em 12.03.2015 - Original sem grifos)

DIREITO DO CONSUMIDOR. AUTOR QUE É TITULAR DE CARTÃO DE CRÉDITO DE BANDEIRA DA REQUERIDA. ACEITAÇÃO TÁCITA PELO CONSUMIDOR EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO E DO ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS.

(TJ- ES - RI: 00006849820168080022, Relator: LÍVIA REGINA SAVERGNINI BISSOLI LAGE, Data de Julgamento: 29/05/2017, COLEGIADO RECURSAL - 6º GAB - TURMA NORTE. Grifos nossos)

___________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL. Contrato de financiamento de veículo. Revisão de cláusulas contratuais. Alegação de anatocismo e abusividade das tarifas bancárias. Instituições financeiras que, a partir do advento da MP nº 2.170-36/01, podem capitalizar juros com periodicidade inferior a um ano. Constitucionalidade da norma declarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 592.377, afetado à repercussão geral. Jurisprudência do STJ- Recurso Repetitivo nº 973.827/ RS e verbete sumular nº 539- validando a operação, desde que expressamente pactuada . Circunstâncias do caso concreto que denotam a ciência inequívoca e aceitação tácita do consumidor quanto a estes termos. Impossibilidade de, após anos de relação negocial com a instituição financeira, valendo-se do crédito disponibilizado, vir a arguir a nulidade das cobranças a si imputadas. Ocorrência de supressio, consectário lógico da boa-fé objetiva. Magistério da doutrina. Recurso provido por ato do relator. (TJ-RJ - APL: 03195707120128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 18 VARA CIVEL, Relator: LUIZ FERNANDO PINTO, Data de Julgamento: 03/12/2015, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 04/12/2015. Grifos nossos).

Qual, então, o real objetivo da demanda?

Alterar/cancelar o serviço?

Se for esse, ele já poderia ter sido resolvido.

O Princípio da boa-fé contratual (artigo 422 do CC) deve ser aplicado.

B. Síntese desta defesa

Para melhor visualização, estes serão os pontos principais da peça:

▪ Incompetência absoluta do Juizado Especial - Necessidade de perícia (artigo 2 da Lei

9.099/95, Enunciado nº 54 do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil (XV Encontro Nacional - Florianópolis - Santa Catarina);

▪ Falta de interesse de agir (artigos 330, inciso III, 485, inciso VI do CPC e 5, inciso XXXV da

CF/88);

▪ Impugnação ao pedido de gratuidade da justiça (artigo 101 do CPC);

▪ Matéria principal e caso em si;

▪ Da necessidade de audiência de instrução e julgamento (artigo 33 da Lei 9.099/95, Enunciado

10 do FONAJE e artigo 5, LV da CF/88);

▪ Legalidade de contratação com analfabetos (artigos 5, II da CF/88 e 3, 4 e 595 do CC); ▪ Aplicação dos institutos da supressio e do venire contra factum proprium (artigos 5 do CPC;

113, 150 e 422 do CC e 4 do CDC);

▪ Inexistência dos pressupostos da obrigação de indenizar - Dano moral (artigo 5, V e X da CF/88

e 197 do CC);

▪ Devolução do indébito em dobro - Ausência de má-fé (artigo 42 do CDC);

▪ Danos materiais - Não cabimento (artigos 373, I do CPC, 14 do CDC e 944 do CC);

▪ Ônus da prova (artigos 373, I e II do CPC);

▪ Termo inicial para contagem dos juros e correção monetária nas hipóteses de condenação

em danos morais (Súmula 54 do STJ e artigo 398 do CC);

A. Da falta de interesse de agir.

2. DAS PRELIMINARES

Verifica-se que em nenhum momento a Parte Adversa buscou o Réu para solicitar, administrativamente, o cancelamento/alteração dos descontos, inexistindo, portanto, pretensão resistida. Não se trata da necessidade do exaurimento da via administrativa, mas sim de encontrar uma resistência à pretensão, caso contrário não haverá lesão ou ameaça a ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Requer-se, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito.

B. Da impugnação ao pedido de gratuidade da justiça

Cumpre esclarecer, inicialmente, que o autor não comprova sua insuficiência financeira, o próprio autor junta aos autos comprovante de rendimentos onde o mesmo aufere rendimentos que não são compatíveis com que vislumbra os destinatários da Lei nº 1.060/50.

Ocorre Exa., que para a concessão da benesse da justiça gratuita se faz necessário demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos decorrentes do processo judicial, no entanto, quedou-se o reclamante apenas a apresentar declaração unilateral.

Cumpre esclarecer inclusive que o autor sequer comprova a incidência de gastos eventuais, para que o benefício da justiça gratuita seja deferido em seu favor.

Por tudo quanto foi exposto, pode ser concluído que o mesmo não tem amparo suficiente para concessão dos benefícios da justiça gratuita.

3. DA MATÉRIA PRINCIPAL E DO CASO EM SI.

A cobrança de tarifas é legítima.

A base são as Resoluções n. 3.919/2010 e 4.196/2013, do Banco Central.

Estamos, aqui, diante de questionamento acerca de uma ‘Cesta de Serviços/Tarifas’, oferecida e aceita pela Parte Adversa, a qual entendeu ser mais vantajoso contratar um pacote do que ir pagando, individualmente, por cada operação que fizesse.

Os tipos de cestas de serviços disponibilizadas pelo Réu podem ser verificadas em: https://banco.bradesco/html/classic/produtos-servicos/tarifas/index.shtm- e variam de acordo com cada composição, considerando o número de serviços que a integram.

A "cesta Beneficiário 1", por exemplo temporal, tem como contraprestação pecuniária o valor de R$ 00.000,00, no entanto, a soma do valor unitário das operações que a integram corresponde a R$ 00.000,00, trazendo ao correntista economia mensal de 23,35 (vinte três reais e trinta e cinco centavos), conforme tabela abaixo 1 :

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Pois bem, verifica-se que a Parte Adversa contratou este serviço espontaneamente, na modalidade CESTA EXCLUSIVE 1, e da análise do extrato bancário colacionado se observa:

a) transferências; ou

b) saques; ou

c) emissão de Extratos; ou

d) empréstimos pessoais; ou

e) cartão de crédito; ou

f) emissão de cheques; ou

Compreende-se que o autor faz movimentações diversas na sua conta, após a data de abertura da conta, não a usando apenas para o recebimento de seus proventos. O fato de ter utilizado a conta para tais operações autoriza a cobrança de tarifas de serviço.

Observemos que diferentemente do alegado na Exordial, a parte autora utiliza a conta para demais serviços conforme vejamos:

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Desta forma, tal cobrança é legitima, já que as movimentações ultrapassam a finalidade da conta salário. Portanto, não assiste razão à parte autora ao sustentar que utiliza sua conta apenas para recebimento do benefício devendo ser isenta de tarifas, nota-se que o termo assinado pelo consumidor apresenta de forma clara e expressa as informações sobre o serviço contratado, não sendo possível ao autor alegar validamente o desconhecimento a respeito da cobrança de tarifa de serviço, pois o banco ao realizar os descontos, agiu com fundamento no exercício regular de direito e, assim, não cometeu nenhum ato ilícito.

A. Do abuso do direito de demandar e da irreetibilidade da cobrança de tarifas bancárias.

4. DO DIREITO APLICÁVEL

O objetivo primário das demandas que versam sobre cesta de serviços é a cessação das cobranças mensais. Por consequência, pede-se uma série de indenizações. Cabe ao Poder Judiciário enfrentar o assunto e servir de ponte entre a justiça e a paz social.

No caso em espécie falta boa-fé e lealdade processual (artigos 5 e 77 do CPC) da parte adversa, já que não possibilita solução administrativa, almejando apenas o enriquecimento descabido. Tal postura se configura como verdadeiro ato ilícito, nos moldes do artigo 187 do CC, com aplicação 2 incisiva na seara processual.

E isso atrai a necessidade de medidas que à um só tempo resolvam a multiplicidade de demandas, mas que também entreguem a devida prestação jurisdicional 3 . Existem linhas de pensamento que desaguam na extinção do processo por ausência de interesse processual. Nome4 , contudo, adentra no tema e afasta a aplicação da carência de ação, mediante caracterização do desvio de finalidade:

‘Portanto, é o desvio de finalidade o traço que distingue a ação meramente carente de interesse processual da demanda abusiva. Deste modo, a ação carente do pressuposto processual somente poderá ser tida como abusiva quando verificado o desvio de finalidade. De outro modo, mesmo que a ação preencha todos os pressupostos processuais, nada impede que se configure o abuso quando constatado o desvio de finalidade.’.

Nesse sentido de identificação de desvio de finalidade, já se observa Decisões, tal qual a do Juiz Nome, da Comarca de Joaquim Gomes, em Alagoas (em anexo), que demonstra o abuso do direito de demandar em nossos Tribunais, entregando prestação jurisdicional justa e que certamente fará com que haja a redução brusca de novas distribuições na serventia:

‘Embora a parte autora não tenha direito a repetição de tudo aquilo que fora pago em razão do serviço prestado pela instituição financeira e/ou posto a sua disposição, é certo que, diante da natureza do contrato, é facultado que a autora, a qualquer momento, requeira conversão da sua conta depósito em conta tarifa zero , mas ciente de que apenas serão prestados aqueles serviços vinculados a este tipo de conta. Os demais serviços passarão a ser cobrados pela instituição financeira, conforme regulamentação do BACEN e tabela de preços fornecidas pela própria instituição. Assim, interpretando os pedidos apresentados na inicial e considerando o entendimento jurisprudencial já citado, da irrepetibilidade das tarifas em relação ao serviço bancário efetivamente prestado, a partir desta sentença, deverá a ré facultar que a conta da parte autora seja convertida no tipo "tarifa zero" , mas prestando apenas aqueles serviços obrigatórios previstos em resolução do BACEN. Considerando a conveniência do uso dos serviços prestados pelo banco, faculto que a demandante opte a qualquer momento pelo tipo de conta que lhe seja mais favorável’(grifos nossos)

Como o objetivo primário da demanda era a cessação das cobranças mensais, decidiu o Magistrado - interpretando os pedidos - no sentido de facultar à demandante que opte, à qualquer momento, pelo tipo de conta que lhe seja mais favorável.

Entendeu que:

i) o serviço fora prestado/estava à disposição (utilizando como pano de fundo a irrepetibilidade da cobrança das tarifas bancárias - Resp 1348154/DF); e

ii) deveria a autora ter solicitado a conversão da conta administrativamente, já que era isso o que lhe incomodava.

2 Nome, em diertação apresentada à Universidade de Coimbra, Portugal, citando ALBUQUERQUE, Pedro de, p. 76 e . ssSILVA, Paula Costa e, A litigância de má-fé, Coimbra Editora, 2008, p. 621 e ssss. THEODORO JÚNIOR, Humberto, "Abuso...,cit., p. 93-94, explica que a expressa previsão do abuso do direito no CCbr de 1916, serviu como apoio para a teoria do"abuso de direito processual", desenvolvida, sobretudo, pela doutrina.

3 Nome, em dissertação apresentada à Universidade de Coimbra, Portugal, citando ALBUQUERQUE, Pedro de, p. 67: ‘O poder de interpretação conferido ao juiz, o qual poderá utilizar os" valores do sistema "para identificar o abuso processual, é, portanto, valioso, e não repercute nos direitos fundamentais conferidos às partes, dentre eles o seu

E arrematou assim:

Acerca da sucumbência, verifica-se que a parte ré não deu causa ao ajuizamento da demanda, sendo certo que o requerimento de conversão da conta corrente pode ser facilmente obtido pela via administrativa . Somente o pedido de condenação ao pagamento de dano moral ou material é que enfrenta pretensão resistida - pedidos que foram julgados improcedentes . Assim, a sucumbência recairá exclusivamente sobre a parte autora . (grifos nossos)

Desta forma e levando em consideração que quando da citação é que este Réu tomou ciência da intenção da parte adversa em alterar o tipo de conta que possui, pleiteia-se que ante o abuso do direito de demandar que se encontra presente no modus operandi desta e das outras ações idênticas distribuídas nesta Vara, com idêntica causa de pedir - inclusive tal modus já tendo sido alvo de Nota Técnica por parte do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - sejam afastados os pedidos de indenização e facultado à parte adversa requerer a adequação da conta de forma administrativa, à qualquer tempo.

B. Da aplicação dos institutos da supressio e do venire contra factum proprium .

Os institutos devem ser aplicados à espécie.

É que como a Parte Adversa já possui/possuía conta aberta há certo tempo, o primeiro instituto tem ligação intrínseca. Já o segundo possui elementos essenciais envolvendo a matéria da cesta de tarifas/serviços:

i) a conduta inicial - fato próprio (que foi a contratação em si, com continuidade de uso);

ii) o fato de que a conduta gera uma expectativa de que será mantida (e o tipo de conta foi mantido por determinado período 5);

iii) um segundo comportamento, contraditório com o primeiro, violando a confiança inicial (que se

configuraria no pleito, apenas junto à Justiça, frise-se, de que não contratou aquele determinado tipo de conta); e

iv) que a contradição cause dano (e o dano têm sido grandioso, redundando na devolução de quantias cobradas e indenizações por danos morais 6).

A Jurisprudência não destoa 78 .

Pede-se a aplicação dos institutos ora mencionados.

Da inexistência dos pressupostos da obrigação de indenizar - Dano moral.

Qual, efetivamente, foi o abalo da Parte Adversa?

5 RECURSO INOMINADO. CONTRATAÇÃO DE SEGURO DE CARTÃO DE CRÉDITO. PAGAMENTOS QUE SE MANTIVERAM ATIVOS POR MAIS DE TRÊS ANOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA" SUPRESSIO ". CANCELAMENTO DOS DESCONTOS REALIZADO APÓS PEDIDO DO CONSUMIDOR. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES ANTE A AUSÊNCIA DE SINISTRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Nome, Julgado em 23/11/2017). (TJ-RS - Recurso Cível: (00)00000-0000RS, Relator: Nome, Data de Julgamento: 23/11/2017, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2017)

6 Leciona STIGLITZ, apud VENOSA:" No conceito de boa-fé objetiva, ingressa como forma de sua antítese, ou exemplo de má-fé objetiva o que se denomina proibição de comportamento contraditório ou, na expressão latina, venire contra factum proprium. Trata-se de circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se em processo judicial, assumindo conduta que contradiz outra que a precede no tempo e assim constitui um proceder injusto e portanto inadmissível."

7 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COBRANÇA INDEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. RELAÇÃO JURÍDICA. PROVA. PAGAMENTO DAS FATURAS DURANTE CERTO TEMPO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. VEDAÇÃO. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. INADIMPLEMENTO. NEGATIVAÇÃO DEVIDA. DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. - Mostra-se contraditório, ante a alegação de desconhecimento do débito, o pagamento das faturas do cartão de crédito e consequente utilização, sem qualquer contestação, do serviço oferecido pelo Réu - Do princípio da eticidade - um dos pilares ideológicos do Código Civil de 2002 - derivam a boa-fé objetiva e seus consectários, como a vedação do venire contra factum proprium - A prova de existência da relação jurídica entre as partes, em conjunto com outros elementos que demonstram o inadimplemento das faturas do cartão de crédito, derrui a alegação do Autor de que indevida a inclusão de seu nome em cadastro restritivo de crédito. (TJ-MG - AC: 10000200521151001 MG, Relator: Nome, Data de Julgamento: 22/07/2020, Data de Publicação: 23/07/2020). Grifos nossos.

8 JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTA BANCÁRIA. COBRANÇA DE TARIFA DE PACOTE DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTA DA MODALIDADE CORRENTE. DISPONIBILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS ADICIONAIS. CUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO Nº 3.919/2010 DO BANCO CENTRAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. A tarifa de manutenção de conta-corrente é, segundo a Resolução 3919/2010 do BACEN e a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, de possível cobrança dos consumidores, já que a Instituição Financeira faz jus a uma contraprestação pelos serviços disponibilizados (extratos, transferências, limite de crédito, etc.), sendo mera liberalidade sua isenção. 2. A resolução citada, em seu art. 2º lista os serviços bancários isentos de cobranças, sendo possível a cobrança de tarifa pela disponibilização de serviços adicionais. 3. A conta da parte autora é da modalidade corrente, sendo que o banco acionado informa que os serviços adicionais estão disponíveis ao consumidor e que sua não utilização, não desnatura a cobrança, portanto, devida a cobrança da tarifa impugnada.

4. O próprio extrato anexado pela parte autora (evento 1) possui informação que ainda existe R$ 00.000,00pendente a título de tarifa de cesta de serviços, denotando que o correntista tem plena consciência das cobranças e de sua inadimplência. 5. A narrativa autoral é tão frágil, que nem mesmo existe pedido de abstenção das cobranças, o que seria natural se a cobrança fosse realmente indevida. 6. A vedação do ¿venire contra factum proprium¿, que é justamente a proibição do comportamento contraditório, é um corolário do Princípio da Boa Fé Objetiva, um dos eixos norteadores do Direito Privado, não sendo admissível que o consumidor usufrua dos serviços bancários adicionais e posteriormente alegue ser cobrado indevidamente por tais serviços. 7. Diante da ausência de comprovação de má prestação no serviço prestado pela ré, não há que se cogitar em danos morais e/ou materiais indenizáveis.(TJBA - 1a TURMA RECURSAL DO SISTEMA DOS JUIZADOS, Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0000296-35.2019.8.05.0230, Relator (a): Nome, Publicado em: 04/11/2019)

Ele (o suposto abalo), caso tenha ocorrido, foi demonstrado?

É que, sabe-se, para que uma condenação de tal órbita ocorra deve ocorrer um ferimento à honra, à paz, a qual não se sustenta, apenas, com uma mera insatisfação com o acontecido.

Situações chatas todos passam.

É o mal (ou bem), de vivermos num mundo moderno.

Ademais, ainda que se entenda pela cobrança indevida dos valores reclamados pela Parte Adversa, o que se cogita apenas por argumentar, não se está diante de hipótese de dano moral in re ipsa , de modo que caberia à Parte Adversa comprovar que maiores transtornos foram gerados em decorrência dos descontos. Em outras linhas, o dano moral necessita de demonstração da ocorrência de constrangimento, angústia e tristeza ao ofendido.

Pede-se, assim, que Vossa Excelência observe se, de fato, estão presentes os elementos pertinentes à eventual condenação de tal espécie, inclusive no que diz respeito ao efeito em contrário que uma condenação de valor alto pode gerar, sem falar no enriquecimento ilícito que pode estar sendo gerado.

Da devolução do indébito em dobro - Ausêcia de má - fé.

O assunto já se encontra pacificado no STJ.

Apenas se demonstrada a má-fé do ora Réu, é que se pode ser aplicada a condenação de devolução em dobro dos valores cobrados/descontados, indevidamente, da Parte Adversa.

E tal hipótese não é a dos autos.

Vale dizer, aqui, que as Empresas só conseguem se manter com a satisfação dos seus Clientes, prestando serviços de excelência e, eventualmente, caso algum equívoco venha à acontecer, será ele justificável, fruto de sistema ou de operação humana, não sendo plausível entender que houve a intenção de prejudicar.

Não há dolo.

Tal pedido, se existente, não pode ser deferido. É o que se requer.

Dos danos materiais - não cabimento.

Não há provas dos prejuízos indicados pela Parte Adversa.

E tal espécie não se presume.

Houve, à bem da verdade, um serviço à disposição durante todo o período.

O pedido, se existente, deve ser indeferido. É o que se requer.

C. Do termo inicial para contagem dos juros e correção monetária nas hipotéses de condenação em dano morais.

Acredita-se que não haverá condenação no caso em tela.

Contudo, caso ela venha e tenha arbitramento de valores à título de danos morais, sinaliza-se, por cautela, acerca da não aplicação dos conteúdos da Súmula 54 do STJ e do artigo 398 do CC.

Tal matéria, ainda não pacífica, merece uma reflexão com maior imersão.

E é exatamente essa imersão, por intermédio deste tópico, que se pretende realizar no afã de que Vossa Excelência, quando da análise do caso em si, aplique as regras que possuem intrínseca ligação ao instituto.

Pois bem, o foco deste tópico será:

i) investigar a origem da Súmula 54 do STJ;

ii) identificar se ela representa, realmente, todos os casos; e

iii) entender se é justa e legal a aplicação da mesma de forma geral.

Explicitemos:

Pois bem, a Súmula 54 do STJ foi concebida à partir de casos concretos ligados à composição de danos materiais diversos (Corte Especial, julgado em 24/09/1992, DJ 01/10/1992, p. 16801) e não de casos concretos ligados à composição de danos morais diversos.

Daí já se começa à ruir a sua aplicação de forma generalizada.

Mas não é só isso.

É que tal Súmula fora criada ainda sob a égide do Código Civil de 1916, embasada no artigo 962 da antedita codificação, o qual tratava do termo inicial da mora nos casos provenientes de delito. Eis, então, que a redação do artigo 398 do Código Civil de 2002 substituiu a expressão delito por ato ilícito, bem como unificou, em outros artigos, o conceito de ilícito civil para fins de reparação de danos (artigos 186, 187 e 927).

São, portanto, conceitos aplicados em situações distintas.

Denota-se, então, uma notória distinção, à saber:

i) casos de atos ilícitos relacionados à delitos (artigo 398 do CC); e

ii) casos de atos ilícitos civis (artigos 186, 187 e 927 do CC).

Depreende-se assim que ao tempo em que se aplica, de forma generalizada, a disposição da Súmula 54 do STJ, está sendo ferida e negada vigência às próprias regras dos artigos 398, 186, 187 e 927 do Código Civil (bem como às regras consumeiristas e normas constitucionais), eis que se aplica generalidade onde há especificidade.

A situação possui contornos mais drásticos quando se trata do chamado ‘dano moral puro’, haja vista que eventual retroação dos juros de mora à data do evento danoso, implicaria em remunerar o capital que, no próprio momento de elaboração da Sentença e análise do caso, já fora remunerado (os Magistrados costumam atribuir o fator tempo - entre o ato ilícito e a prolação da Decisão Judicial - como um dos elementos para fixação do dano).

Fora isso, temos que se faz por bastante comum o ingresso com demandas judiciais pleiteando indenizações por danos morais puros, nas quais as Partes Autoras demoram à ingressar em Juízo (por razões diversas), sendo que, tal ‘demora’, seria, com a aplicação da Súmula 54 do STJ, um extremo benefício às mesmas.

Repita-se:

i) o fator tempo já é utilizado nas Sentenças; e

ii) a demora no ingresso favorece às Partes Autoras.

Fortes, frise-se, são os estudos 9 e análises 10 acerca do assunto.

E, tais, enveredam pela necessidade de aplicação correta da regra à espécie e trazem o exemplo do julgamento do Resp 903258/RS 11 , cujo Voto da Relatora, Ministra Maria Isabel Gallotti, enfrenta e esclarece a questão.

No ponto, temos que a Ministra discorreu no sentido de que no caso de pagamento de indenização em dinheiro por dano moral puro ‘ não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes’ (sic).

É que o artigo 1.064 do Código Civil de 1916 e o artigo 407 do Código Civil de 2002 estabelecem que os juros de mora são contados desde que seja fixado o valor da dívida. Desta forma, como os danos morais somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na Sentença de mérito, a Ministra conclui que o não pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerado omissão imputável ao devedor, para efeito de tê-lo em mora.

Em suma, mora não há!

E isso porquê... ’Mesmo que o quisesse, o devedor não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo ( CC/16, artigo 1.064) ’ (sic).

Como, então, poderia o devedor se adiantar?

Como, então, poderia evitar a mora se obrigação não existia?

Já quanto à correção monetária - e até mesmo demonstrando a congruência para os casos relacionados ao chamado ‘dano moral puro’ - a Súmula 362 do STJ define que tal deve incidir à partir do arbitramento, entendimento sumular esse que, diferentemente do acima demonstrado, merece efetiva aplicação.

Pleiteia-se, assim, que caso condenação venha, os juros e correção monetária se apliquem à partir da data do arbitramento, sendo certo que, antes dela, seria impossível o cumprimento de obrigação, eis que inexistente (de se refletir, aqui, se fosse o caso de improcedência dos pedidos autorais...).

D. Da inexistência de inversão do ônus da prova.

Nada prova a Parte Adversa.

Não consegue demonstrar a aplicação de nenhum instituto de direito.

A inversão do ônus, por sua vez, não acontece de maneira automática.

Como visto, não há sustentação lógica.

Conclusão.

Constatou-se que a Parte Adversa:

iii. Por certo lapso temporal realizou os pagamentos mensais e teve à disposição os serviços, sem formalizar qualquer reclamação;

ii. Não nega ter aberto conta bancária junto ao Réu; iii. Por certo lapso temporal realizou os pagamentos mensais e teve à disposição os serviços, sem formalizar qualquer reclamação; formalizar qualquer reclamação; iv. Em nenhum momento buscou o Réu para solicitar o cancelamento/alteração do serviço em questão, o que teria sido realizado caso Parte Adversa o solicitasse administrativamente; v. Não comprova ter suportado qualquer dano extrapatrimonial em decorrência das cobranças questão, o que teria sido realizado caso Parte Adversa o solicitasse administrativamente;

i. Reclama de descontos mensais de valores referentes a serviço que lhe fora disponibilizado; ii. Não nega ter aberto conta bancária junto ao Réu; iii. Por certo lapso temporal realizou os pagamentos mensais e teve à disposição os serviços, sem formalizar qualquer reclamação; formalizar qualquer reclamação; iv. Em nenhum momento buscou o Réu para solicitar o cancelamento/alteração do serviço em questão, o que teria sido realizado caso Parte Adversa o solicitasse administrativamente; v. Não comprova ter suportado qualquer dano extrapatrimonial em decorrência das cobranças questão, o que teria sido realizado caso Parte Adversa o solicitasse administrativamente; iii. Por certo lapso temporal realizou os pagamentos mensais e teve à disposição os serviços, sem formalizar qualquer reclamação; formalizar qualquer reclamação;

iv. Em nenhum momento buscou o Réu para solicitar o cancelamento/alteração do serviço em questão, o que teria sido realizado caso Parte Adversa o solicitasse administrativamente; v. Não comprova ter suportado qualquer dano extrapatrimonial em decorrência das cobranças

v. Não comprova ter suportado qualquer dano extrapatrimonial em decorrência das cobranças reclamadas, não se tratando este de dano in re ipsa .

Essa matéria tem abarrotado o Poder Judiciário.

E a cada decisão que condena à indenizar, inúmeras outras ações surgem.

Ora, se a irresignação principal é pela suspensão da cobrança, bastaria - como já dito - o pedido ter sido feito administrativamente. Como só o fora feito aqui, na Justiça, seria o caso de Vossa Excelência acolher o pedido, determinando-se o cancelamento da cobrança.

Somente.

Agindo assim, o Poder Judiciário:

Pede-se análise e cautela no julgado.

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Conclusão

a) atenderia a intenção da Parte Adversa;

Ante ao exposto, requer:

b) aplicaria os institutos de direito à espécie; e

a) o acolhimento das preliminares de mérito acima arguidas, extinguindo o presente processo;

c) evitaria um deságue de novas ações.

b) no mérito, que os pedidos iniciais sejam julgados totalmente improcedentes,

c) caso este juízo entenda pela ilegalidade dos descontos reclamados, o que se admite apenas por argumentação, que seja determinado o cancelamento do produto/serviço;

d) caso entenda pela devolução de alguma quantia, que seja na forma simples;

e) que seja o pleito de indenização por danos morais julgado improcedente, e, se procedente, o que se cogita por extrema cautela, que o valor arbitrado observe critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e que o termo inicial dos juros de mora seja a data do arbitramento;

f) que todas as intimações e decisões sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado ANTÔNIO DE MORAES DOURADO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº 23.255, com endereço profissional na Av. Visconde de Suassuna, nº 639, Boa Vista, Recife/PE - CEP: 50.050-540 e endereço eletrônico: publicacoes.pe@urbanovitalino.com.br , sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 2º e § 5º, do Códex Processual Civil

g) e protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela juntada de

documentos, prova pericial e depoimento pessoal da Parte Adversa, sob pena de confesso, a ser realizado em audiência de instrução e julgamento desde já requerida.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Canindé - (CEARÁ), 27 de Maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF