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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3400

Petição - TRF01 - Ação Fundo de Participação dos Municípios - Procedimento Comum Cível - de Municipio de Nossa Senhora das Dores contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA 21a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo n.: 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DAS DORES, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, movido contra a UNIÃO FEDERAL (Endereço sobre a CONTESTAÇÃO , esclarecendo o que se segue:

1 - DA IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DA UNIÃO - DO ABSOLUTO AMPARO JURÍDICO DO PLEITO DO MUNICÍPIO AUTOR

1.1 - Inicialmente, necessário frisar que a presente ação NÃO possui fundamentação idêntica àquela do RE n. 00.000 OAB/UF, razão pela qual não há o que se falar na existência de tese formada a respeito da matéria versada nos presentes autos, muito menos na aplicação desse julgado em caso em tela, como pretende fazer crer a União.

1.2 - Isto porque, a ação em relação a qual houve o julgamento de improvimento do RE 00.000 OAB/UF, em 23/11/2016, tratou sobre a inclusão na base de cálculo do FPM de recursos não arrecadados , ou seja, que não chegaram a ingressar nos cofres da União Federal, objetos das desonerações fiscais, por isso a repercussão geral reconhecida no RE n. 00.000 OAB/UFnão atinge a ação em tela.

1.3 - Na presente lide, o Município não objetiva a inclusão de valores que a União não arrecadou na base de cálculo a ser utilizada para fins de repasse do FPM , mas o que constitui o pleito do Município é que apenas e tão somente a União proceda com o repasse dos valores do FPM com base nos valores que ingressaram nos seus cofres , não se questionando o montante não arrecadado e que, portanto, não ingressou no caixa da União, uma vez que foi fruto de isenções fiscais decorrentes da sua competência tributária.

1.4 - Inclusive, o extrato do SIAF (inversão do ônus da prova) e o pedido de perícia judicial, poderão ratificar, em exatos termos numéricos, que houve o ingresso dos valores deduzidos nos cofres da União Federal, afastando inequivocamente a alegação da União acerca do não ingresso de determinadas verbas nos cofres públicos.

1.5 - É preciso que fique muito claro, V.Exa., que o Município não está questionando a competência tributária da União, muito pelo contrário, a União, por ser detentora da competência tributária das exações em tela, pode conceder as isenções, benefícios e incentivos que desejar.

1.6 - Entretanto, se faz necessário conceituar e demonstrar que competência tributária é diferente da capacidade tributária, assim como também se difere da destinação financeira do tributo .

1.7 - A competência tributária é a habilidade privativa e constitucionalmente atribuída ao ente político para que este, com base na lei, proceda à instituição da exação tributária.

1.8 - O conceito de tributo tem previsão no artigo , do Código Tributário Nacional, que estabelece que o tributo é toda prestação pecuniária, ou seja, em dinheiro. É uma prestação compulsória, porque o indivíduo é obrigado a pagar, independentemente de sua vontade (prestação "ex lege’’).

1.9 - A capacidade tributária, por sua vez, é o poder de cobrar, fiscalizar e arrecadar o tributo.

1.10 - Já a destinação financeira do tributo decorre da existência de recursos compatíveis com o desempenho das atribuições fixadas pela própria Constituição para cada ente federativo, isto é, a Constituição estabelece as competências materiais, mas também estabelece os meios financeiros para que os entes federativos as realizem na prática.

1.11 - Pois bem. O art. 159 da Constituição Federal, ao dispor sobre distribuição da arrecadação do Imposto de Renda e IPI, estabelece que 49% (quarenta e nove por cento) da arrecadação do IR e do IPI será entregue aos Estados e Municípios, conforme in verbis :

Art. 159. A União entregará: (Vide Emenda Constitucional nº 55, de 2007)

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

1.12 - Ocorre que, o art. 161 da CF dispõe que cabe a Lei Complementar estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilíbrio sócio econômico entre Estados e entre Municípios, senão veja-se:

Art. 161. Cabe à lei complementar:

I - definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I;

II - estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilíbrio sócio econômico entre Estados e entre Municípios;

III - dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficiários, do cálculo das quotas e da liberação das participações previstas nos arts. 157, 158 e 159.

1.13 - Em verdade, a única Lei Complementar que trata sobre o FPM é a LC

n. 62/89 que estabelece normas sobre o cálculo, entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação, contudo a mesma em nada disciplina acerca da forma de apuração da base de cálculo do FPM com a consequente destinação do produto de arrecadação aos Municípios.

1.14 - Veja, V.Exa., que o art. , parágrafo único e o art. , ambos da Lei Complementar 62/89, somente corroboram a tese do Requerente. Assim vejamos:

Art. O cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal - FPE e do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, de que tratam as alíneas a e b do inciso I do art. 159 da Constituição, far-se-ão nos termos desta Lei Complementar, consoante o disposto nos incisos II e III do art. 161 da Constituição.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, integrarão a base de cálculo das transferências, além do montante dos impostos nele referidos, inclusive os extintos por compensação ou dação, os respectivos adicionais, juros e multa moratória, cobrados administrativa ou judicialmente, com a correspondente atualização monetária paga. (grifou-se)

Art. 4º A União observará, a partir de março de 1990, os seguintes prazos máximos na entrega, através de créditos em contas individuais dos Estados e Municípios, dos recursos do Fundo de Participação:

I - recursos arrecadados do primeiro ao décimo dia de cada mês: até o vigésimo dia;

II - recursos arrecadados do décimo primeiro ao vigésimo dia de cada mês: até o trigésimo dia;

III - recursos arrecadados do vigésimo primeiro dia ao final de cada mês: até o décimo dia do mês subsequente.

§ 1º Até a data prevista no caput deste artigo, a União observará os seguintes prazos máximos:

I - recursos arrecadados do primeiro ao vigésimo dia de cada mês: até o décimo quinto dia do mês subsequente;

II - recursos arrecadados do vigésimo primeiro dia ao final de cada mês: até o vigésimo dia do mês subsequente.

1.15 - Ora, V.Exa., a partir da análise dos artigos acima transcritos é possível verificar que primeiro não existe na Lei Complementar que dispõe sobre o FPM nada que trate sobre as deduções em relação aos valores arrecadados, ou seja, que ingressaram nos cofres da União Federal a dedução a título de incentivos, benefícios fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados realizadas pelas Requerida.

1.16 - Pelo contrário, ela inclui que integrarão a base de cálculo das transferências, além do montante dos impostos nele referidos, inclusive os extintos por compensação ou dação, os respectivos adicionais, juros e multa moratória, cobrados administrativa ou judicialmente, com a correspondente atualização monetária paga, ou seja, não existe qualquer ressalva que dê suporte legal para as deduções realizadas pela União Federal sobre os valores efetivamente arrecadados a titulo de IR e IPI.

1.17 - Além disso, o art. da LC 62/94 também reforça a tese do Requerente, pois determina que a União deverá repassar a título de FPM nos prazos fixados no referido artigo os valores arrecadados, ou seja, não realizado nenhuma ressalva quanto as deduções a título de incentivos, benefícios fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados, uma vez que se ingressou no caixa da União Federal deve ser considerada como arrecadação, independente da destinação financeira que será realizada pela União Federal.

1.18 - Sendo assim, não existindo Lei Complementar que trate sobre a possibilidade das deduções dos incentivos e benefícios fiscais sobre o valor efetivamente arrecadado a título de IR e IPI da base de cálculo do FPM, a União Federal, no tocante à distribuição financeira dos recursos arrecadados a título de IR e IPI, somente poderá dispor referente aos incentivos e benefícios fiscais da sua cota parte, neste caso do percentual que corresponde a 51% (cinquenta e um por cento) dos impostos Federais em comento.

1.19 - Por tudo isso, fica evidente que não existe na Constituição Federal ou na Legislação Infraconstitucional disposição sobre a composição da base de cálculo de apuração do FPM diversa da prevista no art. 159, inciso I da CF, ou seja, que atribua a União Federal a competência para dispor dos tributos em referência impondo aos Municípios a responsabilidade pela manutenção dos programas administrados pelo Governo Federal, situação esta que vem ocorrendo quando sobre o valor efetivamente arrecadado é realizado deduções na base de cálculo do FPM, gerando assim um erro no cálculo de apuração do FPM.

1.20 - Como dito, a competência tributária não é o mesmo que capacidade tributária e não abrange a destinação financeira do tributo . Logo, a competência legislativa nada tem a ver com a capacidade para arrecadar tributos, haja vista que a primeira é indelegável, ao passo em que a segunda é delegável, nos termos do artigo , parágrafo 3º, do CTN.

1.21 - Em relação à partilha do produto de arrecadação , ou seja, a destinação financeira do tributo tem-se que esta se traduz na distribuição do produto arrecadado entre outros entes políticos, merecendo destaque as palavras do doutrinador Luciano Amaro que diz que"... As decisões sobre o nível de incidência dependem do ente político titular da competência; mas a arrecadação resultante das leis que ele editar não lhe pertence integralmente, pois é partilhada ."(Grifou-se).

1.22 - Veja, V.Exa., que as palavras do renomado autor tão somente reforçam o pleito do Município, posto que o mesmo deixa claro que a arrecadação não pertence integralmente ao ente titular da competência. Ou seja, embora titular da competência tributária, deve o ente público partilhar o montante arrecadado que não lhe pertence de forma integral, partilha essa que deve necessariamente atender ao comando constitucional.

1.23 - Desta forma, no sistema tributário constitucional, o poder de instituir e arrecadar o IR e o IPI acompanha o poder de conceder benefícios, incentivos e isenções fiscais, por parte da União, de modo a possibilitar a utilização desses tributos com finalidade regulatória, uma vez que é a União o ente político detentor da competência tributária. Entretanto, não se pode perder de vista que não desrespeita a privatividade das competências tributárias o fato de, em algumas situações, o Texto Constitucional estabelecer que uma pessoa política participará do produto da arrecadação dos tributos de outra.

1.24 - Não obstante se reconheça que o direito à participação só se transforma em efetivo direito depois da criação do tributo pelo ente detentor da competência tributária, uma vez criado e instituído tal exação nasce para a pessoa política beneficiada o direito à participação do produto arrecadado, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal.

1.25 - Nesse sentido, uma vez instituídos pela União o IR e o IPI, deve obrigatoriamente ser cumprida a destinação financeira do produto da arrecadação delimitado pela Constituição Federal, questão essa que foge à competência tributária e se traduz em uma obrigação a ser efetivada nos termos traçados pelo constituinte, posto que o percentual desse produto arrecadado é direito do Município e a ele pertence de modo a garantir sua autonomia financeira.

1.26 - Desta forma, em relação aos 49% (quarenta e nove por cento) encontra- se a União Federal obrigada a seguir o comando constitucional previsto no art. 159, inciso I da CF, somente podendo dispor em relação aos 51% (cinquenta e um por cento) referente aos incentivos e benefícios fiscais da sua cota parte.

1.27 - Assim, totalmente irrelevantes as considerações trazidas pela União acerca da modalidade indireta de repartição de receitas, haja vista que o Município ser proprietário ou não os recursos depositados não interfere na obrigação da União de promover o repasse seguindo o comando constitucional.

1.28 - Ademais, veja, V.Exa., que não existe distinção entre receita bruta e receita líquida.

1.29 - A Constituição, no art. 159, é clara ao trazer a expressão"produto da arrecadação"e não"receita líquida", justamente pelo óbvio motivo de que a arrecadação é única , não havendo o que se falar em receita bruta e/ou líquida. Ou seja, o constituinte utilizou a palavra" arrecadação ", pela qual se entende tudo o que foi arrecadado, isto é, tudo o que entrou nos cofres públicos da União.

1.30 - Assim, ao realizar descontos a título dos supostos incentivos e benefícios fiscais sob os"valores efetivamente arrecadados - valores que ingressaram no caixa"sobre o IPI e do IR para realizar a distribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios-FPM, está a União violando o art. 159, I, da CRFB.

1.31 - Inclusive, a demonstração de que as contribuições a título de PIN e PROTERRA e outros benefícios e incentivos fiscais ingressaram nos cofres da União Federal é que a própria Requerida acosta jurisprudência às fls. 12 da sua contestação aonde o Tribunal confirma a informação do Requerente de que os respectivos valores ingressaram no caixa a título de IR e IPI, contudo a jurisprudência em uma decisão em que acaba por legislar, uma vez conforme já ficou demonstrado a Lei Complementar da 62/89 e o art. 159 da CF que tratam em relação ao FPM nada impõe tal restrição.

1.32 - E mais, a argumentação da Requerida é tão frágil que fundamenta a legalidade da dedução a título de benefício fiscal e incentivo fiscal com base em uma cartilha do TCU, conforme é possível verificar às fls. 10 da contestação.

1.33 - A pergunta que fica é se a cartilha do TCU tem força de lei e se ela pode se sobrepor a Lei Complementar da 62/89 e o art. 159 da CF que tratam sobre o FPM???

1.34 - Sendo assim, esse procedimento viola também frontalmente as disposições do art. 160 da Constituição Federal, pois retém e restringe a entrega da cota-parte ao município, contrariando o dispositivo abaixo transcrito, veja-se:

Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

(Grifou-se)

1.35 - Não se pretende aqui promover alterações na competência tributária da União através de decisão judicial, muito pelo contrário, o Município não questiona tal competência, apenas discute-se aqui a destinação financeira dos valores arrecadados, questão essa que foge da competência tributária da União.

1.36 - Como dito, embora titular da competência tributária do tributo, o montante arrecadado não lhe pertence na sua totalidade, posto que por determinação constitucional deve ser partilha na forma como estabelece a CF. Logo, a União não"abre mão"de parte de sua arrecadação, em verdade ela é obrigada, por força da Constituição, a realizar o repasse para o FPM.

1.37 - Assim sendo, a dedução das receitas efetivadas pela União a título de contribuições para o Programa de Integração Nacional - PIN, previsto no Decreto-Lei nº 1.106, de 16 de junho de 1970, e Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste - PROTERRA, previsto no Decreto-Lei Nº 1.179, de 6 de julho de 1971 ou de qualquer outro incentivo fiscal, não poderia ter como consequência a diminuição na base de cálculo do FPM e via de consequência no valor a ser recebido pelos Municípios, em consonância com o artigo 159, inciso I, da Constituição Federal, pois não existe Lei Complementar dispondo nada nesse sentido.

1.38 - Logo, levando-se em consideração que a Constituição Federal não permite qualquer dedução - muito pelo contrário, o Texto Constitucional proíbe expressamente tal procedimento, através da disposição do artigo 160 - e que o artigo 161, da CF, apenas e tão somente autoriza a Lei Complementar para tratar de eventual dedução a ser aplicada, Lei Complementar essa que não existe no ordenamento jurídico, não há o que se falar na possibilidade da realização de dedução de tais valores.

1.39 - Com relação ao Imposto de Renda e IPI, os quais supostamente foram restituídos aos Contribuintes pela União Federal, os mesmos são vergonhosamente abatidos da base de cálculo sem qualquer possibilidade de controle por parte do Ente Municipal, haja vista que não existe qualquer demonstração de prova de saída das contas de arrecadação.

1.40 - Sendo assim, aceitar tal prática é autorizar a invasão de competência, posto que a União Federal estaria legislando sobre o fundo instituído pela Constituição Federal, neste caso o Fundo de Participação dos Municípios - FPM, fundo este que somente o Congresso Nacional possuiria competência através de Emenda à Constituição Federal.

1.41 - Inclusive, a respeito da matéria, merece destaque o julgamento do RE 611671 DF, através do qual o Supremo Tribunal Federal deixou de não conhecer de pronto do Recurso para aplicar o entendimento de que em relação ao repasse de verbas do FPM caberia o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos , o que não seria cabível em sede de recurso extraordinário, situação esta que reforça a tese do Município, senão veja-se:

Agravos regimentais no recurso extraordinário. Tributário. FPM. PIN e PROTERRA. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. FPM. Portarias da STN e do BGU. FSE e FEF 5,6%. Restituições de IRPF. Provas e infraconstitucional. Ofensa reflexa.

1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case.

2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca da análise do repasse das verbas ao FPM , em face das controvérsias referentes (i) à diferença dos dados das Portarias da Secretaria do Tesouro Nacional e do Balanço Geral da União, (ii) à dedução de 5,6% para o Fundo Social e Emergência e Fundo de Estabilização Fiscal e (iii) às deduções de restituições de IRPF , seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário . Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravos regimentais não providos, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.

RE 00000-00gundo / DF - DISTRITO FEDERAL

SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 22/09/2017

Órgão Julgador: Segunda Turma

(Grifou-se).

1.42 - Vale ressaltar que o julgamento do RE 611671 DF, ocorrido em 22/09/2017, se deu após o julgamento do RE 00.000 OAB/UF, datado de 23/11/2016.

1.43 - Logo, o entendimento mais recente do STF, aplicado quando do julgamento do RE 611671 DF, rechaça a sistemática adotada pela União, no que tange à utilização de base de cálculo menor do que aquele efetivamente arrecadado a título de IPI e de IR, uma vez que tratam de descontos ilegais, sem qualquer suporte constitucional ou infraconstitucional, inclusive no que se refere à aplicação da base de cálculo do FPM por estimativa, por isso o RE n. 00.000 OAB/UFnão se aplica no caso em concreto.

1.44 - O TRF da 1a Região também já se manifestou sobre o tema, em julgamento, inclusive, mais recente do que o colacionado pela União na contestação , de forma favorável à tese aventada nos autos, como se infere da jurisprudência abaixo, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIO. INADMISSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PARA PIN E O PROTERRA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF. LEGITIMIDADE DA DECISÃO DO RELATOR.

1. O relator pode sim dar provimento a recurso com base na jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal indicada em sua decisão.

2. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,"a concessão de benefícios fiscais por legislação infraconstitucional não pode implicar a diminuição do repasse de receitas tributárias constitucionalmente assegurado aos Municípios. Assim sendo, a dedução das receitas efetivadas pela União à título de contribuições para o Programa de Integração Nacional - PIN e para o Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste - PROTERRA, não poderiam ter como consequência a diminuição do valor a ser recebido pelos Municípios, em consonância com o artigo 159, I, b, da Constituição Federal".

3. Agravo regimental da União/ré desprovido com aplicação de multa. (AGRAC 0034902-62.2001.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1583 de 13/02/2015).

1.45 - Ademais, no tocante a ACO 758/SE, necessário asseverar que o STF, relatoria do E. Min. Marco Aurélio, decidiu, por maioria, que a União deve entregar 21,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI, não se podendo considerar outras políticas norteadas pelo interesse da União, sob pena de esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior, conforme publicado no Informativo nº 851, do STF.

1.46 - Veja, V.Exa., que os termos da decisão são claros, não deixando margem de dúvida quanto a não possibilidade do procedimento que promove deduções sobre a arrecadação que serve de base de cálculo para fins de distribuição do FPM, in verbis :

Direito Constitucional - Conflito Federativo. Fundo de Participação dos Estados e descontos relativos ao PROTERRA e ao PIN - 5

O Plenário, em conclusão e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação cível originária para condenar a União a pagar as diferenças devidas - observado o prazo prescricional de cinco anos, considerada a data do ajuizamento da ação - concernentes aos repasses do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Tal situação ocorreu devido à redução na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), ante as deduções nos valores recolhidos das contribuições do Programa de Integração Nacional (PIN) e do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste (PROTERRA), criados pelos Decretos-Leis 1.106/1970 e 1.179/1971 - v. Informativos 544 e 777.

O Tribunal observou que a controvérsia versava sobre a repartição das receitas tributárias e, de acordo com o art. 159, I, a, da Constituição, a União deve entregar ao FPE 21,5% do produto da arrecadação do IRPJ e do imposto sobre produtos industrializados (IPI). Assim, as balizas referentes à regência dos tributos estariam bem definidas, não se podendo considerar outras políticas norteadas pelo interesse da União, sob pena de esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior.

Aduziu ser sintomática norma que discipline cálculo e, de forma exaustiva, disponha sobre a exclusão de certa parcela ligada à técnica de arrecadação do IRPJ.

Ressaltou que a única possibilidade de desconto permitida pela Constituição seria referente à quota-parte alusiva ao desconto na fonte relativamente a servidores dos Estados e do Distrito Federal (art. 157, I) e dos Municípios (art. 158, I), porque procedido pelas próprias unidades da Federação.

Frisou que a consideração de outras parcelas para desconto dependeria de emenda constitucional, da mesma forma como se dera em relação ao Fundo Social de Emergência, instituído pela Emenda Constitucional de Revisão 1. Desta forma, o que arrecadado pela União, mediante sistema conducente à diminuição do que devido a título de IRPJ, presentes os programas federais PIN e PROTERRA, destinados a financiar despesas públicas, não poderia, sob o ângulo negativo, ser distribuído entre os Estados.

Citou, ainda, o que decidido pelo Supremo no julgamento do RE 572762/SC (DJE de 5.9.2008), no sentido de assentar que, relativamente à participação dos Municípios alusiva ao que arrecadado a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não caberia ao Estado a submissão à política implementada.

Vencidos os ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Edson Fachin, que julgavam o pedido improcedente.

O ministro Menezes Direito sublinhava que a receita em questão seria dedutiva com relação à arrecadação do imposto de renda, porque ela decorreria de uma opção individual do contribuinte. Por isso, deixaria de entrar, especificamente, como receita vinculada.

O ministro Eros Grau sustentava que Estados e Municípios detêm mera expectativa de participar do produto da arrecadação.

O ministro Gilmar Mendes afirmava que, do ponto de vista estritamente constitucional, entender que apenas a União deva suportar a repercussão econômica da instituição de benefícios fiscais de tributos de sua competência, ainda que o produto de sua arrecadação seja partilhado, parece tolher sua competência constitucionalmente prevista e inverter o modelo de federalismo de cooperação.

Além disso, pertence aos Estados apenas o produto da arrecadação na forma do art. 159, I, da Constituição. A União é livre para exercer sua competência tributária ativa, até mesmo para promover medidas de incentivo fiscal, sem prejuízo da adoção de medidas políticas compensatórias.

ACO 758/SE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19.12.2016. (ACO-758).

(Grifou-se).

1.47 - Inclusive, merece destaque trecho do voto do Ministro Edson Fachin, o qual deixa clara a existência da diferenciação entre a ACO 758/SE e o tema 653 (RE 00.000 OAB/UF), conforme fls. 72 da cópia anexa da ACO 758/SE, senão veja-se:

Igualmente, torna-se imperativo delimitar o que considero o objeto do presente julgamento, a fim de facilitar a exposição dos fundamentos determinantes deste voto. De início, ressalta-se ligeira diferenciação entre o presente feito e o Tema 653 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 00000-00, de relatoria originária do e. Ministro Ricardo Lewandowski e atualmente sob minha relatoria, não só pelas distintas regências normativas do FPM e do FPE, mas principalmente por conta dos estágios da receita pública em tela. No caso sob minha relatoria, sequer há previsão da receita tributária na medida em que houve regular concessão de incentivo fiscal, mediante lei prévia, ao passo que no presente feito ocorre o trânsito meramente contábil da receita no erário federal . Diante dessas razões, não haverá decisões contraditórias ou conflitantes, caso decididas em separado, porquanto os contextos fático-normativos das demandas são díspares. (...)

1.48 - Assim, fica claro que uma vez entrado a verba dos tributos em questão nos cofres da União, deve o mesmo constituir base de cálculo para o FPM, não sendo possível a dedução realizada pela União, daí porque, conforme dito pela própria União," só pode ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada ", sendo esse o pleito do Município, qual seja, o repasse dos valores do FPM com base no montante arrecadado. Não pretende o município o repasse do FPM com base na"expectativa da arrecadação", uma vez que não pretende o mesmo a consideração de valores não arrecadados e que não ingressaram nos cofres públicos, sendo justamente essa a diferença do RE 00.000 OAB/UFpara a lide em tela, a qual se aplica a ACO 758/SE.

1.49 - Portanto, Excelência, o que restou decidido pelo STF na ACO n. 758/SE reflete o entendimento da Corte Maior em relação à matéria que versa os presentes autos, o qual se coaduna com o pleito do Município, qual seja a impossibilidade de realizar deduções sobre o que ingressou nos cofres da União a título de IPI e IR, posto que admitir tal conduta implicaria em violação ao quanto determinado pela Constituição Federal, ou seja, implica em"esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior", conforme afirmado na decisão da ACO 758/SE.

1.50 - Nesse sentido, insta salientar que em diversas decisões, as quais seguem anexas, proferidas em casos idênticos ao presente, o Judiciário brasileiro vem entendendo pela inaplicabilidade do RE 00.000 OAB/UFà presente lide e pela aplicabilidade do julgado mais recente e mais específico, qual seja, a ACO n. 758/SE e o RE 611671 DF , no sentido de determinar que a União proceda com os repasses dos recursos efetivamente arrecadados referente ao IPI e IR sem a dedução do valor dos benefícios fiscais, incentivos, restituições, PIN e PROTERRA.

1.51 - Além disso, segue, anexa, sentença, a qual reconhece o pleito do Município Autor, justamente porque aplicou-se a ACO n. 758/SE e não o RE 00.000 OAB/UF, diante da diferença da matéria discutida no julgado, o que vem a ratificar as alegações aqui esposadas.

1.52 - Realizada tais colocações, deve-se frisar que não restam dúvidas de que a receita utilizada pela União como base de cálculo para distribuir os recursos destinados ao FPM não foi aquela realmente recolhida aos cofres públicos, numa grave violação ao pacto federativo, à ordem econômica e à economia pública dos municípios, além de infringir vários Princípios Constitucionais que deveriam ser rigorosamente observados pela União, destacando dentre eles os seguintes: Princípios da Legalidade, Proporcionalidade, Promoção do equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios (art. 161, II, da CF), Vedação à retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos (art. 160, da CF).

1.53 - Inclusive, frise-se novamente, essa é uma determinação que vem expressa na Constituição Federal em seu artigo 160, não havendo qualquer lastro na legislação que autorize o procedimento adotado pela União de abater supostos benefícios e incentivos concedidos, implicando em violação ao sistema de repartição de receitas, senão veja-se:

1.54 - Como dito, V.Exa., não almeja o Município qualquer intervenção do

Poder Judiciário para alterar as bases do sistema de competência tributária, como faz a União parecer, mas apenas e tão somente demonstrar a existência de violação ao sistema de repartição de receitas previsto na Constituição.

1.55 - Logo, o que se busca com a propositura desta ação é que o valor a ser considerado como base de cálculo para repasse da cota parte do Município a título de FPM seja o total do montante arrecadado pela União, conforme demonstrativo de transferência de receita expedidos mensalmente pela Secretaria da Receita Federal constante nos autos do processo.

1.56 - Ademais, de modo a se apurar o pleito trazido na Inicial, o Município Autor, requereu a inversão do ônus da prova para que a União Federal traga aos autos o extrato do SIAF de cada uma das contas e em cada mês, conforme relação de códigos acostada aos autos, de modo que seja ratificado, em exatos números contábeis, o total da arrecadação no período discutido, e com isso confirmar os valores que ingressaram nos cofres e que a destinação financeira realizada pela União Federal invadiu receita tributária do Ente Municipal.

1.57 - Como dito, no julgamento do RE 611671 DF - ocorrido em 22/09/2017, ou seja, após o julgamento do RE 00.000 OAB/UF- o Supremo Tribunal Federal deixou de não conhecer de pronto do Recurso, para aplicar o entendimento de que em relação ao repasse de verbas do FPM caberia o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos , o que não seria cabível em sede de recurso extraordinário, produção de provas estas que foram requeridas pelo Município, mas indeferidas pelo julgado, implicando em cerceamento de defesa.

1.58 - Desta forma, uma vez que existe determinação constitucional no sentido do repasse dos valores do FPM aos Municípios sobre o montante arrecadado a titulo de IPI e IR, bem como artigo constitucional que veda a realização de deduções e jurisprudência do STF também nesse sentido, fica o Município tolhido ilegalmente de verba que lhe é devida por disposição constitucional, a qual sem dúvidas faz falta em seu caixa para a manutenção das atividades essenciais públicas, gerando situação de extrema insegurança jurídica ao ente público municipal.

1.59 - Portanto, fica evidente o total embasamento jurídico que permeia o pleito em tela, razão pela qual não existem motivos para o indeferimento do pedido Inicial.

2 - DA APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DA ACO 758/SE AO PRESENTE CASO

2.1 - Embora já anteriormente tratado, importa salientar que a presente ação NÃO possui fundamentação idêntica àquela do RE n. 00.000 OAB/UF, haja vista que não é objeto do pleito do Município a inclusão dos valores não arrecadados pela União para fins de repasse dos valores do FPM.

2.2 - Entretanto, importante verificar que, posterior ao julgamento do RE n. 00.000 OAB/UF, o Supremo Tribunal Federal através da ACO 758/SE, da relatoria do E. Min.

Marco Aurélio, decidiu, por maioria, que a União deve entregar 21,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI, não se podendo considerar outras políticas norteadas pelo interesse da União, sob pena de esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior, conforme publicado no Informativo nº 851, do STF.

2.3 - Nesse sentido, necessário asseverar que os termos da decisão são claros, não deixando margem de dúvida quanto a não possibilidade do procedimento que promove deduções sobre a arrecadação que serve de base de cálculo para fins de distribuição do FPM, in verbis :

Direito Constitucional - Conflito Federativo. Fundo de Participação dos Estados e descontos relativos ao PROTERRA e ao PIN - 5

O Plenário, em conclusão e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação cível originária para condenar a União a pagar as diferenças devidas - observado o prazo prescricional de cinco anos, considerada a data do ajuizamento da ação - concernentes aos repasses do Fundo de Participação dos Estados (FPE). Tal situação ocorreu devido à redução na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), ante as deduções nos valores recolhidos das contribuições do Programa de Integração Nacional (PIN) e do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste (PROTERRA), criados pelos Decretos-Leis 1.106/1970 e 1.179/1971 - v. Informativos 544 e 777.

O Tribunal observou que a controvérsia versava sobre a repartição das receitas tributárias e, de acordo com o art. 159, I, a, da Constituição, a União deve entregar ao FPE 21,5% do produto da arrecadação do IRPJ e do imposto sobre produtos industrializados (IPI). Assim, as balizas referentes à regência dos tributos estariam bem definidas, não se podendo considerar outras políticas norteadas pelo interesse da União, sob pena de esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior.

Aduziu ser sintomática norma que discipline cálculo e, de forma exaustiva, disponha sobre a exclusão de certa parcela ligada à técnica de arrecadação do IRPJ.

Ressaltou que a única possibilidade de desconto permitida pela Constituição seria referente à quota-parte alusiva ao desconto na fonte relativamente a servidores dos Estados e do Distrito Federal (art. 157, I) e dos Municípios (art. 158, I), porque procedido pelas próprias unidades da Federação.

Frisou que a consideração de outras parcelas para desconto dependeria de emenda constitucional, da mesma forma como se dera em relação ao Fundo Social de Emergência, instituído pela Emenda Constitucional de

Revisão 1. Desta forma, o que arrecadado pela União, mediante sistema conducente à diminuição do que devido a título de IRPJ, presentes os programas federais PIN e PROTERRA, destinados a financiar despesas públicas, não poderia, sob o ângulo negativo, ser distribuído entre os Estados.

Citou, ainda, o que decidido pelo Supremo no julgamento do RE 572762/SC (DJE de 5.9.2008), no sentido de assentar que, relativamente à participação dos Municípios alusiva ao que arrecadado a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não caberia ao Estado a submissão à política implementada.

Vencidos os ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Edson Fachin, que julgavam o pedido improcedente.

O ministro Menezes Direito sublinhava que a receita em questão seria dedutiva com relação à arrecadação do imposto de renda, porque ela decorreria de uma opção individual do contribuinte. Por isso, deixaria de entrar, especificamente, como receita vinculada.

O ministro Eros Grau sustentava que Estados e Municípios detêm mera expectativa de participar do produto da arrecadação.

O ministro Gilmar Mendes afirmava que, do ponto de vista estritamente constitucional, entender que apenas a União deva suportar a repercussão econômica da instituição de benefícios fiscais de tributos de sua competência, ainda que o produto de sua arrecadação seja partilhado, parece tolher sua competência constitucionalmente prevista e inverter o modelo de federalismo de cooperação.

Além disso, pertence aos Estados apenas o produto da arrecadação na forma do art. 159, I, da Constituição. A União é livre para exercer sua competência tributária ativa, até mesmo para promover medidas de incentivo fiscal, sem prejuízo da adoção de medidas políticas compensatórias.

ACO 758/SE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19.12.2016. (ACO-758) (Grifou-se).

2.4 - Noutro giro, merece destaque trecho do voto do Ministro Edson Fachin, o qual deixa clara a existência da diferenciação entre a ACO 758/SE e o tema 653 (RE 00.000 OAB/UF), conforme fls. 72 da cópia anexa da ACO 758/SE , senão veja-se:

Igualmente, torna-se imperativo delimitar o que considero o objeto do presente julgamento, a fim de facilitar a exposição dos fundamentos determinantes deste voto. De início, ressalta-se ligeira diferenciação entre o presente feito e o Tema 653 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 00000-00, de relatoria originária do e. Ministro Ricardo Lewandowski e atualmente sob minha relatoria, não só pelas distintas regências normativas do FPM e do FPE, mas principalmente por conta dos estágios da receita pública em tela. No caso sob minha relatoria, sequer há previsão da receita tributária na medida em que houve regular concessão de incentivo fiscal, mediante lei prévia, ao passo que no presente feito ocorre o trânsito meramente contábil da receita no erário federal . Diante dessas razões, não haverá decisões contraditórias ou conflitantes, caso decididas em separado, porquanto os contextos fático-normativos das demandas são díspares. (...)

2.5 - Assim, fica claro que uma vez havendo o trânsito da verba nos cofres da União, deve o mesmo constituir base de cálculo para o FPM, não sendo possível a dedução realizada pela União, dai porque, conforme dito pela própria União," só pode ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada ", sendo esse o pleito do Município, qual seja, o repasse dos valores do FPM com base no montante arrecadado. Não pretende o município o repasse do FPM com base na"expectativa da arrecadação", uma vez que não pretende o mesmo a consideração de valores não arrecadados e que não ingressaram nos cofres públicos, sendo justamente essa a diferença do RE 00.000 OAB/UFpara a lide em tela, a qual se aplica a ACO 758/SE.

2.6 - Assim, o que restou decidido pelo STF na ACO n. 758/SE reflete o entendimento da Corte Maior em relação à matéria que versa os presentes autos, o qual se coaduna com o pleito do Município, qual seja a impossibilidade de realizar deduções sobre o que ingressou nos cofres da União a título de IPI e IR, posto que admitir tal conduta implicaria em violação ao quanto determinado pela Constituição Federal, ou seja, implica em"esvaziamento do que estabelecido no Diploma Maior", conforme afirmado na decisão da ACO 758/SE.

2.7 - Outrossim, recentemente, o STF através do julgamento do RE 611671 DF, em 22/09/2017, deixou de não conhecer de pronto do Recurso, para aplicar o entendimento de que em relação ao repasse de verbas do FPM caberia o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos, o que não seria cabível em sede de recurso extraordinário.

2.8 - Logo, o entendimento mais recente do STF, aplicado quando do julgamento do RE 611671 DF, rechaça a sistemática adotada pela União, no que tange à utilização de base de cálculo menor do que aquele efetivamente arrecadado a título de IPI e de IR, uma vez que tratam de descontos ilegais, sem qualquer suporte infraconstitucional, inclusive no que se refere à aplicação da base de cálculo do FPM por estimativa, por isso o RE n. 00.000 OAB/UFnão se aplicaria no caso em concreto.

2.9 - Além disso, após as considerações realizadas, merece destaque a ocorrência de aporia entre os julgados do Supremo Tribunal Federal (RE n. 00.000 OAB/UFe a ACO 758/SE), razão pela qual deve se aplicar o julgado mais especifico e mais recente, qual seja ACO n. 758/SE e o RE 611671 DF.

2.10 - Inclusive, esse é o entendimento que vem adotando o Nosso Judiciário Brasileiro, quando da concessão de liminares e sentenças em casos idênticos ao presente em epígrafe, no sentido de determinar que a União proceda com os repasses dos recursos referente ao IPI e IR sem a dedução do valor dos benefícios fiscais, incentivos, restituições, PIN e PROTERRA, conforme decisões anexas.

2.11 - Portanto, diante do exposto, dúvidas não restam de que além da legislação pátria, a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se em perfeita consonância com o pedido Inicial do Município, razão pela qual não existem razões para o seu indeferimento.

3 - DOS PEDIDOS

3.1 - Em face de todo o exposto, observa-se que não procedem os argumentos expostos pela União, visto estarem em desacordo com a legislação e jurisprudência pertinente, notadamente do Supremo Tribunal Federal (ACO n. 758/SE) , motivo pelo qual requer a V. Exa. que seja a contestação apresentada indeferida pela total falta de amparo jurídico e a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE.

Termos em que,

Pede deferimento.

Salvador/BA, 10 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

CAROLINA AGUIAR

00.000 OAB/UF