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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6183

Petição - TRF03 - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8) - Procedimento Comum Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE REGIONAL DE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA DA 3a REGIÃO

NAE - ESPECIAL

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DO (A) 2a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DE SÃO PAULO-SP.

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público,

representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de

Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à pretensão da parte autora, com fulcro no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos

motivos de fato e de direito a seguir expostos: SÍNTESE

NB : 00000-00

DER : 02/01/2018

Trata-se de ação em que pleiteia a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição após a conversão de tempo especial em comum.

É a breve síntese do necessário.

PRELIMINARMENTE

DA IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Conquanto tenha sido concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, tal benesse deve ser revogada.

Conforme dados atuais, a parte aufere renda mensal de aproximadamente R$ 00.000,00.

A parte autora aufere renda superior à média da população do país, tornando-a, inclusive, contribuinte do imposto de renda .

A Constituição Federal, em seu artigo , LXXV, dispõe que "o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

O atual Código de Processo Civil, por sua vez, no artigo 98, afirma que a gratuidade da justiça será concedida a quem tiver "insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios".

Para a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, basta o interessado formular o pedido na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso, nos termos do artigo 99, caput , do Código de Processo Civil.

No entanto, a alegação de insuficiência de recursos, não é absoluta, podendo ser indeferida quando existirem elementos que evidenciem a falta dos pressupostos para a concessão da gratuidade, nos termos do parágrafo segundo do artigo 99, do Código de Processo Civil, abaixo mencionado:

o

§ 2 O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Da leitura desses dispositivos, percebe-se claramente que a gratuidade da justiça não deve ser concedida de forma indiscriminada, devendo ser reservada apenas a quem dela de fato necessita.

É imperativo que se tenha cautela e critério na análise da condição de necessitado afirmada em juízo. Com efeito, ainda que "necessitado" seja um conceito jurídico indeterminado, é preciso atribuir a ele um sentido minimamente objetivo, que seja, ao mesmo tempo, adequado à realidade social brasileira e não promova comportamentos inconsequentes.

No entanto, a renda mensal da parte autora não atende a nenhum dos critérios objetivos destinados à verificar a existência de hipossuficiência econômica. Vejamos.

CRITÉRIO DO LIMITE DE ISENÇÃO PARA O IMPOSTO DE RENDA

De acordo com a legislação tributária (Lei n. 13.149/2015 e Decreto n. 9.580, de 22.11.2018, art. 122, inc. VI), são isentos da tributação incidente sobre a renda as pessoas físicas com rendimentos mensais até R$ 00.000,00.

Assim, esse critério pode ser utilizado para a análise do pedido de gratuidade de acordo com os critérios da Lei n. 1.060/50. A esse respeito, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF) editou os seguintes enunciados:

Enunciado FONAJEF 38

A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda .

Enunciado FONAJEF 39

Não sendo caso de justiça gratuita, o recolhimento das custas para recorrer deverá ser feito de forma integral nos termos da Resolução do Conselho da Justiça Federal, no prazo da Lei nº 9.099/95.

Ademais, por, na prática, ser difícil ou mesmo impossível quantificar o rendimento domiciliar dos litigantes, nada impede seja usado para fins de aferição do critério a renda individual. Dessa forma, litigantes cuja renda individual bruta seja inferior ao valor escolhido como piso para a tributação do imposto de renda têm direito à justiça gratuita, ao passo que aqueles com rendimentos superiores devem arcar com todos os custos do processo.

É de se concluir que o benefício da gratuidade da justiça deverá apenas ser deferido às pessoas totalmente desprovidas de recursos, sob pena fomentar-se ações temerárias, haja vista não poder advir qualquer consequência desfavorável àquele (a) que demandar em juízo ações não fundamentadas.

CRITÉRIO UTILIZADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

No âmbito da Defensoria Pública da União , que patrocina interesses de pessoas consideradas hipossuficientes economicamente, os critérios para atendimento foram estabelecidos pela Resolução 134 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União, editada em 06 de dezembro de 2016.

O critério de suficiência econômica para atendimento do referido órgão é estabelecido pelo ser art. 1º, que possui a seguinte redação:

Art. 1º. O valor de presunção de necessidade econômica para fim de assistência jurídica integral e gratuita, na forma do art. 2º da Resolução CSDPU 133/2016, será de R$ 2.000,00 (dois mil reais) .

CRITÉRIO DA RENDA MÉDIA MENSAL DA POPULAÇÃO BRASILEIRA

A renda média mensal da população brasileira é o valor médio recebido por todas as pessoas que têm algum tipo de rendimento no Brasil. Essa renda média é calculada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE com base na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua - PNAD Contínua.

Dados recentes demonstram que no primeiro trimestre de 2020, de acordo com o site do IBGE (https://www.ibge.gov.br/indicadores), a renda média mensal da população brasileira era de R$ 00.000,00.

Esse critério também permite fazer um recorte acerca do direito à gratuidade judiciárias, pois indica que as pessoas com renda superior a esse limite têm rendimentos acima da média da população brasileira . Ora, se a renda dessas pessoas supera a média da população, não é possível afirmar que sejam hipossuficientes para fins de obtenção da gratuidade.

CRITÉRIO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

A Lei nº 10.537, de 27/08/2002, alterando o artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT , passou a prever, no seu parágrafo terceiro, a concessão do benefício da justiça gratuita aos que receberem salário até 40% do valor do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme segue:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 2º No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita , inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social . (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Como o teto do INSS para o ano 2022 é de R$ 00.000,00, os requerentes que recebam rendimento em valor mensal superior a R$ 00.000,00, correspondente a 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, não possuem direito à gratuidade.

Tal parâmetro instituído na seara trabalhista pode servir de base, por analogia, para a concessão do benefício da gratuidade judiciária nos demais campos de atuação do Poder Judiciário, como neste Juízo, sendo neste sentido o Enunciado nº 52 aprovado no IV Encontro de Juízes Federais de Turmas Recursais e Juizados Especiais Federais (JEF) da 3a Região (Enunciado nº (00)00000-0000/2018), realizado nos dias 25 e 26 de outubro de 2018, no auditório do JEF/SP:

"O critério fixado no artigo 790, § 3º, da CLT pode ser utilizado como parâmetro para apreciação da gratuidade de justiça no âmbito dos Juizados Especiais Federais" .

Tais informações configurariam, com base em regra de experiência ( 375 do CPC de 2015), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira.

AUSÊNCIA DE DIREITO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Todos os critérios acima citados (faixa de isenção do imposto de renda, fixação de hipossuficiência econômica para fins de atendimento por parte da Defensoria Pública da União, renda média mensal fixada pelo IBGE e limite fixado no artigo 790 da CLT - limite de 40% do teto do RGPS) são objetivos e adequados para averiguação da capacidade econômica da parte para suportar as despesas do processo.

Assim, a parte autora não se enquadra no conceito de parte necessitada dos benefícios da gratuidade da justiça, por demonstrar poder econômico superior aos necessários em arcar com o ônus de sua sucumbência, visando desestimular "aventuras jurídicas".

Vale ressaltar que a concessão indiscriminada de gratuidade da justiça, além de fomentar o ajuizamento de lides temerárias, colabora para o desfalque na arrecadação das custas judiciais, que são destinadas ao aparelhamento do Poder Judiciário e melhoria da prestação jurisdicional. Esse desfalque arrecadatório traz prejuízos consideráveis, principalmente em face da escassez de recursos orçamentários para a manutenção de serviços públicos básicos e da necessidade de corte de gastos, medidas estas que também atingem o Poder Judiciário.

Por haver prova documental inquestionável no sentido da parte autora ter condições de arcar com as despesas processuais, requer o INSS a REVOGAÇÃO dos benefícios da gratuidade da justiça concedidos à parte autora, nos termos do art. 100 do Código de Processo Civil.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO PROCESSUAL. FORMULÁRIO DE ATIVIDADE ESPECIAL (PPP) NÃO APRESENTADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A autora apresenta PPP datado de 29/06/2021, ou seja, produzido muito tempo depois de concedida aposentadoria por tempo te contribuição que pretende revisar.

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Considerando que o Superior Tribunal de Justiça indicou os RESP ́s nº 1.00.000 OAB/UF; nº 1.00.000 OAB/UF e nº 1.00.000 OAB/UF para afetação e a Vice-presidência do Tribunal Regional Federal da 3a Região encaminhou ao Superior Tribunal de Justiça, como representativos de controvérsias, os autos dos processos nº 0011839-29.2010.4.03.6183; 5609585-29.2019.4.03.9999, 5002529-62.2017.4.03.6119 e 5005032-37.2018.4.03.6117 e vem suspendendo o trâmite de processos idênticos, até ulterior definição acerca da matéria pelo colendo STJ, requer a autarquia previdenciária a suspensão processual , na forma do art. 313, V, , do Código de Processo Civil, a in verbis :

Art. 313. Suspende-se o processo:

V - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente.

Por estas razões, o INSS requer que, antes mesmo da apreciação integral do conteúdo da presente manifestação, o processo seja suspenso até o trânsito em julgado dos recursos já interpostos no âmbito dos Tribunais Superiores.

DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO DISCREPANTE ENTRE OS PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. BURLA AO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

Com efeito, conforme se observa dos documentos dos autos, a parte autora não apresentou os mesmos documentos ao dar entrada no requerimento administrativo e nem o fez posteriormente.

Importante destacar que o ônus da prova, para os casos de atividade especial, é atribuído legalmente ao segurado, conforme disposto no art. 57, §§ 3º e , da Lei 8213/1991:

Lei nº 8.213/1991.Art. 57 (...) § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado , perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar , além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ( Destaquei )

Para além disso, a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos será feita através de formulários de atividade especial, na forma estabelecida pelo INSS, senão veja:

Lei nº 8.213/1991.Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) ( Destaquei )

Dessa forma, inexiste interesse processual, como já decidido pelos Tribunais Superiores (Tema 660/STJ e Tema 350/STF). Vejamos:

Tema 660/STJ: "(...) a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo", conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

RE 631.240/MG, sob o rito do artigo 543-B do CPC, observadas "as situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014)"

Tema 350/STF: Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário.

De acordo com o artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Cuida-se de previsão constitucional das mais importantes, que consagra uma garantia fundamental em que os órgãos do Poder Judiciário funcionarão como guardiões do Estado Democrático e Social de Direito brasileiro.

Com propriedade, no ordenamento jurídico brasileiro, apenas o Poder Judiciário detém a legitimidade para exercer a jurisdição, dizendo o direito e compondo os litígios, mas que deve ser provocada pelo exercício do direito de ação (princípio da inércia da jurisdição).

Entretanto, em regra, quando um beneficiário da previdência social intenta uma ação judicial contra o INSS, sem provocar previamente de modo devido a autarquia previdenciária, inexiste lesão ou ameaça de lesão ao suposto direito subjetivo do proponente.

Logo, a provocação do Poder Judiciário exige o preenchimento de determinados requisitos. Nessa linha, o Código de Processo Civil claramente prevê o interesse processual como uma das condições da ação, consoante dispõe o artigo 17, de sorte que na sua ausência o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC).

Nesse sentido, restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFem sede de repercussão geral (rel. Min. Roberto Barroso, jul. 03/09/2014), que é necessário ter interesse-necessidade de agir para propor ação judicial contra o INSS, sob pena de extinção terminativa da demanda:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir".

Inclusive, no voto do Ministro Roberto Barroso na apreciação de Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, restou consignado que a apresentação de novos documentos no âmbito judicial para lastrear pedido de benefício previdenciário exige retorno ao fluxo administrativo, com apresentação de novo requerimento:

"Sobre a eventual diversidade de documentos juntados em processo administrativo e judicial, a regra geral é a que consta do voto condutor do acórdão embargado: será necessário prévio requerimento administrativo se o documento ausente no processo administrativo referir-se a matéria de fato que não tenha sido levada ao conhecimento da Administração. Eventuais exceções devem ser concretamente motivadas. Deve-se observar ainda o art. 317 do CPC/2015, segundo o qual"Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício."

Ademais, não se pode perder de vista que o processo administrativo previdenciário também é regido pela Lei nº 9.784/99 e, de forma subsidiária, pelo CPC (art. 15), de sorte que a boa-fé é elemento essencial na relação existente entre o segurado e a Administração Pública, consoante se observa do artigo 4º, IV, da Lei de Processo Administrativo Federal e do artigo 5º da Lei Instrumental.

Nesse contexto, levando-se em consideração o cotejo entre a documentação apresentada no processo administrativo e àqueles levados ao Poder Judiciário na presente demanda, outro caminho não deve ser trilhado senão a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 17 e 485 do CPC, cabendo ao segurado formular novo requerimento perante o INSS com a disponibilização da documentação integral capaz de propiciar a efetiva análise do direito pretendido.

TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS (PEDIDO SUBSIDIÁRIO)

A concessão dos benefícios depende da atuação positiva dos segurados. O INSS não pode ser responsabilizado se o segurado não apresenta toda a documentação, como ocorre no caso. Assim , a parte autora não faz jus à retroação dos efeitos financeiros à data do requerimento administrativo.

Os documentos que não foram apresentados no pedido adquiriram a qualidade de elemento novo , a teor da legislação previdenciária de regência, não podendo, portanto, ser atribuído ao INSS o encargo financeiro de pagar valores retroativos à data do requerimento administrativo, que não foi adequadamente instruído.

Pensar diferente corresponderia a impingir ao INSS um ônus por demais gravoso: o de substituir o segurado no seu mínimo senso de diligência, o que ganha especial relevo a se considerar as centenas de milhares de segurados que buscam os serviços da Autarquia Previdenciária. Sobre tema análogo, a jurisprudência desse

E. Tribunal Regional Federal (entre outros) já determinou:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º DO C.P.C. REVISÃO. TERMO INICIAL DO BENEFICIO. I - Embargos de declaração opostos pela parte autora recebidos como Agravo Legal, nos termos do § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil. II - Mantidos os termos da decisão agravada quanto à fixação dos efeitos financeiros da revisão a partir de 06.10.2005, data da citação, momento em que o réu tomou ciência da pretensão da parte autora, tendo em vista que as provas materiais que deram suporte ao reconhecimento judicial do labor rural estavam ausentes do processo administrativo. III - Não tendo a parte autora produzido prova material constitutiva de seu direito, relativa ao alegado labor rural, nos autos do processo administrativo previdenciário (fl.25/36), inexiste a mora administrativa, não podendo ser imputado à autarquia-ré o encargo financeiro de pagar valores retroativos à data do requerimento administrativo. IV - Recurso da parte autora desprovido. (AC 200561260050853, Juíza Convocada Giselle França, TRF3 - Décima Turma, DJF3 CJ2 data: 15/01/2009 p. 1349)

Ademais, estabelece o artigo 396 do Código Civil que"não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora."

Por tais motivos, ainda que a parte autora saia vitoriosa no pedido judicial, não pode ser condenado o INSS ao pagamento de diferenças do benefício desde a data do requerimento administrativo, pois o mesmo não foi instruído com os documentos necessários. Dessa forma, subsidiariamente , se requer que o termo inicial do efeito financeiro da condenação seja fixado na data da citação, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PARTE AUTORA DEU CAUSA AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA

No caso de eventual condenação do INSS, não pode a autarquia ser condenada a suportar os ônus da sucumbência, tendo em vista que foi a própria parte autora quem deu causa ao indeferimento de seu pedido. Isso porque a parte não juntou no processo administrativo documentação comprobatória do direito alegado, o que obviamente impediu a análise pelo INSS, devendo ser a ela imputada a responsabilidade pelo ajuizamento da demanda.

Desse modo, requer o INSS, na hipótese de condenação judicial, que não lhe seja imputado o ônus de suportar com a verba honorária, por não ter dado causa ao ajuizamento da demanda.

PREQUESTIONAMENTO

A matéria fica desde já prequestionada para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos acima citados, especialmente os arts. e , XXXV, da Constituição e a violação ao quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF, bem como aos artigos , inciso IV, e 40 da Lei nº 9.784/99, os artigos , , 17 e 485, V, do CPC.

PREJUDICIAIS DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO

Na remota hipótese de procedência, o que se admite apenas a título de argumentação e em função do princípio da eventualidade, o INSS requer o reconhecimento da prescrição de eventuais valores devidos referentes ao período anterior aos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação, com fundamento no art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL

DEFESA ESPECÍFICA. CASO CONCRETO:

O pedido de reconhecimento da especialidade das atividades profissionais deve ser julgado improcedente pelos seguintes motivos:

Agente

Período Provas Razões para o não enquadramento

Nocivo

De 01/03/1983 a Anotação vícios formais - A parte autora não apresentou formulários (SB-40, DSS-8030 , 03/01/1986; De em / questões DIRBEN-8030 ou PPP) para comprovar a profissiografia e a exposição a

02/04/1992 a CTPS prejudiciais agentes nocivos no período controvertido.

10/06/1994

categoria

profissional - Atendente de Enfermagem.

(até • Não há enquadramento por categoria profissional.

28/04/1995)

Agente

Período Provas Razões para o não enquadramento

Nocivo

De PPP NÃO vícios

- A parte autora não apresentou o formulário de atividades especiais por 17/07/1995 apresentado formais /

ocasião do processo administrativo, razão pela qual não foi oportunizada à a administrativamente. questões

Perícia Médica Federal a análise de eventual exposição a agentes nocivos. 08/11/1996. prejudiciais

Agente

Período Provas Razões para o não enquadramento

Nocivo

De 01/06/1999 PPP NÃO vícios

- A parte autora não apresentou o formulário de atividades especiais por a 18/06/2009 apresentado formais /

ocasião do processo administrativo, razão pela qual não foi oportunizada à administrativamente. questões

Perícia Médica Federal a análise de eventual exposição a agentes nocivos. prejudiciais

Agente

Período Provas Razões para o não enquadramento

Nocivo

De PPP NÃO vícios

- A parte autora não apresentou o formulário de atividades especiais por 08/09/2009 apresentado formais /

ocasião do processo administrativo, razão pela qual não foi oportunizada à a administrativamente. questões

Perícia Médica Federal a análise de eventual exposição a agentes nocivos. 06/11/2013 prejudiciais

Agente

Período Provas Razões para o não enquadramento

Nocivo

De PPP NÃO vícios

- A parte autora não apresentou o formulário de atividades especiais por 20/05/2015 apresentado formais /

ocasião do processo administrativo, razão pela qual não foi oportunizada à a administrativamente. questões

Perícia Médica Federal a análise de eventual exposição a agentes nocivos. 02/01/2018 prejudiciais

DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL - FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE DEFESA

1. DO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL:

Quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial por"categoria profissional"- admitido pela legislação até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei n. 9.032/1995)-, as atividades mencionadas pela parte autora devem se enquadrar nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 (Quadro II do Anexo III do Decreto nº 53.831, de 1964, e Quadro II do Anexo ao Regulamento aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979), o que não ocorreu no caso dos autos.

Outrossim, ainda que houvesse o enquadramento, o que se admite pelo Princípio da Eventualidade, a parte autora não comprovou que, de fato, exerceu permanentemente a atividade profissional durante todo o período alegado.

Neste contexto, cabe destacar que uma simples anotação em CTPS não tem o condão de comprovar o exercício efetivo de determinada categoria profissional. Não raro, os trabalhadores iniciam suas atividades profissionais em determinada função, alterando-a no decorrer do vínculo empregatício sem que essa modificação seja lançada na CTPS pela empregadora. Soma-se a isso o fato da CTPS não trazer informações sobre a atividade profissional efetivamente desenvolvida (profissiografia).

Logo, não se deve permitir o enquadramento por categoria profissional com fundamento único em anotação em CTPS, sem que haja a apresentação de outros documentos, ou mesmo a oitiva de testemunhas, para descrever a profissiografia e delimitar o período de duração daquela função.

Não por outro motivo, a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 apenas permite o enquadramento por categoria profissional com base em CTPS para empresas legalmente extintas:

Art. 270. Para comprovar a função ou atividade profissional do segurado por categoria profissional, para fins do disposto no art. 269 deverá ser apresentado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, mencionados no art. 260, desde que esteja acompanhado dos seguintes documentos:

I - para o segurado empregado:

a) CP ou CTPS; ou

b) ficha ou Livro de Registro do Empregado, onde conste o referido registro do trabalhador e a informação do cargo e suas alterações,conforme o caso;

II - para o trabalhador avulso:

a) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão de obra que agrupa trabalhadores avulsos, acompanhado de documentos contemporâneos.

§ 1º No caso de empresa legalmente extinta , a não apresentação do formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais ou PPP não será óbice ao enquadramento do período como atividade especial por categoria profissional para o segurado empregado, desde que conste a função ou cargo, expresso e literal, nos documentos relacionados no inciso I deste artigo, idêntica às atividades arroladas em um dos anexos legais indicados no art. 269, devendo ser observada, nas anotações profissionais, as alterações de função ou cargo em todo o período a ser enquadrado. ( destaquei )

Com efeito, em não se tratando de empresas extintas, deverá a parte autora diligenciar no sentido de obter os formulários de atividade especial junto às empregadoras, sem a análise dos quais não é possível o enquadramento por categoria profissional.

PROFISSIONAIS DA SAÚDE:

O enquadramento por"categoria profissional"dos profissionais da saúde fundamenta-se na presunção de exposição nociva a agentes biológicos conferida a algumas atividades através da descrição do seu ambiente de trabalho, independentemente de ser área hospitalar ou não, devendo-se aplicar o Decreto nº 53.831/64 ou o Decreto nº 83.080/79.

Neste contexto, é importante ressaltar que o rol de atividades profissionais previsto nos decretos é meramente exemplificativo, devendo-se comprovar, na verdade, a exposição aos agentes biológicos lá descritos e na forma lá preceituada. Dito de outro modo, não basta ao autor comprovar que era profissional da área de saúde (enfermeiro ou médico, p.e.). Mais que isso, é necessário comprovar que a sua atividade profissional se desenvolvia nas condições/circunstâncias mencionadas pelos decretos vigentes à época.

O código 2.1.3 do quadro-anexo do Decreto nº 53.831/1964 elenca os médicos , dentistas e enfermeiros :

Jornal normal ou dentistas, especial fixada em lei. Medicina, Odontologia, Médicos,

2.1.3 Insalubre 25 anos

enfermeiros. Dec. 43.155, de Enfermagem

06.02.1958.

No entanto, o código 1.3.0 do quadro-anexo do Decreto nº 53.831/1964 menciona as condições/circunstâncias em que a atividade profissional deve se desenvolver:

1.3.0 Biológicos

Carbúnculo, brucela,

mormo e tétano. Trabalhos permanentes expostos

Jornada normal Art. ao contato direto com germes

187 CLT Portaria 1.3.1 Operações industriais com infecciosos - Assistência Insalubre 25 anos

Ministerial 262, de animais ou produtos Veterinária, serviços em

06.08.1962 oriundos de animais matadouro, cavalariças e outros

infectados

Germes infecciosos ou

parasitários humanos -

animais Trabalhos permanentes expostos Jornada normal ou

ao contato com doentes ou especial ficada em

lei. Lei 5.999, de Serviços de Assistência materiais infecta-contagiantes -

1.3.2 Insalubre 25 anos

médica, 15.12.1961. Art. 187 Médica, Odontológica e Assistência

da CLT. Portaria Hospitalar, em que haja odontológica, hospitalar e outras

Ministerial 262, de contato com organismos atividades afins.

06.08.1962 doentes ou com materiais

infecto-contagiantes.

Da mesma forma, o código 2.1.3 do quadro-anexo II do Decreto nº 83.080/1979 elenca diversos profissionais de saúde:

MEDICINA / ODONTOLOGIA / FARMÁCIA E BIOQUÍMICA / ENFERMAGEM / VETERINÁRIA

Médicos (expostos aos agentes nocivos-código 1.3.0 do Quadro I).

M é dicos - anatomopatologistas ou histopatologistas.

Médicos-toxicologistas.

Médicos-laboratoristas (patologistas).

Médicos-radiologistas ou radioterapeutas.

2.1.3 25 anos

Técnicos de raios X.

Técnicos de laboratórios de anatomopatologia ou histopatologia.

Farmac ê uticos - toxicologistas e bioquímicos.

Técnicos de laboratórios de gabinete de necrópsia.

Técnicos de anatomia.

Dentistas (expostos aos agentes nocivos - códigos 1.3.0 do Quadro I).

Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos - códigos 1.3.0 do Quadro I).

Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos - código 1.3.0 do Quadro I).

Entretanto, o código 1.3.0 do quadro-anexo I do mesmo decreto (Decreto nº 83.080/1979) menciona as condições/circunstâncias em que a atividade profissional deve se desenvolver:

1.3.0 Biológicos

Trabalhos permanentes em que haja contacto com produtos de animais infectados.

Carbúnculo Brucela, Trabalhos permanentes em que haja contacto com carnes, 1.3.1 mormo, tuberculose e viscéreas, glândulas, sangue, ossos, pelos, dejeções de 25 anos

tétano animais infectados (atividades discriminadas entre as do

código 2.1.3 do Quadro II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório).

Trabalhos permanentes expostos ao contato com animais Animais doentes e

doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades 1.3.2 materiais 25 anos

discriminadas entre as do código 2.1.3 do Quadro II: infecto-contagiantes

médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório). Trabalhos permanentes em laboratórios, com animais

Preparação de soros, destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos 1.3.3 vacinas e outros (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Quadro 25 anos

produtos II: médicos-laboratoristas, técnicos de laboratórios,

biologistas).

Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre

Doentes ou materiais

1.3.4 as do código 2.1.3 do quadro II: médicos, 25 anos

infecto-contagiantes

médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratórios, dentistas, enfermeiros).

Trabalhos nos gabinetes de autópsia, de anatomia e anátomo-histopatologia (atividades discriminadas entre as do códigos 2.1.3 do Quadro II: médicos-toxicologistas, técnicos

1.3.5 Germes 25 anos

de laboratórios de anatomopatologia ou histopatologia, técnicos de laboratórios de gabinetes de necrópsia, técnicos de anatomia).

Logo, é da interpretação conjunta dos códigos 2.1.3 e 1.3.0 - no caso do Decreto nº 53.831/1964 -, e dos códigos 2.1.3 (quadro-anexo II) e 1.3.0 (quadro-anexo I) - no caso do Decreto nº 83.080/1979 -, que são extraídos os requisitos para o enquadramento por categoria profissional dos profissionais da saúde.

. código 2.1.3 c/c código 1.3.0 Decreto nº 53.831/1964

. código 2.1.3 (quadro-anexo II ) c/c código 1.3.0 (quadro-anexo I) Decreto nº 83.080/1979

Auxiliar e Atendente De Enfermagem. É possível a equiparação do auxiliar ou atendente de enfermagem relativamente ao enfermeiro que trabalha em contato com doenças infecto-contagiosas , devendo-se ressalvar, porém, a impossibilidade de equiparações com os demais trabalhadores do hospital ou clínicas que não laboram sob o mesmo risco (exemplo: lavanderia, copa, restaurante, recepcionistas, motoristas de ambulâncias etc.).

No caso concreto, em que pese tratar-se de profissional da saúde, a parte autora não comprovou o atendimento aos requisitos dos decretos, razão pela qual o pedido de enquadramento por categoria profissional, possível até 28/04/1995 (Lei nº 9.032/95), deve ser julgado improcedente.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA CONFORME A EC N. 113/2021

Com relação à correção monetária e aos juros, estes a título de remuneração do capital e de compensação da mora, cabe observar que a Emenda Constitucional n. 113/2021, em seu art. , determinou que

" nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. "

Importante fazer algumas considerações a respeito. Primeiramente, a Selic é o índice básico de juros da economia brasileira. Selic é a abreviação da expressão Sistema Especial de Liquidação e Custódia . Trata-se do índice médio ajustado dos financiamentos diários apurados no sistema para títulos federais. O órgão responsável pela definição da Selic é o Copom (Comitê de Política Monetária).

Impõe ressaltar que a Selic não é um índice referente exclusivamente a juros. A própria Emenda Constitucional n. 113/2021 esclarece que a Selic, por meio de índice único, define:

a) atualização monetária;

b) remuneração do capital; e

c) compensação da mora.

Ademais, a Selic incidirá uma única vez, até o efetivo pagamento.

Quanto à aplicação do novo índice, seus efeitos financeiros serão observados a partir da competência janeiro/2022 , pois se trata de um índice"acumulado mensalmente", nos termos da Emenda Constitucional.

Assim, nas decisões judiciais proferidas após 8/12/2021 (ressaltando que a EC n. 113/2021 iniciou sua vigência em 9/12/2021, data de sua publicação), requer o INSS seja adotada a Selic, a partir da competência janeiro/2022, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora.

REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, o INSS REQUER, sem prejuízo do acolhimento das preliminares, sejam os pedidos julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, condenando a parte autora no pagamento das custas do processo e da verba honorária, com fulcro no art. 85, §§ 2º e , do CPC.

Caso sejam julgados procedentes os pedidos da parte autora, o que se admite tão somente para argumentar, a matéria fica desde já PREQUESTIONADA para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos constitucionais e legais invocados em sede de defesa.

Em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se, ainda, em caso de procedência:

1. a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ, até 08/12/2021;

2. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09, até 08/12/2021;

3. a incidência da taxa SELIC a partir 09/12/2021, em substituição às taxas de juros e correção monetária, nos termos determinados pelo art. 3.º da Emenda Constitucional 113/2021;

4. honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, sendo indevidos nas hipóteses da Lei 9.099/95;

5. a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias.

Ademais, na remota hipótese de concessão de aposentadoria especial, requer seja registrado que a parte autora não poderá mais exercer atividade especial, sob pena de suspensão do seu benefício (Tema 709/STF).

Protesta o réu pela produção de todas as provas admitidas em direito, a serem oportunamente especificadas se assim for necessário.

Por fim, informa que não há interesse do INSS na conciliação prevista no art. 334 do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de março de 2022.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Nome

ESTAGIÁRIO