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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Contribuição sobre a folha de salários

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07/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 20/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Contribuição sobre a folha de salários

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE NomeAGRARIA - INCRA (SUCESSOR) NomeSOCIAL DO COMERCIO - SESC - Nome(ADVOGADO) ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO NomeDE OLIVEIRA HESKETH registrado (a) civilmente como (APELANTE) NomeDE OLIVEIRA HESKETH (ADVOGADO) NomeE PEQ EMPRESAS DE SÃO Nome(ADVOGADO) PAULO (APELANTE) Nome(ADVOGADO) NomeE Nome(APELANTE) NomeE Nome Nome(ADVOGADO) (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO (INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/08/2019 16:34 pet-contraapelação 90521 Contrarrazões

090

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 14a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeDE HABILITAÇÃO, FILOSOFIA E Nome, por seus advogados ao final assinados, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA que move em face da UNIÃO FEDERAL E OUTRAS, vêm, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar CONTRARRAZÕES ÀS APELAÇÕES (ID’s: (00)00000-0000, (00)00000-0000e (00)00000-0000) pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Termos em que, P. Deferimento. São Paulo, 21 de agosto de 2.019.

Nome00.000 OAB/UF.

APELANTE: UNIÃO FEDERAL, NomeSOCIAL DO COMÉRCIO – SESC, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO e NomeBRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE),

APELADO: NomeDE HABILITAÇÃO, FILOSOFIA E Nome

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO.

Ínclitos Julgadores.

Merece ser mantida “in totum” a r. decisão atacada, visto que, o ilustre e culto Magistrado “a quo” se houve com o habitual acerto e justeza, proferindo-a de conformidade à legislação vigente e em respeito a mais remansosa jurisprudência de nossos Egrégios Tribunais.

Nas razões de apelo, os recorrentes reiteram aquilo que já fora arguido em sede de contestação e devidamente apreciado e rechaçado na r. sentença, a saber:

A UNIÃO FEDERAL em sua apelação ID (00)00000-0000defende a legitimidade da autuação fiscal, uma vez que a entende que a autora não faz “jus” à imunidade tributária vez que “os requisitos do art. 14 do CTN não são suficientes para demonstrar que as entidades em questão são, efetivamente, ‘entidades beneficentes de assistência social’”, bem como em tese

subsidiária o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE 566.622 que declarou a inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei no 8.212/1991.

Já os apelantes SESC e SEBRAE (ID’s (00)00000-0000e (00)00000-0000), sustentam a ilegitimidade passiva, vez que a relação jurídico tributária é estabelecida exclusivamente perante a União Federal e no mérito defendem que a Constituição Federal e legislação atinente a matéria não excluiu as entidades sem fins lucrativos da incidência da contribuição de terceiros.

No entanto, conforme adiante restará evidenciado os recursos interpostos colidem flagrantemente com os entendimentos já consolidados por este. E. Tribunal e Tribunais Superiores, além de ignorar as provas contidas nos autos que reforçam a imunidade tributária da apelada.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

A preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” arguida pelo requerido “SEBRAE” não deve prevalecer.

A apelada pretende nos presentes autos afastar a incidência de contribuições previdenciárias devidas a terceiros (Sistema 'S'). Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, esta se tornou a responsável por planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das não só das

contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do do artigo 11 da Lei no 8212/91, como também das contribuições devidas a terceiros.

Assim sendo, a União é parte legítima para figurar no polo passivo desta ação, que foi ajuizada com o objetivo de afastar a incidência de contribuições previdenciárias e a terceiros. Entretanto, os destinatários das contribuições a terceiros também devem integrar a relação processual, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, na medida em que a determinação jurisdicional que determine a não incidência da referida contribuição afetará direitos e obrigações não só do arrecadador, mas também dos destinatários dos recursos.

Isto porque, o tratamento dado ao tema pela Lei no 11.457/2007 não alterou os fundamentos da legitimidade passiva das entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiro, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados. À toda evidência, as entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiros que têm suas contribuições lançadas e recolhidas pela SRF, mediante remuneração, e cobradas judicialmente pela PGFN, nos termos do art. 3o, da Lei n. 11.457/2007 e art. 94, da Lei n. 8.212/91) integram a lide que tem por objeto a sua respectiva contribuição na qualidade de litisconsorte passivo unitário.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados de nossas Cortes de Justiça:

"O INSS é parte legítima para figurar na demanda onde se discute o recolhimento das contribuições sociais devidas para o SESC e SENAC, sendo que estas entidades também devem integrar a lide, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, porque a elas são destinadas as aludidas contribuições"(REsp no 413592 / PR, Relator Ministro Garcia Vieira, D3 de 21/10/2002, p. 00286).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SALÁRIO- EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO FNDE. LEI N. 11.457/2007. DEVOLUÇÃO PROPORCIONAL. 1. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE possui legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das demandas em que se discute a contribuição ao salário-educação. Precedentes.

2. "Cabe ao FNDE devolver o montante da arrecadação, a título de salário-educação que lhe foi destinado, ou seja, 99% do valor arrecadado e, à União, o valor restante" (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 3. Agravo regimental a que se dá parcial provimento (AgRg no REsp.

n. 1.465.103 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/06/2015).

DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA AUTORA

Impossível o reconhecimento da preliminar arguida, melhor sorte não socorre a União Federal quanto a regularidade da autuação fiscal de entidade filantrópica reconhecida como de utilidade pública federal, senão vejamos. Primeiramente consigna-se que nos

presentes autos não se discute o direito adquirido (embora existente) da autora em ser reconhecida como entidade pública federal sem a necessidade de atender as determinações das legislações posteriores ao Decreto-lei 1.572/77.

Isto porque, a entidade autora, embora sempre tenha sustentado este direito, SEMPRE CUMPRIU em tempo e modo as inúmeras inovações legislativas atinentes a expedição de certificado de filantropia, conforme comprovam os documentos juntados pela própria União Federal.

Importante, neste momento traçar um breve histórico acerca das legislações afetas ao reconhecimento da imunidade tributária das entidades filantrópicas, bem como o efeito do recente julgado do E. Supremo Tribunal Federal à matéria discutida nos presentes autos.

O primeiro marco legislativo importante a ser considerado na evolução da matéria é a Lei no 3.577, de 04.07.59 que em seu artigo 1o prescreve:

"Art. 1o. Ficam isentas da taxa de contribuição de previdência aos Institutos de Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades de fins filantrópicos reconhecidas como de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebam remuneração."

Destarte, a partir da década de 50, para que a entidade não pagasse a cota patronal, era necessário ser filantrópica, com

prévio reconhecimento de utilidade pública, além de não remunerar sua diretoria.

Posteriormente, o Decreto-lei 1.572/77 alterou o regime do benefício, revogando a Lei 3.577/59. Em seu artigo 1o dispôs, "verbis":

“Art. 1o. Fica revogada a Lei n.o 3.577, de 4 de julho de 1959, que isenta da contribuição de previdência devida aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões unificados no NomeNacional de Previdência Social - INPS, as entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos diretores não percebam remuneração. § 1o A revogação a que se refere este artigo não prejudicará a instituição que tenha sido reconhecida como de utilidade pública pelo Governo Federal até à data da publicação deste Decreto-lei, seja portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado e esteja isenta daquela contribuição.”

Ve-se que às entidades filantrópicas reconhecidas como de utilidade pública federal de acordo com a Lei 3.577/59 e anteriormente à promulgação do Decreto-lei no 1.572, de 01/09/77, como é o caso da autora, foi garantido o direito à imunidade tributária e, por consequência, ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos.

O próximo marco significativo à presente análise histórica-legislativa é a Constituição Federal de 1988.

Diz o art. 195, § 7o, da Constituição da República que:

"são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."

Não obstante o texto legal empregue o termo isenção, é pacífico na doutrina e na jurisprudência da Suprema Corte de que se trata de imunidade.

Oportuno o escólio do Prof. Paulo de Barros Carvalho:

“Com a ressalva do tropeço redacional, em que o legislador empregou isenção por imunidade, vê-se que há impedimento expresso para a exigência de contribuição social das entidades beneficentes referidas no dispositivo” (CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 21a edição. Saraiva, 2009, p. 199)

Outrossim, o próprio S.T.F. já pacificou o entendimento de que se trata de imunidade:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUOTA PATRONAL. ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS. IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 7o). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) A cláusula inscrita no art. 195, § 7o, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a Seguridade Social - contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7o, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965.(...)” (STF, 1a Turma, RMS 22.192-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.96, unânime) (g.n.)

Ainda, convém ressaltar que as contribuições sociais na vigência da Constituição Federal de 1.988 têm natureza tributária, pois a elas aplicam-se as disposições do artigo 149, da Carta Magna. Neste sentido os dizeres de Antônio Roque Carrazza, quando se refere ao artigo acima citado:

“Com a só leitura deste artigo, já percebemos que as contribuições em tela têm natureza nitidamente tributária, mesmo porque, com a expressa alusão aos “arts. 146, III, e 150, I e III”, ambos da Constituição Federal, fica óbvio que deverão obedecer ao regime jurídico tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação, no Brasil. (...) Estamos, portanto, em que estas “contribuições” são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases de cálculo que tiverem. (...)” (in Curso de

Direito Constitucional Tributário, 16a ed., Ed. Malheiros, p. 496).

Em complemento ao comando constitucional, foi posteriormente promulgada a Lei 8.212/91 e o Decreto 752/93, ambas recentemente julgadas inconstitucionais em seu aspecto formal pelo plenário do E. Supremo Tribunal Federal, conforme ementa que assim se transcreve:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2o, IV, 3o, VI, §§ 1o e 4o e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1o, IV, 2o, IV e §§ 1o e 3o, e 7o, § 4o).

ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7o) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7o, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7o, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.

Assim, restou definido pelo E. Supremo Tribunal Federal que as contrapartidas e requisitos para a concessão da imunidade são aquelas previstas em lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional.

O CTN trata da matéria relativa às condições da imunidade dos tributos incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços, nos arts. e 14 do Código Tributário Nacional que têm eficácia de lei complementar.

Referidos dispositivos estabelecem que é vedado à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios: cobrar imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituição de educação ou de assistência social, subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: (i) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (ii) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; (iii) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Disto se extrai que o motivo que leva uma instituição gozar da imunidade é ser uma das entidades listadas pelo artigo 150, VI, c da CF/88 e pelo § 7º, do art. 195 da CF/88. Por sua vez, para usufruir da imunidade a entidade deve atender as condições listadas no CTN (itens i, ii, e iii acima transcritos).

Os documentos que instruíram o pedido inaugural de exceção de Pré-executividade, quais sejam, certificado de entidade assistencial de cunho filantrópico; certificado emitido no ano de 2.009 (com validade entre 2.004 e 2.007), ou seja, pelo período compreendido pelos supostos débitos, cópias dos impostos de renda dos dirigentes administradores a comprovar ausência de distribuição de lucros e documentos de escrituração contábeis, são justamente aqueles exigidos pela legislação complementar para a aferição da imunidade tributária, sendo certo que os demais documentos exigidos pelo MM. Juízo “a quo” para o mesmo fim foram declarados inconstitucionais por decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal.

E mais, restou plenamente comprovado que a recorrida, então denominada “Sociedade Bach de São Paulo”, obteve seu certificado de entidade assistencial de cunho filantrópico em 03 de setembro de 1.963, tendo sido declarada como “de utilidade pública federal” através do Decreto 52.071/1963. (integrante do instrumento)

Com efeito, e sem adentrar ao mérito acerca do direito adquirido da recorrida em ser reconhecida como entidade filantrópica sem a necessidade de qualquer outra exigência legal posterior, vez que obteve reconhecimento de filantropia em data anterior à própria promulgação da Carta da Republica, é certo que a entidade agravante postulou e obteve o certificado de entidade de utilidade pública sem fins lucrativos emitido pelo CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.

Nesse passo, a emissão do certificado no ano de 2.009 (com validade entre 2.004 e 2.007 – doc. 06), ou seja, pelo período compreendido pelos supostos débitos e do ano de 2.013, válido até setembro de 2.014 (integrante do instrumento), colocam uma “pá de cal” na pretensão de cobrança dos débitos irregularmente executados pela União Federal, pois sobre as atividades da recorrida não incidem quaisquer modalidades de encargos fiscais ou para-fiscais, conforme dispõe o artigo 150, inciso VI, letras b e c e art. 195, § 7o da Constituição Federal.

Aliás, bastaria a apresentação do certificado válido e vigente (emitido em 2.013 com validade até 09/2.014) para

que ficasse caracterizada a finalidade beneficente da recorrida e por consequência a sua imunidade tributária.

São incontáveis as decisões dos Tribunais Superiores no sentido de que o reconhecimento da entidade como de fins filantrópicos tem natureza declaratória e confere ao certificado expedido efeitos

“ex tunc”, fazendo desaparecer, em consequência, a exigibilidade do crédito

tributário referente às contribuições previdenciárias desde a data em que se constituiu a situação ensejadora da imunidade (03 de setembro de 1.963). Tenha- se como exemplo:

Superior Tribunal de Justiça

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. CERTIFICADO. NATUREZA DECLARATÓRIA DO ATO. SÚMULA 83/STJ.

1. A questão infraconstitucional agitada no recurso especial guarda autonomia suficiente para ensejar seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, daí porque os embargos de declaração merecem ser acolhidos para superar o fundamento constante do acórdão impugnado no sentido de que a controvérsia gira exclusivamente em torno de tema constitucional.

2. O certificado que reconhece a entidade como filantrópica, de utilidade pública, tem efeito ex tunc, por se tratar de um ato declaratório, consoante orientação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF. Assim, há isenção das contribuições previdenciárias anteriores à expedição do certificado. Precedentes deste Tribunal. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro CASTRO

MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 29/04/2009).(grifos nossos).

E ainda:

Superior Tribunal de Justiça

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DECLARAÇÃO DO VOTO SEM MODIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO. Entidade filantrópica instituída antes do DL 1.533/77, que revogou a Lei n.o 3.577/59, possui direito adquirido ao não recolhimento de contribuição previdenciária devida pelo empregador (MS 3395-6, rel. Designado Min. Peçanha Martins), dada a ressalva legal neste sentido."(EDcl no MS 00.000 OAB/UF, Primeira Seção, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 01/08/2000.)

E mais:

Superior Tribunal de Justiça

ACÓRDÃO: AGRESP 00.000 OAB/UF(200101526108) 00000-00GIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DECISÃO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental para negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

DATA DA DECISÃO: 18/03/2004

ORGÃO JULGADOR: - PRIMEIRA TURMA

INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE, CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIARIA, ENTIDADE BENEFICENTE, PERIODO PRETERITO, CONCESSÃO, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, DECORRENCIA, NATUREZA DECLARATORIA, EFEITO EX TUNC, CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTROPICOS. E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO. DESCABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. EFEITOS EX TUNC. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1. Restringe-se a competência desta Corte à uniformização de legislação infraconstitucional (art. 105, III, da CF), por isso que é vedado o exame da irresignação fundada em dispositivos constitucionais.

2. O juízo sobre o cumprimento de todas as exigências previstas no art. 55 da Lei 8.212/91, a fim de possibilitar a concessão do benefício isencional, envolve análise de matéria fática, incabível em sede de recurso especial (Súmula 07/STJ).

3. O reconhecimento da entidade como de fins filantrópicos tem natureza declaratória, e confere ao certificado expedido efeitos ex tunc, fazendo desaparecer, em conseqüência, a exigibilidade do crédito tributário referente às contribuições previdenciárias desde a data em que se constituiu a situação ensejadora da isenção.

5. Reconsideração, em parte, da decisão agravada para negar provimento ao recurso especial do NomeNacional do Seguro Social - INSS.

RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

FONTE: DJ DATA: 03/05/2004 PG: 00095

VEJA: STJ - RESP 00.000 OAB/UF, RESP 00.000 OAB/UF(RSTJ 163/232),

AgRg no AG 00.000 OAB/UF(g.n.).

Em resumo: em recente julgado o E. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei 8.212/91 e o Decreto 752/93, sendo certo que os documentos acostados com a inicial contemplam aqueles exigidos pela legislação complementar aplicável à espécie; a recorrida não está sujeita a qualquer modalidade de tributo, porque não incidem contribuições sobre a remuneração dos seus funcionários e terceiros, uma vez que reconhecida como ENTIDADE DE UTILIDADE PÚBLICA.

DAS ISENÇÕES PERTINENTES A CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS

A TERCEIROS

Relativamente às contribuições a terceiros, cabe transcrever a consagrada classificação da espécie tributária das contribuições, efetuada pelo Min. Carlos Velloso, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 138.284-8/CE, DJ de 28.08.1992, in verbis:

(...) As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4o), são as seguintes:

a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF,

art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de

melhoria (CF, art. 145, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1.

sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c.2.1.2 outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4o), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário- educação, CF art. 212, § 5o, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2 corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).

As contribuições são classificadas em contribuição de intervenção no domínio econômico, contribuições no interesse de categorias econômicas e profissionais e contribuições sociais. Estas, por sua vez, consoante entendimento do Ministro Carlos Velloso, subdividem-se em: a) de seguridade social (art. 195, I, II e III da CF), b) outras de seguridade social (art. 195, § 4o) e c) gerais.

De acordo com a classificação acima transcrita, as contribuições ao salário-educação, ao SENAC, SENAI, SESI e SEBRAE enquadram-se como contribuições sociais gerais (art. 240 da CF), não estando, portanto, abrangidas pela imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal.

Contudo, a Lei no 11.457, de 2007, em seu art. 3o, § 5o, expressamente previu isenção em relação às contribuições destinadas a terceiros para as entidades que gozam de imunidade quanto às contribuições sociais. Assim dispôs o referido dispositivo:

“Art. 3o. As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Vide Decreto no 6.103, de 2007). § 5o. Durante a vigência da isenção pelo atendimento cumulativo aos requisitos constantes dos incisos I a V do caput do art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, deferida pelo NomeNacional do Seguro Social - INSS, pela Secretaria da Receita Previdenciária ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não são devidas pela entidade beneficente de assistência social as contribuições sociais previstas em lei a outras entidades ou fundos. § 6o - Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Nomee NomeAgrária - INCRA e a do salário- educação.” (grifei)

Desse modo, não obstante não se tratar propriamente da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem, essencialmente, em contribuições à seguridade social (visto que a sua classificação específica depende da respectiva finalidade), o fato é que a Lei n.o 11.457, de 2007, efetivamente criou hipótese de isenção em relação a essas contribuições para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7o, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.o 8.212, de 1991.

Ocorre que conforme já observado no capítulo anterior o E. Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais a Lei 8.212/91 e o Decreto 752/93 em seu aspecto formal, conforme ementa que assim se transcreve:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2o, IV, 3o, VI, §§ 1o e 4o e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1o, IV, 2o, IV e §§ 1o e 3o, e 7o, § 4o). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7o) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7o, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7o, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.

Assim, restou definido pelo E. Supremo Tribunal Federal que as contrapartidas e requisitos para a concessão da imunidade e neste caso isenção, são aquelas previstas em lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional.

O CTN trata da matéria relativa às condições da imunidade dos tributos incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços, nos arts. e 14 do Código Tributário Nacional que têm eficácia de lei complementar.

Assim, estando preenchidos os requisitos constantes do arts. e 14 do Código Tributário Nacional, é de ser reconhecida a isenção dos aludidos tributos que tiveram fatos geradores já na vigência da Lei n.o 11.457, de 2007. No caso em tela, deve ser reconhecida a inexigibilidade das contribuições ao INCRA, SENAC, SENAI, SESC, SESI e SEBRAE.

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado pelos E. Tribunais, como se vê dos julgados assim sintetizados:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA DECLARATÓRIA DOS CERTIFICADOS. POSSIBILIDADE DE FAZER PROVA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. LEI No 11.457/07. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO.

1. Os certificados expedidos pelos órgãos responsáveis pela análise do preenchimento dos requisitos legais para obtenção da imunidade tributária possuem eficácia meramente declaratória, uma vez que a situação jurídica imune é concedida pela Constituição Federal. 2. Possuindo eficácia meramente declaratória, a ausência do certificado pode ser suprida por prova suficiente de que a entidade preenchia os requisitos reconhecimento da

imunidade tributária. 3. As provas produzidas são suficientes para comprovar que a embargante, à época dos fatos geradores, preenchia os requisitos para que reconhecida a imunidade tributária. 4. Não são devidas, pela embargante, as contribuições a terceiros por força do disposto no artigo 3o, §§ 5o e 6o da Lei no 11.457, de 2007. 5. Sucumbente a Fazenda Pública, os honorários devem ser fixados equitativamente, na forma do artigo 20, § 4o, do CPC, cabendo a sua redução caso arbitrados em valor excessivo. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 5001061-59.2011.404.7117, 2a. Turma, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, EM 29/05/2013)

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. ADMISSIBILIDADE DO INCIDENTE. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 195, § 7o, DA CF/88. ART. 55 DA LEI 8.212/91. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. ABRANGÊNCIA. LEI N.o 11.457/07. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. Remessa oficial tida por interposta, porquanto o art. 475, do CPC, ao tratar do reexame obrigatório em favor da Fazenda Pública, no tocante ao processo de execução, prevê o seu cabimento na hipótese de procedência dos embargos opostos em execução de dívida ativa (inciso II) ou, por interpretação, aos casos de acolhimento de exceção de pré-executividade, como ocorrido in casu. 2. Admite-se exceção de pré-executividade em execução fiscal nos casos em que a matéria é passível de reconhecimento de ofício pelo juiz ou quando há nulidade do título. 3. O art. 195, § 7o, da CF, cuida de hipótese de imunidade, passível de esmiuçamento por lei ordinária, desnecessária a via complementar para tal desiderato. 4. As disposições do CTN (arts. 9o e 14) não regulamentam o § 7o do art. 195 da CF, uma vez que relativas a impostos e não a contribuições sociais. 5. A Lei no 9.732/98, que deu nova feição aos requisitos insculpidos no art. 55 da Lei 8.212/91, foi objeto de ADIn, já havendo pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, tendo o Plenário daquela Corte suspendido a eficácia do artigo 1o, na parte que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei no 8.212/91, e acrescentou-lhe os §§ 3o, 4o e 5o, bem como dos artigos 4o, 5o e 7o do citado diploma legal (ADIn - Medida Liminar - 2.028-5, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 16.6.2000). 6. A e.Corte Especial deste Tribunal, em julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 2002.71.00000-00, em sessão realizada na data de 22 de fevereiro de 2007 (DJU de 29.3.2007), sob a relatoria da Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, entendeu pela constitucionalidade da exigência dos requisitos específicos quanto à constituição e ao funcionamento das entidades beneficentes de assistência social previstos no art. 55 da Lei no 8.212/91 e alterações dadas pelos arts. 5o da Lei no 9.429/96, 1o da Lei no 9.528/97 e 3o da MP no 2.187/01, para que a entidade assistencial faça jus à imunidade conferida pelo art. 195, § 7o,

da CF/88. 7. A executada perfaz as exigências trazidas pelo art. 55 da Lei 8.212/91, podendo gozar, portanto, do benefício imunizatório em relação às contribuições à seguridade social (cota patronal). 8. As contribuições ao salário-educação, SENAC, SESC e SEBRAE enquadram-se como contribuições sociais gerais (art. 240 da CF), não estando abrangidas pela imunidade prevista no art. 195, § 7o, da CF. 9. A contribuição ao INCRA, sendo contribuição de intervenção no domínio econômico, também não está abrangida pela imunidade do art. 195, § 7o, da CF. 10. Malgrado não se cuide propriamente da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem, essencialmente, em contribuições à seguridade social, verdade é que a Lei n.o 11.457/07 criou hipótese de isenção no tangente a essas contribuições para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7o, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.o 8.212/91. 11. No caso em exame, a autuação refere-se ao período de 01/2006 a 12/2007. Assim, tendo em vista que a Lei no 11.457/2007 entrou em vigor em maio de 2007, não estão abrangidas as pretensas imunidades no período de 01/2006 a 04/2007, em relação às contribuições destinadas ao salário-educação/FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE. 12. Honorários majorados. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL No 0014872-27.2012.404.9999, 2a Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, D.E. 07/03/2013)

DOS PEDIDOS

Frente ao exposto a recorrida espera e confia se dignem Vossas Excelências, negar provimento aos apelos, mantendo “in

totum” a r. sentença de primeiro grau por ser medida de manutenção da mais

lidima justiça.

Nome- 00.000 OAB/UF. Nome00.000 OAB/UF.