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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Contribuição sobre a folha de salários

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07/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 20/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Contribuição sobre a folha de salários

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE NomeAGRARIA - INCRA (SUCESSOR) NomeSOCIAL DO COMERCIO - SESC - Nome(ADVOGADO) ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO NomeDE OLIVEIRA HESKETH registrado (a) civilmente como (APELANTE) NomeDE OLIVEIRA HESKETH (ADVOGADO) NomeE PEQ EMPRESAS DE SÃO Nome(ADVOGADO) PAULO (APELANTE) Nome(ADVOGADO) NomeE Nome(APELANTE) NomeE Nome Nome(ADVOGADO) (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO (INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/04/2020 16:45 Edcl-Omissão-0000000-00.0000.0.00.0000 12977 Embargos de Declaração

4397

Nome NomeCorsetti Jubert Guimarães Juliana Silveira da Mota Vieira Nome NomeFialho Gonçalves Paola Sandoval Peixoto Larret Ragazzini Alessandra Ourique Ana Cláudia Pires Teixeira Renan de Oliveira Pagamice Alessandra Gotti Camila Satsuki Yuki Colontonio Renata Munhos Torres

Nome Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI

DOS SANTOS, RELATOR DA COLENDA 1 a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL

Nome

Recurso de Apelação no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeSOCIAL DO COMÉRCIO – Sesc, Administração Regional no Estado de São Paulo , por seus advogados, nos autos do Recurso de Apelação em epígrafe, interposto em desfavor de Nome, FILOSOFIA E Nome, vem, perante Vossa Excelência, ante a disponibilização do v. acórdão no DJE em 02/04/2020, que excluiu as Entidades Terceiras do polo passivo e julgou prejudicado o Recurso de Apelação do Sesc, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

fazendo-o no prazo legal, com fulcro no artigo 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil.

I. Tempestividade

O acórdão foi disponibilizado no DJE em 02/04/2020 (quinta- feira), de modo que a contagem do prazo para a apresentação deste Recurso teria início em 06/04/2020 (segunda-feira).

Porém, em razão da pandemia do COVID-19, foram editadas as Portarias Conjuntas PRES/CORE n os 2 1 e 3 2 que suspenderam os prazos processuais no período de 17/03/2020 a 30/04/2020.

Assim, em nova contagem e considerando também o feriado de 1o/05/2020 3 , o prazo dos presentes Embargos tem início em 04/05/2020 e finda em 11/05/2020, razão pela qual está comprovada sua tempestividade.

II. Omissões

O acórdão exarado pela C. 1a Turma excluiu as Entidades Terceiras do polo passivo , mantendo somente a União Federal, e não observou a Súmula no 499 do Superior Tribunal de Justiça e o julgamento da ADI no 2.028 e apensos pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei no 8.212/91 , razões pelas quais cabe ao Sesc opor os presentes aclaratórios, com o objetivo de esclarecer os pontos pelos quais restou prejudicado seu recurso.

II.1. Legitimidade– Indevida exclusão do Sesc do polo passivo

O primeiro ponto destes Embargos está na indevida exclusão das Entidades Terceiras do polo passivo.

O r. acórdão, ao excluir o Sesc do polo passivo da ação, incorre na omissão prevista no artigo 1.022, parágrafo único, inciso II, e sua eventual perpetuação violará também o contido no artigo 489, § 1o, incisos IV e VI,

1 Dispõe sobre medidas complementares à Portaria Conjunta no 1/2020 para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19) no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3a Região e das Seções Judiciárias da Justiça Federal de São Paulo e de Mato Grosso do Sul e suspende os prazos a partir de 17/03/2020. 2 Dispõe sobre medidas complementares à Portaria Conjunta no 1/2020 e suspende os prazos até 30/04/2020. 3 Portaria CA/TRF3 no 08/19.

todos do Código de Processo Civil, uma vez que não há embasamento legal para tal decisão, que afronta também o artigo 114 do citado diploma legal.

Muito embora o Sesc não realize as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das Contribuições a ele destinadas, há preclara legitimidade passiva desta Entidade para fins de figurar no polo passivo da demanda, decorrente do seu:

(i) Interesse jurídico em razão da natureza jurídica de

Contribuição Social Geral da Contribuição Social de Terceiro devida ao Sesc, cujo fundamento reside no artigo 240 da Constituição Federal, não se lhe aplicando o artigo 195 da Carta Magna e tampouco a Lei no 8.212/91;

(ii) Interesse econômico , na medida em que a declaração de exigibilidade/inexigibilidade da Contribuição Social de Terceiro devida ao Sesc afetará diretamente o seu orçamento, comprometendo a concretização de seus objetivos institucionais que realizam direitos sociais, afinal, a diminuição do montante da arrecadação que lhes deve ser repassada pela União”, isso poderá eventualmente representar, em longo prazo, o encerramento desta instituição, o que trará consequências gravíssimas à sociedade e também ao Poder Público.

Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Embargante, vez que se trata de litisconsórcio passivo necessário , o qual está previsto no artigo no artigo 114 4 do Código de Processo Civil.

O E. Tribunal Regional Federal da 3a Região entende pela legitimidade passiva das Entidades Terceiras nas ações judiciais em que se discute as Contribuições que lhe são destinadas:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES DESTINATÁRIAS DOS RECURSOS ARRECADADOS. CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EC 33/01. A ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO IMPÔS RESTRIÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES, MAS APENAS EXEMPLIFICOU BASES DE CÁLCULO A SEREM ELENCADAS CASO SEJAM INSTITUÍDAS NOVAS CONTRIBUIÇÕES. SEGURANÇA DENEGADA.

4 “Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender de citação de todos os que devam ser litisconsortes”.

1. A jurisprudência do STJ cristalizou-se em favor da legitimidade passiva das entidades do Sistema S para as causas em que o contribuinte discute as contribuições cujo resultado econômico deve servir às atividades daqueles entes, afastando a alegação de ilegitimidade passiva do SEBRAE-SP.

2. No que tange às contribuições destinadas ao Sistema S, sua instituição deriva dos Decretos-Lei 9.853/46 e 8.621/46 e tem recepção constitucional garantida pelo art. 240 da CF, ressalvando das disposições referentes às contribuições sociais strictu sensu (previstas no art. 195) as contribuições compulsórias dos empregados sobre a folha de salários voltadas às entidades privadas de Nomesocial e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Têm, porquanto, fundamento constitucional autônomo, rechaçando a disciplina do art. 149 da CF. O mesmo se diz quanto às contribuições do salário- educação, pois, conforme reconhecido pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, têm por fulcro o art. 212, § 5o, da CF.

3. Quanto à tese restritiva atinente à EC 33/01, este Tribunal sedimentou jurisprudência no sentido de que as alternativas de base de cálculo agora previstas no art. 149, § 2o, da CF não são taxativas, mantendo-se hígidas as contribuições então incidentes sobre a folha de salários - até porque se esta fosse a intenção do constituinte derivado, certamente disciplinaria a nova fonte de custeio das entidades favorecidas pelas contribuições .” (TRF 3a Região, 6a Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, Apelação no 0006608- 66.2016.4.03.00.000 OAB/UF, publicado em 03/09/2018 )

O Superior Tribunal de Justiça também reconhece a legitimidade das Entidades Terceiras mesmo após a edição da Lei no 11.457/07:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA ABDI. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES DESTINATÁRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRECEDENTES. 1. O tratamento dado ao tema pela Lei no 11.457/2007 não alterou os fundamentos da legitimidade passiva das entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiro , quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados. À toda evidência, as entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiros que têm suas contribuições lançadas e recolhidas pela SRF, mediante remuneração, e cobradas judicialmente pela PGFN, nos termos do art. 3o, da Lei n. 11.457/2007 e art. 94, da Lei n. 8.212/91) integram a lide que tem por objeto a sua respectiva contribuição na qualidade de litisconsorte passivo necessário unitário . Precedentes: AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro NomeCampbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2017; REsp. n. 1.00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/03/2015; AgRg no REsp. n. 1.00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/06/2015. 2. Agravo interno não provido.” ( STJ, 2a Turma, AgInt no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Min. NomeCampbell, Julgado em 18/05/2017, DJe 23/05/2017 )

“(...) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 47 DO CPC. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SENAC. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SENAC. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM O INSS. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ART. 557, § 1o-A, DO CPC. DECISÃO Cuida-se de recurso especial manejado por NomeNACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC ARRJ, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional

Federal da 2a Região que, por unanimidade, e no que importa ao presente recurso, julgou o feito extinto sem resolução de mérito com relação ao SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA, eis que referidas entidades não manteriam qualquer relação jurídico-tributário com o contribuinte, revelando-se partes ilegítimas para atuar nas demandas em que se discute a inexigibilidade da contribuição das quais são beneficiárias. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (...) No mérito, assiste razão ao recorrente. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, a despeito de o INSS ser parte legítima para figurar na demanda onde se discute o recolhimento da contribuição social devida ao SENAC, esta entidade também deve integrar a lide, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, porque a ela é destinada a aludida contribuição . Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SESC E SENAC. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INSS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. ARTS. 46 E 485 DO CPC, E ART. 119 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS SUMULARES NoS 282 E 356/STF. I - O apelo nobre fundamentado na alínea c do permissivo constitucional não merece acolhimento, porquanto inexiste similitude fática entre os julgados paradigmas, colacionados nas razões de recurso especial, e o acórdão recorrido, eis que naqueles não se afirma a desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, mas apenas a necessidade de citação do INSS, não tendo, portanto, pertinência com o caso específico dos autos. II - As matérias constantes dos arts. 46 e 485 do CPC, bem como do art. 119 do CTN, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, não tendo a recorrente oposto embargos aclaratórios, buscando declaração acerca da questão suscitada. Incidem, na hipótese vertente, os enunciados sumulares nos 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. III - "O INSS é parte legítima para figurar na demanda onde se discute o recolhimento das contribuições sociais devidas para o SESC e SENAC, sendo que estas entidades também devem integrar a lide, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, porque a elas são destinadas as aludidas contribuições" (REsp no 00.000 OAB/UF, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 21/10/2002, p. 00286). IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 29/08/2005) (grifei) (...) Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido orientou-se em sentido diametralmente oposto ao entendimento desta Corte no ponto, pelo que merece Nomenesse particular. Pelas razões expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial para reconhecer a legitimidade passiva do SENAC na hipótese e determinar que também lhe aproveite, no que for pertinente, a extinção do feito na forma do art. 269, I, do CPC e demais consectários legais dela decorrentes. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de junho de 2015. MINISTRO NomeCAMPBELL MARQUES Relator” (STJ, REsp: (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. NomeCampbell Marques, DJ 24/06/2015 )

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SESC, SENAC, INCRA e SEBRAE. LEGITIMIDADE DO INSS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM AS ENTIDADES RECURSOS. NULIDADE DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. 1 . O INSS, como agente responsável pela fiscalização e arrecadação da contribuição para o SESC/SENAC, é parte passiva legítima nas ações nas quais se debate a legalidade da referida exação. Nomeprevidenciário, o SESC, SENAC, INCRA E SEBRAE devem figurar na lide, em litisconsórcio passivo necessário, por serem as entidades destinatárias dos recursos recolhidos. Não obstante necessários (SESC, SENAC, INCRA e SEBRAE), por aplicação do art.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SESC E AO SENAC. EMPRESA DE Nome. INCIDÊNCIA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO PELA 1a SEÇÃO DO STJ. (...).” ( STJ, REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, julgado em 10/02/2004 )

Desse modo, o acórdão deve ser adequado para reincluir os terceiros no polo passivo da demanda, de acordo com o entendimento deste

E. Tribunal Regional Federal da 3a Região e da jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça.

II.2. Súmula no 499 do Superior Tribunal de Justiça

O segundo ponto omisso do acórdão refere-se à inaplicabilidade da Súmula no 499 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a Embargada, em razão de sua atividade econômica de prestadora de Nome, sujeita-se ao recolhimento da Contribuição destinada ao Sesc:

Súmula 499, STJ - As empresas prestadoras de Nomeestão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro Nomesocial .

Esse entendimento vem sendo replicado, como se observa do Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, através do voto condutor do Min. Rel. Benedito Gonçalves nos autos do Recurso Especial no (00)00000-0000/PE – SP, afirmou que até mesmo as associações civis sem fins lucrativos estão incluídas dentre aquelas que devem recolher, a título obrigatório, a Contribuição destinada Sesc :

“O réu, então autor da ação, conquanto seja associação recreativa sem fins lucrativos , explora atividades econômicas típicas de sociedades comerciais, com os Nomeque presta aos usuários de seu estabelecimento. E com as atividades que desempenha aufere lucros. Integra categoria que situa no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio e, por consequinte, enquadra-se na categoria das entidades sindicais subordinadas a essa confederação.” (STJ, 1a Turma, Resp (00)00000-0000/PE, Min. Rel. Benedito Gonçalves, DJe 15/12/2014)

A Corte Superior também já assentou entendimento no sentido de que a contraprestação da Contribuição Social de Terceiro devida ao Sesc é custear direitos universais dos trabalhadores, por meio da prestação de

Nomeeducativos, culturais e sociais, implantando direitos e garantias individuais, razão pela qual não se admite renúncia fiscal:

"7. O SESC e o SENAC tem como escopo contribuir para o bem estar social do empregado e a melhoria do padrão de vida do mesmo e de sua família, bem como implementar o aprimoramento moral e cívico da sociedade, beneficiando todos os seus associados, independentemente da categoria a que pertençam. 8. À luz da regra do art. , da LICC - norma supra legal que informa o direito tributário, a aplicação da lei, e nesse contexto a verificação se houve sua violação, passa por esse aspecto teleológico-sistêmico - impondo-se considerar que o acesso aos Nomesociais, tal como preconizado pela Constituição, é um "direito universal do trabalhador", cujo dever correspectivo é do empregador no custeio dos referidos benefícios”. 9. Consectariamente, a natureza constitucional e de cunho social e protetivo do empregado, das exações sub judice, implica em que o empregador contribuinte somente se exonere do tributo, quando integrado noutro Nomesocial, visando a evitar relegar ao desabrigo os trabalhadores do seu segmento, em desigualdade com os demais, gerando situação anti-isonômica e injusta. 10 . A pretensão de exoneração dos empregadores quanto à contribuição compulsória em exame recepcionada constitucionalmente em benefício dos empregados, encerra arbítrio patronal, mercê de gerar privilégio abominável aos que, através da via judicial, pretendem dispor daquilo que pertence aos empregados, deixando à calva a ilegitimidade da pretensão deduzida ." (STJ, 1a Turma, RESP 00.000 OAB/UF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25/11/2002 )

III. Conclusão

Por todo exposto, requer-se o acolhimento destes Embargos para complementar e aperfeiçoar o v. acórdão nos pontos indicados, determinando-se (i) a reintegração do Sesc no polo passivo da ação em razão de sua flagrante legitimidade passiva em razão do litisconsórcio necessário e (ii) a aplicação da Súmula n49999 do Superior Tribunal de Justiça, efetivando- se a legítima sujeição do Embargado ao recolhimento da Contribuição destinada ao Sesc.

Por fim, requer sejam as publicações levadas a efeito, EXCLUSIVAMENTE , em nome dos seguintes advogados: Nome(00.000 OAB/UF) e ALESSANDRA GOTTI (00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade nos termos do artigo2722,§ 2oo, doCódigo de Processo Civill.

Nestes termos, Pede acolhimento.

São Paulo, 14 de abril de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF