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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.19.0209

Petição - TJRJ - Ação Indenização por Dano Material - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA DA COMARCA DA CAPITAL, ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S/A , sociedade de economia mista, sediada no setor bancário Sul, Endereço, devidamente inscrita no CNPJ sob

00.000.000/0000-00, com endereço eletrônico: email@email.compara receber intimações e ofícios, com seus atos constitutivos registrados e arquivados no Departamento

Nacional do Registro do Comércio sob n.º 83, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, que lhe move Nome, vem, respeitosamente,

perante Vossa Excelência, por seus advogados que a esta subscrevem apresentar

CONTESTAÇÃO, aduzindo, para tanto, os fatos e fundamentos a seguir.

DA SÍNTESE DA INICIAL

1. Em breve síntese, alega a parte Autora que estava transitando com um colega e estava como passageiro, quando foi abordado por indivíduos e que foram mantidos em cárcere até realizar as transações PIX, bem como de cheque especial. Diante do sequestro, entende que a Instituição Financeira é responsável por não ter impedido as transações.

2. Irresignado, requer: (i) a inversão do ônus da prova; (ii) seja julgado procedente a demanda, condenando Banco à inexigibilidade do débito, bem como condenando em danos materiais no importe de R$ 00.000,00; (iii) a condenação do Banco Requerido no pagamento de danos morais no importe de oito salários mínimos; (iv) a condenação em honorários advocatícios.

3. Atribuiu a causa o valor de e R$ 00.000,00.

4. No entanto, razão não há aos argumentos do Autor, conforme será demonstrado a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE

5. Realça-se que o processo fora recebido pelo procedimento do juizado especial cível, nos termos do art. 318 do Código de Processo Civil, sendo que o início da contagem do prazo para a contestação começa a fluir a partir da data da juntada da citação.

6. Importante ressaltar que a contagem do prazo observou ao disposto no artigo 219 do CPC/2015, que determina a contagem em dias úteis. Considerando a intimação em 01/06/2022 para apresentação da defesa, sendo o termo final em 15/06/2022, têm-se que a referida defesa é tempestiva para todos os fins.

7. Desta feita, conforme já aludido, configura-se tempestiva a presente defesa manejada, motivo pelo qual a Casa Bancária pugna pelo seu regular recebimento e processamento, nos termos do ordenamento jurídico.

PRELIMINARMENTE DA CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

8. Preliminarmente, cumpre ressaltar a pertinência do presente, pois prescreve o CPC:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...)

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual ;

9. Urge ressaltar que a parte Autora ajuizou a presente ação sem demonstrar a necessidade ou utilidade do processo.

10. Frisa-se que não há nos autos prova de reclamação extrajudicial, mesmo porque,

não foi formalizada "contestação" administrativa sobre o objeto da lide.

11. Cabe destacar ainda que além dos canais internos de comunicação com o Banco, a

fim de buscar a solução mais rápida e benéfica a ambas as partes, o Banco é cadastrado no site www.consumidor.gov.br para facilitar os meios comunicação e intermediação de soluções de conflitos.

12. Cabe destacar ainda, que além do endereço acima indicado, todos os PROCONs

mantêm em seus sites oficiais canais para a apresentação de pedidos de solução de conflitos.

13. Logo, a parte Autora deixou de sequer tentar solucionar extrajudicialmente sua

demanda, arrastando a demanda ao judiciário injustificadamente.

14. Não bastasse a sobrecarga do Judiciário, o volume excessivo de processos com

matérias de relevância e urgência, a presente demanda é INJUSTIFICÁVEL, eis que não restou demonstrada resistência do Banco do Brasil!

15. Apenas a recusa administrativa do Réu configuraria resistência da pretensão

autoral, resultando em LIDE e jungindo a parte Autora de interesse de agir.

16. Esse é inclusive o recente entendimento da D. magistrada da Comarca de Santa

Luzia/MA nos autos do processo nº 0802095-76.2019.8.10.0057, publicada em 29 de março de 2020:

"Nos informa o art. 17 do Código de Processo Civil que"para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade", sendo que a ausência de um destes elementos é suficiente para que o processo seja extinto sem apreciação do mérito, pelo indeferimento da petição inicial ( CPC, art. 330, II e III c/c art. 485, VI). Humberto Theodoro Júnior quando aborda o tema do interesse de agir nos esclarece que"não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual, 'se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais'"1. Em Liebman encontramos uma definição muito clara dos limites do instituto, quando afirma que"o interesse de agir decorre da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por isso, a assertiva de lesão a esse interesse e a aptidão do provimento pedido a protegê-lo e satisfazê-lo."2 O interesse de agir, que como já visto compreende o binômio necessidade/utilidade, apresentando-se como verdadeiro requisito prévio à admissibilidade da apreciação do mérito, é plenamente compatível com o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no rol de garantias do art. , XXXV, da CF/88, segundo a jurisprudência da Corte Constitucional .

Isto porque" a ameaça ou lesão a direito aptas a ensejarem a necessidade de manifestação judiciária do Estado só se caracterizam após o prévio requerimento administrativo, o qual não se confunde com o esgotamento das instâncias administrativas"(STF, RE 839.953/MA. Rel Ministro Luiz Fux, j. 04/02/2015, DJe 09/02/2015). O referido julgado, é importante esclarecer, trata especificamente da judicialização do pedido de seguro DPVAT. Mas o seu fundamento é perfeitamente aplicável a todas as situações em que se busque em juízo a satisfação de direito de caráter patrimonial, de modo que a atuação do Judiciário, para que seja considerada legítima, deve ser encarada como última forma de solução do conflito. Última. Nunca como porta de entrada, se existente opção menos custosa aos cofres públicos. " (gn)

17. A sentença descreve magistralmente as condições para a interposição da demanda,

explicando que diante da possibilidade de resolução de qualquer conflito pelas vias extrajudiciais essa sempre deverá ser buscada, evitando desperdício e o abarrotamento do Judiciário, com demandas desnecessárias.

18. Evidente, portanto, a falta de interesse de agir no caso em tela, consoante

entendimento do STJ interpretado analogicamente, eis que somente diante de recusa administrativa há interesse de agir:

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTA-CORRENTE. CONTRATO E EXTRATOS DE MOVIMENTAÇÃO. EMISSÃO DE SEGUNDA VIA. PAGAMENTO DE TARIFA. LEGITIMIDADE. INTERESSE DE AGIR. CARÊNCIA DE AÇÃO . 1. De acordo com o decidido no REsp 1.349.453/MS, pelo rito do art. 543-C do CPC , "a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária . 2. Hipótese em que a padronizada inicial, a qual poderia servir para qualquer contrato de conta-corrente de qualquer entidade bancária, bastando a mudança do nome das partes e do número da conta, sequer delimita o período em relação ao qual há necessidade de exibição dos extratos, postulando sejam apresentados, no prazo legal de cinco dias, de todos os lançamentos desde a abertura da conta-corrente, sem o pagamento da tarifa correspondente. Situação que não se confunde com a determinação judicial de apresentação de documentos bancários específicos, no âmbito da instrução processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1413005 PR 2019/00000-00 (STJ) Data de publicação: 20/03/2019. (gn)

19. Em outras palavras, não havia utilidade ou necessidade do ajuizamento da ação

caso a Autora tivesse o interesse na solução rápida da celeuma.

20. No tocante a NECESSIDADE de acionamento do Judiciário, para configuração de

interesse de agir, valiosa é a lição de Luiz Fux:

" O interesse de agir deve ser observado, também, conforme a natureza do processo. (...) Em todos os casos é preciso que a parte tenha 'necessidade' da via judicial e que a mesma resulte numa 'providência mais útil' do que aquela que obteria por mãos próprias se fosse autorizada a autotutela. Por essa razão, é que se afirma que o interesse de agir deve ser composto do binômio necessidade-utilidade da via jurisdicional. Encarta-se no aspecto da utilidade a escolha correta do procedimento adequado à pretensão deduzida. Assim, se a parte pede em juízo uma providência de cunho petitório e utiliza o processo possessório, da narrativa de sua petição já se observa a inadequação do remédio escolhido para a proteção que pretende; por isso, é inútil aos fins pretendidos, falecendo, por consequência, ao autor interesse de agir."(FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2a ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 164). (gn)

Autora de interesse de agir.

21. NÃO HÁ PRETENSÃO RESISTIDA, a qual formaria lide capaz de jungir a parte

22. Evidente, portanto, a falta de interesse de agir no caso em tela.

quais sejam: interesse de agir e a legitimidade ad causam. O CPC esclarece a matéria, vejamos:

23. Assim sendo, carente de procedibilidade o litígio, ausente as condições de ação,

Art. 17º Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

24. Ainda, prescreve o CPC, como consequência da preliminar suscitada:

(...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual ;

25. Isto posto, REQUER o Réu seja acolhida a preliminar suscitada, promovendo a extinção do presente feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO DO BRASIL

26. No tocante a pertinência do presente tópico, prevê o CPC: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...)

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

27. Cumpre ressaltar que, a despeito das alegações autorais, os fatos narrados na inicial, ensejadores de suposto dano, foram ocasionados pelo próprio descuido e ingenuidade da parte autora em conjunto com ação de terceiro meliante.

28. Ora, a parte autora foi, SUPOSTAMENTE , vítima do ocorrido, sem qualquer participação do banco, razão pela qual têm legitimidade passiva os terceiros meliantes envolvidos no alegado golpe.

29. Conforme poderá ser verificado adiante, se a parte autora informa que não utilizou o cartão, sendo utilizado pelos criminosos e foi antes de comunicação de bloqueio .

30. Portanto, está caracterizada a ILEGITIMIDADE PASSIVA do Banco do Brasil, pois a própria parte autora quem digitou a chave de quem receberia o valor transferido. Assim, quem deve restituir os valores é a pessoa beneficiária do valor recebido, não devendo o Banco ser responsabilizado para restituir qualquer valor.

31. Noutra esteira, a responsabilidade solidária por sua vez, não se presume. Decorre de lei ou de expressa previsão contratual. E não há como vislumbrar, no presente caso, a existência desta modalidade de responsabilidade.

32. Doravante, na linguagem de Liebman, a legitimidade consiste na titularidade ativa ou passiva da ação.

33. Seria a" pertinência subjetiva da ação ". Traduzindo em termos mais práticos e dando enfoque ao polo passivo, pode-se entender a legitimidade como a correlação entre o suposto devedor, no sentido lato do termo, e a pessoa contra quem é proposta a ação.

34. Como diria Nome, só há legitimação, quando o autor age, realmente, diante ou contra aquele que, na verdade, deverá suportar os efeitos da tutela jurisdicional.

35. Assim sendo, carente de procedibilidade o litígio dada a ausência de uma das condições de ação, qual seja: legitimidade ad causam. O CPC esclarece a matéria, vejamos: Art. 17º Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

36. Por fim, estabelece o CPC, como consequência das preliminares suscitadas: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

37. Isto posto, REQUER que seja acolhida a preliminar suscitada, promovendo a extinção do presente

feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, sendo legítimo para figurar no polo passivo, exclusivamente, o terceiro meliante, cuja qualificação dependerá de posteriores diligências à cargo da parte autora, conforme permissivo do CPC.

MÉRITO

DA REALIDADE DOS FATOS

38. Em que pese o teor dos fatos declinados na inicial, o esclarecimento dos mesmos é

medida que se impõe, uma vez que o banco não deve ser responsabilizado por equívocos declinados pela parte autora na peça vestibular.

39. Demandas como esta refletem o que se transformou o instituto do dano moral no

País, uma verdadeira indústria! O demandante vale-se desta forma legitima de ressarcimento, prevista no ordenamento jurídica pátrio, visando unicamente enriquecimento ilícito.

40. Comparece o requerente, perante o Poder Judiciário, que já se encontra abarrotado

de processos, pleiteando indenização por danos morais e materiais afirmando ter sofrido um roubo fora da agência bancária e que a Instituição Financeira deve ser responsabilizada por tal ato cometido por terceiros.

41. Veja, Excelência, que a parte autora hiperboliza, tentando obter vantagem

econômica em desfavor do demandado por situação que é de responsabilidade da Segurança Pública.

42. Ainda que o fosse, o que se cogitar apenas por amor ao debate, a questão em tela

trata-se apenas de segurança pública, não havendo qualquer responsabilidade da casa bancária para com o ocorrido.

43. Estranhamente, quando da ocorrência dos aludidos fatos, sequer compareceu à

Agencia para relatar o ocorrido, e enquanto não comunicou à agência, foi realizado as transações que presumiam ser da parte autora.

44. Repita-se, a parte autora foi vítima de um sequestro no dia informado e que

comunicação do roubo, entendendo que a Instituição Financeira não incorreu em responsabilidade, por fato fortuito EXTERNO.

46. À despeito da comunicação tardia dos fatos ocorridos à Instituição Financeira, na

qual cabe ao consumidor tal ônus, a jurisprudência é pacífica neste sentido.

APELAÇÃO - Ação de indenização - Reparação por dano material e moral - Autora vítima de sequestro relâmpago fora do estabelecimento bancário - Transferência de valores via PIX realizados na companhia dos bandidos - Falha no serviço bancário não configurada - Inexistência de responsabilidade legal do requerido pelos danos sofridos mesmo à luz do Código de Defesa do Consumidor - Ação julgada improcedente - Sentença reformada - Recurso provido para julgar improcedente a ação. (TJSP; Apelação Cível 1063760-62.2021.8.26.0100; Relator (a): Irineu Fava; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 04/03/2022; Data de Registro: 04/03/2022).

AÇÃO INDENIZATÓRIA. SEQUESTRO RELÂMPAGO . A autora foi vítima de sequestro relâmpago em via pública. Fato que se deu em ambiente externo à casa bancária, fora da esfera de vigilância da instituição financeira. Inviável, inobstante a responsabilidade objetiva, de se imputar à ré o prejuízo sofrido pela autora. Não há nexo causal entre a conduta da ré e os danos reclamados. A transação questionada foi efetivada em decorrência do" sequestro-relâmpago ". Fortuito externo que tem o condão de excluir a responsabilidade objetiva do banco. Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 0011445-48.2019.8.26.0002; Relator (a): Eurico Leonel Peixoto Filho - Santo Amaro; Órgão Julgador: 5a Turma Recursal Cível - Santo Amaro; Foro Regional II - Santo Amaro - Juizado Especial Cível Anexo UNIP; Data do Julgamento: 16/12/2020; Data de Registro: 16/12/2020)

47. O art. 373, I do CPC é claro ao dispor que ao autor cabe comprovar o fato

constitutivo de seu direito, e as meras afirmações autorais não bastam para se admitir o abalo moral passível de indenização, por este motivo tal pleito deve ser totalmente afastado.

48. Ora, Douto Magistrado, incabível a inversão do ônus da prova no caso concreto,

pois as afirmações autorais são inverídicas, e de outra forma estar-se-ia impondo ao demandado a necessidade realização de PROVA NEGATIVA ou diabólica, vedada pelo ordenamento jurídico (negativa non sunt probanda).

49. Como pode ser observado, através da análise de toda a argumentação trazida aos

autos pela parte autora, não é possível se vislumbrar nenhum tipo de ato ou fato que denote a possibilidade de responsabilização da instituição requerida por danos morais e/ou materiais. Frise-se: a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova, tendo em vista que não efetua a comprovação de suas alegações, ainda que de modo indiciário.

50. Conseguintemente, no caso em comento, não há que se falar em qualquer tipo de

indenização. A parte autora imputa ilicitude de ato ou fato, pleiteando a responsabilização do banco, sem que, para tanto, comprove, ainda que de modo indiciário, a responsabilidade do banco.

51. Assim, ante a tais argumentos, verifica-se que não houve nenhum tipo de ato ilícito

praticado pela instituição requerida, tão pouco defeito na prestação de serviços, que possam ensejar a responsabilização por danos materiais e/ou morais. A demanda, portanto, deverá ser julgada totalmente improcedente, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

52. Na esteira do que já restou debatido anteriormente, cumpre esclarecer que a

situação questionada nos autos foi praticada sem que nenhum ilícito possa ser atribuído à parte requerida, vez que não cometeu qualquer violação ao Ordenamento Jurídico pátrio. Em outras palavras, sem a violação ao necessário e legal dever de cuidado, elencado pela legislação pátria, não há como se lhe impor a obrigação de indenizar.

53. Somente os atos desconformes ao ordenamento, efetuados com desvio de conduta,

devem submeter o agente à satisfação do dano causado a outrem. Nesse sentido, esclarece o Prof. Rui Stocco, in verbis:"... Deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão) que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste.", in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, Revista dos Tribunais, pág. 41.

54. No caso em debate, entretanto, os contornos da responsabilidade civil são

diferenciados, em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, como norma reguladora, de modo que a configuração do ato ilícito atrela-se à verificação concreta de fato ou vicio do produto ou serviço, caracterizados quando não oferecem a mediana segurança que deles se esperam, conforme artigos 12 e 14.

55. Desse modo, resta claro que o ato ilícito, no caso em concreto, somente restará

configurado na hipótese de comprovação do referido defeito ou inadequação e, ainda, que tal problema está dentro daquilo que o fornecedor poderia e devia prever, conforme se extrai do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em 24.03.2009, trecho in verbis:

56."[...]Nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento

da responsabilidade objetiva está condicionado à existência de serviço defeituoso, definido por seu parágrafo único como o que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, considerando- se o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam.(Min. Rel. Eliana Calmon; Resp. 00.000 OAB/UF)"

57. Tecidas tais considerações iniciais, cumpre esclarecer que a parte autora não se

desincumbiu de comprovar a ocorrência de fato ou vício do produto ou do serviço, já que se limitou a efetuar meras alegações, cuja análise não indica a existência de um ilícito derivado por inadequação do na prestação do prestação de serviço ou fornecimento do produto.

58. Ademais, a parte requerida atua no mercado de consumo observando estritos

parâmetros legais, específicos para a área bancária, ditados pelo Banco Central, nos termos do estatuído da Lei 4595/64, razão pela qual todos os serviços e produtos oferecidos no mercado de consumo pela requerida são adequados e dentro das especificações medianamente esperados.

59. Conseguintemente, tendo em vista os argumentos ora expostos, requer seja a

presente demanda julgada improcedente, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE: INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

60. O caput do artigo 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelecem a

responsabilidade objetiva do fabricante, produtor, construtor, importador, como fundamento para a reparação de dano causado por defeito do produto ou serviço, decorrente de acidente de consumo.

61. Todavia, tem-se como causas excludentes da responsabilidade objetiva, na esfera

consumerista, quando o fabricante, construtor, produtos, importador: 1) comprovar que não colocou o produto no mercado; 2) inexistência do defeito; 3) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No caso de prestador de serviços, este não responderá quando: 1) inexistência do defeito; 2) culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro.

62. Desse modo, ainda que este r. juízo entenda pela ocorrência da responsabilidade do

requerido pelos fatos elencados na inicial, o que se admite apenas em razão do princípio da eventualidade, cumpre esclarecer que há, no caso em concreto, a ocorrência de causa excludente de responsabilidade, uma vez que não houve defeito na prestação de serviço do requerido.

63. Por produto ou serviço defeituoso, o Código de Defesa do Consumidor, nos artigos

12, parágrafo 1º, e 14, parágrafo 1º., conceitua como aquele que não fornece a segurança que o consumidor pode esperar, levando-se em consideração a época em que foi disponibilizado no mercado, o modo de fornecimento ou apresentação, bem como os resultados e riscos que razoavelmente dele se esperam.

64. Assim, ao analisarmos a situação descrita nos autos, concluímos que o serviço

prestado pelo requerido foi efetuado observando-se todas as regras legais, não somente estipuladas pelo Sistema Financeiro Nacional, como também pela legislação consumerista, não havendo que se falar em defeito na prestação do serviço, especialmente ao verificarmos que houve o respeito e observância de todas as exigências documentais para a contratação e disponibilização dos serviços agregados, bem como conferência com os originais e análise cadastral.

65. Todas as providências possíveis foram adotados pelo banco, em conformidade com

os padrões técnicos da época e dentro do que lhe é exigido no mercado de consumo, de modo que podemos afirmar que o serviço foi prestado dentro daquilo que se podia esperar..

66. Deste modo, diante da inexistência de defeito na prestação do serviço, afasta-se a

responsabilidade objetiva do Banco Réu.

DA INVIABILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO BANCO RÉU. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FATO DE TERCEIRO

67. O Código de Defesa do Consumidor, mesmo tendo acolhido os postulados da

responsabilidade objetiva, contempla taxativamente hipóteses que excluem a responsabilidade do prestador de serviço, atenuando a sistemática adotada.

ZELMO DENARI assevera:

" Muito embora tenha acolhido os postulados da responsabilidade objetiva, que desconsideram os aspectos subjetivos da conduta do fornecedor, o Código não deixou de estabelecer um elenco de hipóteses que mitigam aquela responsabilidade, denominadas "causas excludentes" (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 7ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 167)."

68. Nestes termos, é a dicção do § 3º, inciso II, do art. 14 do Código de Defesa do

Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

69. O Emérito Professor, ao comentar as hipóteses de exclusão de responsabilidade no

microssistema do Código de Defesa do Consumidor, ensina que:

Terceiro, in casu, é qualquer pessoa que não se identifique com os partícipes da relação de consumo descrita no art. 12 e que envolve, de um lado, o fabricante, produtor, construtor ou importador e, de outro, o consumidor. ( Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 7a ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 169).

70. Segundo SÉRGIO CAVALIERI FILHO, para quem o envolvimento em determinando

evento danoso não gera o dever de indenizar, caso não tenha dado causa:

"É possível que alguém se envolva em determinado evento sem que lhe tenha dado causa, hipótese que não haverá o dever de reparar o dano. Isso pode ocorrer pelo menos em três hipóteses: culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito ou de força maior"(Programa de Responsabilidade Civil, 2a ed., Malheiros, São Paulo, 2000, p. 64-65).

71. Como já exposto acima, o evento que o Autor aponta como fato causador dos danos

é atribuível a um terceiro que agiu de má-fé. Nomeressalta que:

"Terceiro, ainda na definição de Aguiar Dias (ob. cit., v. II/299), é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. Pois, não raro, acontece que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a condita do Autor aparente e a vítima"(ob. cit., p. 65).

72. O presente caso enquadra-se no excerto transcrito, pois o ato ilícito de um terceiro

causou danos a ambas as partes, inexistindo nexo de causalidade entre o dano alegado pelo Autor e qualquer ato do Réu.

73. Não havendo nexo de causalidade não se há de falar em dever de indenizar, como

orienta Nomena seguinte preleção:

Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. [...] Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido.(Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 594).

74. Desta forma, se os fatos ocorridos são consequências da culpa de terceiro, é

impossível fixar a responsabilidade civil do Banco Réu, que também foi vítima.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO - CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA E DE TERCEIRO - CIÊNCIA DA CHAVE PARA A TRANSFERÊNCIA VIA PIX

75. Passa o Banco Réu à defesa de mérito, eis que, diante dos fatos, à luz da legislação

vigente, da melhor doutrina e da jurisprudência, deve o pedido ser julgado improcedente.

76. Primeiramente é importante esclarecer que para que uma transferência seja

realizada pela PIX, é necessário que a pessoa que irá transferir os valores tenha os dados da conta do beneficiário pela transferência, ou seja, a CHAVE que pode ser um CPF, e-mail, telefone ou até mesmo um código único aleatório.

77. Seguem as explicações através do site do Banco do Brasil de como utilizar o PIX:

78. https://www.bb.com.br/pbb/página-inicial/pix#/

79. Vejamos também as explicações sobre o que é o PIX pela FEBRABAN - Federação

Brasileira de Bancos Link: https://pix.febraban.org.br/, bem como o infográfico demonstrando o passo a passo de como cadastrar a chave e fazer uma transação:

80."O Pix é o sistema de pagamentos instantâneos do Banco Central. Com ele, você

envia e recebe dinheiro, 24 horas por dia, 7 dias por semana e em até 10 segundos. Você poderá pagar contas e compras ou fazer transferências instantaneamente. O sistema é mais uma opção ao boleto, TED, DOC ou até mesmo ao cartão de débito/crédito. O melhor é que o serviço é gratuito para Pessoa Física."

81. Logo, a transferência foi realizada via PIX pela própria parte autora que possuía a

CHAVE de quem receberia o valor, como um número de celular, e-mail, CPF ou CNPJ.

82. Não é possível que tenha ocorrido fraude ou golpe, sem participação culposa da

parte autora, pois esta quem digitou a CHAVE de quem receberia o valor do produto.

83. No mais, o Banco do Brasil tem uma política de segurança bem definida, investe em

tecnologias e adota medidas preventivas e necessárias para preservar a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, assim como a legitimidade dos serviços prestados.

84. O Banco adota várias medidas para garantir segurança, mas o sucesso dessas

medidas, no entanto, também depende de algumas práticas que devem ser adotadas pelos clientes.

85. Além disso, o banco divulga de diversas formas as medidas de segurança que

devem ser tomadas a respeito de senhas e cartões, seja nas cláusulas contratuais ou nas informações disponibilizadas na internet, além de alertar sobre os golpes mais recorrentes.

86. Como exemplo, segue a orientação disponibilizada no site da FEBRABAN para que

os clientes não caiam em fraudes ou golpes:

87. E no site: https://blog.bb.com.br/golpes-do-pix-saiba-como-se-proteger/, o cliente é

orientado a ficar atento e sempre verificar a origem dos anúncios recebidos, bem como fazer uma simples busca do perfil do anunciante em site de reclamações, sendo que é dever do cliente conferir os dados do destinatário antes de confirmar um PIX.

88. Por esta razão, não foi identificada qualquer falha ou ilegalidade nos procedimentos

adotados pelo banco, sequer de forma indireta ou reflexa!

89. E SE HOUVE FRAUDE OU QUALQUER GOLPE, inobstante a adoção de quaisquer

cautelas imagináveis, o réu não poderia ter evitado os danos sofridos pela parte autora, eis que esta possibilitou os supostos prejuízos sofridos, pois possuía os dados e digitou a CHAVE do PIX da pessoa que iria receber o valor.

90. Ainda, presumem-se legítimas as operações bancárias realizadas por meios

eletrônicos por força do contrato celebrado (cópia anexa) entre as partes, pelo qual pactuaram as partes:

91. Veja o que dispõe o item 4.11.2.1 das CLÁUSULAS GERAIS DO CONTRATO DE

CONTA-CORRENTE E CONTA POUPANÇA OURO E/OU POUPANÇA POUPEX:

92. Sendo assim, não é possível a realização de operações por terceiros sem que a

parte autora tenha participação direta ou indireta.

93. O sistema do Banco-réu é totalmente seguro e não pode ser manipulado por

hackers ou crakers, na medida em que todos os dados digitados no site, ou no caixa eletrônico do Banco do Brasil S.A. são totalmente protegidos por tecnologia de criptografia.

94. A tecnologia SSL codifica todas as informações enviadas para o sistema do site do

Banco do Brasil S.A., garantindo que estas informações permaneçam confidenciais.

95. Referida tecnologia, inclusive, é reconhecida internacionalmente como a de maior

segurança para a transmissão de dados via rede internet, e é amplamente utilizada por corporações em seus respectivos sites mundiais, o que indica ter sido atendido plenamente o artigo 15, § 2º, da Resolução 2878 do Banco Central do Brasil.

96. A instituição auditora é credenciada pelo INMETRO no Brasil, órgão este

governamental é de total imparcialidade na presente demanda.

97. Inobstante a adoção de quaisquer cautelas imagináveis, o réu não poderia ter

evitado os danos sofridos pela parte autora, a qual foi seu próprio algoz.

98. Em outras palavras, não houve exploração de vulnerabilidades dos sistemas de

segurança do réu.

99. Seguem as cláusulas do Banco do Brasil sobre a validade de operações realizadas

por meio eletrônico, e os Termos Gerais que fazem parte do contrato de abertura de conta celebrado entre as partes, os quais estão disponíveis no sítio virtual do réu bem como em todos os seus estabelecimentos:

100.

101. Vejamos ainda o termo abaixo, sobre a responsabilidade do cliente acerca de

transações realizadas por meios eletrônicos, bem como um exemplo, de uma transação realizada por meio do APP do Banco do Brasil via PIX, com a confirmação da transferência mediante a senha eletrônica:

102. Portanto Excelência, o cliente é responsável por incluir os dados da CHAVE do

beneficiário pela transferência, e tem o dever de conferir se os dados da conta está correta.

103. Inobstante a adoção de quaisquer cautelas imagináveis, o réu não poderia ter

evitado os danos sofridos pela parte autora, eis que esta possibilitou o golpe, pois possuía os dados da conta e a CHAVE do PIX da pessoa que iria receber o valor.

104. Segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acerca da

ausência de responsabilização do Banco, diante do reconhecimento de culpa exclusiva de terceiro:

TJ-PR - Recurso Inominado RI 00045485420218160182 Curitiba 0004548- 54.2021.8.16.0182 (Acórdão) (TJ-PR) Jurisprudência - Data de publicação: 20/09/2021

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTA CORRENTE. FRAUDE. REALIZAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA VIA PIX PARA CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA DE NEXO CAUSAL ( CPC, ART. 373, I). INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE FALHA NO SISTEMA BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PARTE RÉ NÃO VERIFICADA. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2a Turma Recursal - 0004548-54.2021.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS ALVARO RODRIGUES JUNIOR - J. 17.09.2021).

105. É importante ressaltar que o Banco do Brasil é instituição financeira em

funcionamento há mais de 200 anos, sempre atuando com lisura e atenção à sua função social. Logo, pauta toda sua conduta no princípio da boa-fé objetiva.

106. Assim, de qualquer ângulo possível para analisar o caso em tela, não houve falha na

prestação de serviço pelo banco, devendo a culpa ser imputada à parte autora e/ou terceiros.

107. De todo modo resta caracterizada EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE DO

RÉU, à teor do § 3º, incisos I e II do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

108. Neste exato sentido, reconhecem os tribunais pátrios a configuração de culpa

exclusiva do consumidor e/ou de terceiros, excludente da responsabilidade do banco:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA DE PASSAGEM AÉREA ATRAVÉS DA INTERNET. VÍTIMA DE FRAUDE. AUSÊNCIA DE CAUTELA DO CONSUMIDOR. AUTOR QUE NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA OU INDÍCIO DE AQUISIÇÃO DO PRODUTO NO SITE DA RÉ. FRAUDE DE TERCEIRO QUE CARACTERIZA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5a Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0023242-49.2019.8.16.0018 - Maringá - Rel.: Juíza Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso - J. 23.11.2020) (TJ- PR - RI: 00232424920198160018 PR 0023242-49.2019.8.16.0018 (Acórdão), Relator: Juíza Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso, Data de Julgamento: 23/11/2020, 5a Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: 23/11/2020) (gn).

109. Logo, o réu agiu sempre em EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO, nos moldes do

Art. 188, I, CC/2002. Lecionando sobre a exclusão da ilicitude, escreve WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso, vol. I, p. 273):

" Quem assim exerce um direito legítimo, não fica obrigado a reparar o dano causado a outrem, sendo, pois, improcedente qualquer pedido de indenização formulado pelo prejudicado ".

110. Decerto há a figura da responsabilidade objetiva preconizada pelo CDC, entretanto,

não se trata de norma permissiva de condenação de réus por quaisquer supostos danos sofridos pelos consumidores, haja vista a existência das excludentes de responsabilidade, bem como a necessidade de preenchimento dos requisitos essenciais para a responsabilização civil.

111. Assim, todas as cobranças decorrentes dos negócios jurídicos em comento

ocorreram em respeito às formalidades e balizas legais, de modo que deve ser respeitado o princípio pacta sunt servanda. Sobre a força vinculante dos contratos, o Professor Orlando Gomes, in Contratos, Forense, 15 ed., 1995, p. 36, assim ensina:

"O princípio da forca obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato e lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários a sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clausulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas tem para os contratantes força obrigatória."

112. E finaliza:

"O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz ou deliberação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente seja qual for a razão invocada por uma das partes."

113. As partes estão sob a égide dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade

contratual, sucedâneo do princípio da liberdade consagrado no caput do art. da CF/88. Sobre os princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, leciona Nome:

" O princípio da autonomia da vontade se funda na liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. "(DINIZ, Maria Helena. Curdo de direito civil brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2008, p.23).

114. Neste sentido, eis a proteção dada pelo texto constitucional:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

115. Todos os requisitos legais para a validade dos negócios jurídicos estão presentes,

consoante o art. 104 e incisos do CC/02, sendo que não está presente nenhuma hipótese ensejadora de anulação à teor do art. 166 e incisos do mesmo diploma legal.

116. No artigo 110 o códex civil preconiza que,"A manifestação de vontade subsiste

ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou".

117. Doravante, é denominado ato jurídico perfeito o pacto celebrado entre partes

capazes, possuindo objeto lícito e com forma prescrita ou não defesa em lei.

118. Nesta esteira, temos que o negócio jurídico em análise, foi celebrado nos moldes

preconizados no art. 104, do Código Civil, estando assim acobertado pelo texto constitucional em seu art. , inciso XXXVI e produzindo os efeitos de coisa julgada e obriga definitivamente os contratantes, os quais agiram por mera liberalidade e em expressa manifestação de vontade para o fim de contratar.

119. Na lição de Limongi, ato jurídico perfeito é"aquele que sob o regime de determinada

lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável. Assim, o ato jurídico perfeito deve ser analisado sob a ótica de forma."

120. A pretensão de desfazimento do negócio objeto da lide, por mera vontade da parte

autora, se acolhida, instaurar-se-ia o caos, gerando perplexidade e insegurança nas relações jurídicas, razão pela qual devem ser respeitados caros princípios como da segurança jurídica, liberdade contratual, força obrigatória dos contratos, boa-fé objetiva, lealdade contratual, autonomia da vontade, dentre outros de matriz constitucional.

121. Doravante, preceitua o CC/02, pelos arts 186 e 927, os requisitos essenciais para

formação da responsabilidade civil, quais sejam, a tríade ILÍCITO - NEXO - DANO, os quais são enumerados de forma didática pelo mestre Nome(Instituições de Direito Civil., vol. I, Forense, Rio de Janeiro, 2009, p. 566):

"em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao direito, por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer; em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado a bem jurídico."

122. Porém, no caso concreto não restou demonstrado cometimento de ato ilícito pelo

Banco, sofrimento de dano pelo consumidor ou nexo causal entre eventual dano e conduta do réu.

123. Ausentes os requisitos para a responsabilização do réu, e presentes excludentes da

sua responsabilidade, não há falar em reparação alguma.

124. Assim, não deve prosperar o pedido autoral, sob pena de ensejar o vedado

enriquecimento sem causa previsto no artigo 884 do CC/02.

125. Diante de todo o exposto, as alegações da Autora não merecem prosperar, razão

pela qual o Banco requer seja julgada totalmente improcedente a ação, por medida de direito.

DA PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS TRANSAÇÕES

126. Pretende a parte Autora a declaração de inexistência das transações objetos da lide,

especificadamente o valor de R$ 00.000,00de utilização de três compras com o uso do cartão.

127. A pretensão de desfazimento dos negócios objeto da lide, por mera vontade da

parte Autora, se acolhida, instaurar-se-ia o caos, gerando perplexidade e insegurança nas relações jurídicas, razão pela qual devem ser respeitados caros princípios como da segurança jurídica, liberdade contratual, força obrigatória dos contratos, boa-fé objetiva, lealdade contratual, autonomia da vontade, dentre outros de matriz constitucional.

128. Não demonstrada a irregularidade do uso, não há como agasalhar a pretensão do

Autor de reconhecimento de nulidade da relação jurídica firmada com o banco Réu, visto que ausentes provas de defeito do negócio jurídico previstos nos artigos 138 a 165 do Código Civil.

129. Ademais, conforme já exposto, em se tratando de operações bancárias realizadas

com uso de cartão e inserção de senha pessoal, não há como imputar a responsabilidade à instituição financeira.

130. Portanto, devem os negócios jurídicos guerreados serem mantidos incólumes.

DO DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES

131. Primeiramente, há de se cumprir que a parte autora não demonstrou o pagamento

efetivo para requerer e comprovar o dano que eventualmente sofreu supostamente de R$ 00.000,00.

132. In casu, inexiste qualquer dano a ser reparado, e ainda que existisse, ele jamais fora

provocado pela Ré, razão pela qual não há como prosperar o pedido de ressarcimento.

133. Ora Excelência, conforme exaustivamente exposto as compras ocorreram em

decorrência da entrega dos cartões e das senhas pela Autora.

134. Um dos pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil é a existência

do ato ilícito praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, portanto, somente com sua demonstração cabal é que nasce o dever indenizatório.

135. Dispõe o Código Civil: Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

136. E: Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

137. Destaca-se abaixo decisão neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE

NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - MÉRITO RECURSAL - COMPROVAÇÃO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO - DISPONIBILIZAÇÃO DO MÚTUO EM FAVOR DA PARTE AUTORA - CUMPRIMENTO PELO RÉU DO ÔNUS DA PROVA - REGULARIDADE DO DÉBITO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Hipótese em que os elementos dos autos evidenciam que a parte autora firmou o contrato de empréstimo consignado, e dele se beneficiou, elidindo a alegação de fraude na contratação. Evidenciada a licitude da origem da dívida, persiste a responsabilidade da parte autora por seu pagamento. (TJMS. Apelação Cível n. 0803386-12.2018.8.12.0051, Itaquiraí, 2a Câmara Cível,

Relator (a): Des. Nome, j: 06/04/2022, p: 08/04/2022) (gn)

pelo Autor em peça vestibular.

DA INEXISTÊNCIA DOS DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO - MERO ABORRECIMENTO

139. Requer a parte Autora a condenação do Banco Requerido ao pagamento de oito salários mínimos a título de indenização por danos morais.

138. Assim, requer seja julgado improcedente também o pedido de restituição formulado

140. Contudo, a pretensão inicial não merece acolhimento, porquanto, conforme restará comprovado, o banco Réu não cometeu ilícito algum, estando no exercício regular de um direito reconhecido (artigo 188, inciso II, do Código Civil).

141. Assim, não pertine a alegação de lesão a direitos de personalidade aptos a ensejar reparação de cunho moral.

142. Ademais, no que se concerne aos danos morais pretendidos pela parte Autora, não houve nenhuma comprovação nesse sentido, sendo que indenizar tal fato ocorreria evidente enriquecimento ilícito.

143. No tocante ao dano moral, segue a lição de Antônio Jeová Santos:

" A moda do dano moral é tão rútila que não rara, em qualquer petição inicial, embute-se o pedido de indenização por dano moral, sem que exista a causa de pedir ou fundamentos jurídicos do pedido. O requerimento é feito apenas para seduzir e impressionar a parte contrária. De outra banda o suposto dano é tão insignificante, aquilo representou tão pouco no espírito do ofendido que não deveria estar nesse trabalho judicial. Já foi afirmado neste trabalho que para o dano moral subsistir é necessário que ele tenha algum substrato, certa magnitude. O simples enfado não configura dano moral." (SANTOS, Antônio Jeová, DANO MORAL INDENIZÁVEL, 7a edição, Pág. 126, São Paulo, 2019.)

144. No mesmo sentido, a jurisprudência:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Sentença de improcedência - Irresignação da autora - Preliminar de cerceamento de defesa afastada - Prova testemunhal que não se revelou útil para dirimir o ponto controvertido - Artigo 370, parágrafo único, do CPC - Furto de cartão de crédito juntamente com a senha - Culpa Exclusiva da vítima - Fortuito externo - Inaplicabilidade da súmula nº 479 do STJ - Falha na prestação do serviço não verificada - Exclusão de responsabilidade - Danos morais não configurados - Sentença mantida - Recurso desprovido, com majoração dos honorários. (TJSP; Apelação Cível 1015042-82.2018.8.26.0506; Relator (a): Marco Fábio Morsello; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2022; Data de Registro: 23/02/2022).

145. Ora, Excelência, precisamos refletir seriamente sobre que relação traduzível em dinheiro há entre a ofensa à honra e as pessoas do ofensor e do ofendido. A honra, no mundo capitalista, também tem um valor de mercado. Se não vale a lei da oferta e da procura, vale a lei do desencoraja e enriquece. O ofendido precisa lucrar com a ofensa e o ofensor estimar que o preço pago convida-o a sair do mercado, porque não compensador o negócio. Não nos parece justo, entretanto, que o ganho do ofendido seja tão estimulante que ele se sinta tentado a explorar esse rendoso negócio.

146. Oportuno mencionarmos que a pretensão deduzida pela parte Autora não merece acolhimento, pois o ato imputado ao Banco Réu na petição inicial não configura ato ilícito, muito menos com potencial lesivo para acarretar prejuízo moral.

147. Dano moral é a lesão ao direito da personalidade, não é lesão a qualquer direito, é a lesão à dignidade do ser humano.

148. Logo, não caracterizado, no caso, fato capaz de gerar lesão a direito da personalidade da Autora, consequentemente não se justifica a pretendida reparação a título de dano moral.

149. A responsabilidade objetiva, sob esta linha de raciocínio, baseia-se na" Teoria do Risco ", não se exigindo a prova da culpa do agente para que a outra parte seja obrigada a reparar o dano. Há, nesse caso, a culpa presumida, onde o ônus da prova é invertido, o que não desobriga que a parte comprove o ato lesivo, o dano efetivo e o nexo causal, para que tenha direito ao ressarcimento .

150. Dessa maneira, mesmo na responsabilidade objetiva, a comprovação do nexo causal é imprescindível para a aferição do dever de indenizar, pois situação diversa ensejaria na responsabilização indevida daquele que não deu causa ao evento danoso.

151. Ademais, a parte Autora sequer comprova a existência do dano moral, deixando de juntar qualquer prova do efetivo constrangimento, o que demonstra a fragilidade dos argumentos sustentados e a tentativa daquela em obter benefício indevido do Poder Judiciário.

152. Portanto, neste aspecto, ainda que se aplique, in casu , a responsabilidade objetiva, esta não desobriga que a parte demonstre o ato lesivo, o dano efetivo e o nexo causal, para que tenha direito ao ressarcimento, pois situação diversa ensejaria na responsabilização indevida daquele que não deu causa ao evento danoso.

153. Por estas razões, a presente ação não merece prosperar, sendo de rigor a improcedência dos pedidos formulados pela Autora.

154. Assim sendo, conforme já demonstrado, considerando que haja a aplicabilidade da responsabilidade objetiva, está mesmo assim estaria descaracterizada, tendo em vista a inexistência de nexo causal entre a conduta do Réu e o dano ocorrido ao autor.

155. Igualmente, a despeito do pedido de danos morais formulados, in casu , não houve nenhuma comprovação nesse sentido, sendo que, indenizar tal fato há evidente intenção de enriquecimento ilícito.

156. Não se discute o caráter desagradável do que ocorreu com a parte Autora. Entretanto, ocorre uma má compreensão do que vem realmente ser dano moral. Dano moral não é, em absoluto, o remédio a se aplicar para o mau funcionamento de determinado serviço. Frise-se no caso dos autos a parte Requerente não comprovou falha no serviço prestado pelo banco Réu.

157. Dano moral se destina a recompor a lesão aos direitos personalíssimos das pessoas, incluídos atos que vilipendiem a dignidade da pessoa, o que poderia, em tese, advir da má prestação de um serviço.

158. Dano moral é a lesão ao direito da personalidade, não é lesão a qualquer direito, é a lesão à dignidade do ser humano, ou seja, a direitos naturais.

159. Embora a situação vivida pelo autor seja um fato que traga aborrecimento, transtorno e desgosto, não tem o condão de ocasionar uma inquietação que fuja da normalidade, a ponto de configurar uma lesão a qualquer direito da personalidade.

160. Com efeito, resta pacificado na jurisprudência pátria de que os meros aborrecimentos, percalços, frustrações e vicissitudes próprios da vida em sociedade não são passíveis de se qualificarem como ofensa aos atributos da personalidade, nem fatos geradores de dano moral, ainda que tenham causado na pessoa atingida pelo ocorrido uma certa dose de amargura, pois sua compensação não tem como objetivo amparar sensibilidades afloradas ou suscetibilidades exageradas.

161. Assim, não estando presente, no caso, qualquer fato capaz de gerar lesão a direito da personalidade do Requerente, não se justifica a pretendida reparação a título de dano moral.

162. Por essas razões, a presente ação não merece prosperar, sendo de rigor a improcedência dos pedidos formulados pela parte AUTORA .

DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL - MERA ARGUMENTAÇÃO

163. Ultrapassado o alegado anteriormente, o que se admite apenas por mera hipótese, atendendo apenas o que nos ensina o princípio da eventualidade, roga a Ré para a prudência e zelo desse Magistrado quando da quantificação do dano moral, devendo seguir os parâmetros abaixo declinados, ficando desde já rechaçado o pedido de indenização de danos morais no valor de oito salários mínimos .

164. Inicialmente há de ver-se o estado econômico tanto da parte Autora como da parte Ré, (jamais de modo unilateral, mas sim em conjunto) evitando-se, deste modo, a ocorrência do que a doutrina vem chamando pejorativamente da" indústria do dano moral ", ou seja, evitar que a Autora se enriqueça indevidamente, a título de PERDAS E DANOS.

165. O Colendo STJ, no REsp nº 238.173, cuja relatoria coube ao Ministro Castro Filho, entendeu que"não há critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral. Recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto ".

166. Necessário se faz buscar na jurisprudência pátria os parâmetros em que se deve orientar o Magistrado ao quantificar a indenização por dano moral. Desta maneira, é oportuna a transcrição do seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SEGURO NÃO CONTRATADO - DESCONTO INDEVIDO - PRETENSÃO DE MAJORAR DANOS MORAIS - QUANTUM ADEQUADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A quantificação do dano moral deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tomando por base as condições econômicas do ofensor e do ofendido, o grau da ofensa e as consequências decorrentes do dano, para que a reparação não constitua em fonte de enriquecimento indevido, estabelecendo-se uma correta proporcionalidade entre causa e efeito . (TJ- MS - AC: 08029865920208120008 MS 0802986- 59.2020.8.12.0008, Relator: Des. Nome, Data de Julgamento: 30/08/2021, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 02/09/2021.). (gn)

167. É de se registrar que não cabe neste feito a condenação da parte ré baseado na argumentação de efeito punitivo para que sirva de exemplo, como se percebe em fundamentação de decisões monocráticas em casos de reconhecimento de danos morais.

168. Portanto, na hipótese em que venha a se reconhecer a existência de qualquer dano de natureza moral, o que não se acredita, jamais se poderá fixar a reparação desses danos em um valor exorbitante, sob pena de contribuir para enriquecimento ilícito e sem causa.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

169. Embora a inversão do ônus da prova seja um direito do consumidor, é equivocado concluir que sempre que se verificar uma relação de consumo a inversão do ônus probatório deve ser imediata; ou então que, com a inversão, a procedência dos pedidos do consumidor seja automática.

170. A inversão do ônus da prova somente poderá ocorrer se presentes, de forma concomitante, os requisitos mencionados no Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência.

171. O Código de Defesa do Consumidor procura estabelecer com a inversão do ônus da prova é o equilíbrio entre as partes. Contudo, há que se consignar que o desequilíbrio que autoriza a inversão não pode ser presumido; deve ser aferido, para somente então aplicar-se o instituto.

172. Compulsando os autos verificamos que não há qualquer verossimilhança nas alegações do requerente, que simplesmente, faz alegações vazias e sem fundamentos.

173. Claro está, portanto, que ao pleitear a inversão do ônus da prova o Requerente pretende transferir para a Requerida o ônus de trazer aos autos provas dos fatos que o autorizariam a postular em juízo, o que não pode ser avalizado pelo Poder Judiciário, mesmo por que a inversão do ônus probatório não pode ter a implicação de compelir o Requerido a produzir prova negativa. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DAS TESES DEDUZIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O decisum recorrido esclareceu adequadamente a controvérsia, apontando justificação consistente, não se confundindo com omissão ou deficiência de fundamentação o simples fato de ter apresentado embasamento diferente do pretendido pela parte. 2. A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito. 3. Assim, antes de ser imputado à ré o ônus de produção da prova em sentido contrário, caberia ao autor comprovar minimamente o seu direito, por meio da apresentação de documento comprobatório do pedido de cancelamento do terminal telefônico, ônus do qual não desincumbiu.

4. Agravo interno desprovido. (SRJ, AgInt no REsp 1717781/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO BANCÁRIO. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AO FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DO ALEGADO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE NÃO ISENTA AS DEMANDANTES DO ÔNUS COMPROBATÓRIO MÍNIMO. ANÁLISE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A EXORDIAL QUE REVELA QUE AS DEMANDANTES NÃO CONTAVAM, NA DATA DOS FATOS NARRADOS, COM SALDO SUFICIENTE À REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO FINANCEIRA NO VALOR DE R$ 00.000,00. REGISTRO DE OCORRÊNCIA LAVRADO QUE, POR SI SÓ, NÃO SE PRESTA A FAZER PROVA DOS FATOS SUSCITADOS, TRATANDO-SE DE MERA DECLARAÇÃO UNILATERAL DAS REQUERENTES ACERCA DA VERSÃO DOS FATOS NARRADOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR QUE NÃO AFASTA O ENCARGO DAS AUTORAS NO SENTIDO DA COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 373, I, DO CPC. EMBORA A RESPONSABILIDADE DO RÉU SEJA OBJETIVA, NA FORMA DO ARTIGO 14 DO CDC, CABE AO CONSUMIDOR REALIZAR PROVA MÍNIMA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULA Nº 330 DO TJERJ. NÃO SE SUSTENTA A TESE DE QUE A PALAVRA DO CONSUMIDOR GOZA DE PREPONDERÂNCIA SOBRE OS FATOS. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-RJ - APL: 00155382720168190205, Relator: Des (a). Nome, Data de Julgamento: 07/10/2021, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2021.) (gn)

174. Da narrativa da parte Autora não se verificou a verossimilhança necessária à inversão do ônus da prova e tampouco mostrou-se ele hipossuficiente, impossibilitando a aplicação do instituto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - JEC

175. A parte autora, ao final, pleiteia condenação da instituição requerida ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.

176. Todavia, a Lei 9.099/1995 é clara ao estabelecer em seu artigo 54 que o acesso ao Juizado Especial Cível independe do pagamento de custas processuais, taxas ou despesas, razão pelo qual o pleito da parte autora é totalmente indevido.

177. Nesse sentido é claro o estabelecido no artigo 55, da Lei 9.099/1995, in verbis:

" A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por centos e vinte por centos do valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa. "

178. Em clara observância à lei citada acima, complementou o TJSP:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE SEM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. OBSERVAÇÃO QUANTO À TERMINOLOGIA UTILIZADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ARTIGO 55 DA LEI 9.099/95. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PRIMEIRO GRAU. APELO NÃO PROVIDO. 1 - Os feitos submetidos ao sistema dos Juizados Especiais contam com regras processuais específicas. A despeito da sistemática adotada em primeira instância, destaca-se a impropriedade técnica na utilização dos termos"cumprimento de sentença"e"impugnação", próprios da disciplina normativa utilizada no Código de Processo Civil. 2 - Diante do regramento próprio no Juizado, é incabível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Como consequência, os termos adequados são execução, embargos à execução e sentença, sendo ela guerreada por recurso inominado. 3 - A sentença atacada não comporta reparo, eis que, no microssistema dos Juizados Especiais é descabida a condenação em honorários advocatícios em primeiro grau de jurisdição, inclusive na hipótese de acolhimento dos Embargos à Execução de Título Judicial (utilizou-se a expressão impugnação), diversamente do que ocorre no Juízo comum. 4 - A exegese do artigo 55 da Lei 9.099/95 permite concluir que o legislador afastou explicitamente a imposição de honorários até mesmo na sentença de mérito, entendimento que deve ser aplicado por extensão à sentença que aprecia os Embargos à Execução. 5 - Não é possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para admitir a imposição de honorários advocatícios sucumbenciais no provimento jurisdicional que acolhe os Embargos à Execução de Título Judicial no âmbito dos Juizados Especiais. 6 - Negado provimento ao recurso, com a condenação da parte recorrente ao pagamento de quantia correspondente a 10% do valor reconhecido na execução ao advogado da parte recorrida, a título de honorários. (TJ-SP - RI: 00367196620198260114 SP 0036719-66.2019.8.26.0114, Relator: Fábio Henrique Prado de Toledo, Data de Julgamento: 30/11/2020, Turma da Fazenda Pública, Data de Publicação: 30/11/2020)

179. Por conseguinte, a condenação do requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios é totalmente improcedente, razão pela qual tal pedido deverá ser rejeitado caso haja

eventual interposição de recurso pela Autora.

DO PREQUESTIONAMENTO

180. Por oportuno e ad cautelam , ainda que possa parecer prematuro, mas objetivando tão somente o atendimento das Súmulas 282 e 356 do E. STF, e diante da hipótese, mesmo remota, de vir a ser julgada procedente a ação, fica aqui desde prequestionada a negativa de vigência dos dispositivos legais e teses jurídicas acima abordadas, bem como a existência de dissídio jurisprudencial, consubstanciada nos v. acórdãos retro mencionados, inclusive Súmulas, a fim de resguardar, desde já, as prerrogativas e o direito do Réu à eventual, futura e oportuna interposição de Recurso.

181. Esclareça-se que o presente prequestionamento explícito não implica em renúncia ou desistência a outro que possa vir a ser implementado, complementarmente, acaso necessário, inclusive através da apresentação de embargos de declaração ou outra medida recursal que se julgue pertinente .

DO PEDIDO

a) Isto posto, requer seja acolhida a preliminar suscitada, promovendo a

extinção do presente feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC ;

b) Subsidiariamente, requer a Vossa Excelência se digne a julgar a presente

ação TOTALMENTE IMPROCEDENTE por ausência de fundamentos fáticos e jurídicos convincentes;

c) Requer o Réu sejam afastados os pedidos de indenização de restituição de

valores a título de danos materiais;

d) Requer o Réu seja afastado o pedido de indenização por danos morais ou,

eventualmente, seja fixado quantum indenizatório modesto, com base nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de enriquecimento sem causa da parte;

e) Protesta o Réu provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em Juízo, inclusive perícia,

depoimento pessoal, testemunhas e juntadas de documentos.

Por fim, requer seja anotado na contracapa e/ou habilitação nos autos eletrônicos exclusivamente o nome do advogado DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, constituído na procuração outorgada e já colacionada aos autos , bem como que sejam feitas as publicações de todos os atos processuais em nome do mesmo, sob pena de nulidade nos termos do § 5º do art. 272 do CPC. PARA FINS DE CUMPRIMENTO DO ARTIGO 287 DO CPC INDICA O SEGUINTE ENDEREÇO ELETRÔNICO DO PATRONO DO RÉU:

email@email.com

Nesses termos, Pede deferimento.

São Paulo/SP, 13 de junho de 2022 .

Nome 00.000 OAB/UF

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