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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.04.0103

Petição - Ação Desvio de Função de Mac Engenharia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 3a VARA DO TRABALHO DE PELOTAS-RS.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MAC ENGENHARIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, sita na Cidade de Porto Alegre, na Endereço.454/0005-36, por seus procuradores, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos da reclamação trabalhista que lhe é promovida por Nome, com base nos artigos 847 da CLT c/c do CPC, para apresentar DEFESA , o que faz pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Nos termos do artigo 11 do Provimento Conjunto nº 13, de 05 de novembro de 2014, do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, requer o cadastramento e vinculação ao processo dos advogados Nome, 00.000 OAB/UFe CPF 000.000.000-00, Nome, 00.000 OAB/UFe CPF 000.000.000-00, Nome, 00.000 OAB/UFe CPF 000.000.000-00e Nome, 00.000 OAB/UFe CPF 000.000.000-00, sendo que na eventualidade de limitação por este juízo, requer a preferência às três primeiras procuradoras, sendo a primeira destinatária das intimações e/ou notificações, sob pena de nulidade.

I - BREVE HISTÓRICO DA INICIAL

Alega o autor que foi contratado pela reclamada em 02 de maio de 2014 para desenvolver as funções de Ajudante I tendo sido dispensado sem justa causa em 13 de junho de 2015.

Refere que no início do terceiro mês foi promovido para o cargo de Operador de usina de asfalto no início do terceiro mês.

Refere que prestava serviços das 7h às 12h e das 13h às 17h30min, de segunda a sexta, e aos sábados, das das7h às 12h e das 13h às 17h, percebendo o valor de R$ 00.000,00.

Reclama o pagamento de adicional de insalubridade, horas extras, horas in itinere , adicional por desvio de função, dentre outras verbas que entende devidas, declinadas nos pedidos dos itens a) a h) , atribuindo à causa o valor de R$ 00.000,00.

Porém, sem razão o autor, conforme as razões que seguem.

II - PRELIMINARMENTE - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Primeiramente, deverá ser indeferida a petição inicial por ser absolutamente inepta.

O reclamante declina no pedido "a) O pagamento das diferenças salariais referente ao desvio de função, bem como seus reflexos;".

O pedido é absolutamente inepto por ser totalmente genérico, não especificando o reclamante quais reflexos busca e em quais parcelas, cerceando sobremaneira o direito de defesa da reclamada, não decorrendo da narração dos fatos logicamente a conclusão.

É manifesta a inépcia do pleito no particular, se vislumbrando evidente inobservância da disposição prevista no artigo 286 do CPC, a qual prescreve deva ser o pedido certo ou determinado , tornando-se inepta a petição inicial quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 295, do CPC.

Argúi a demandada que a simplicidade das petições trabalhistas defendida por diversos doutrinadores não pode ser confundida com uma circunstância de ausência dos elementos lógicos que devem estar apresentados ao Ilustre Julgador e à parte contrária, INCLUSIVE PARA POSSIBILITAR AO RECLAMADO O EXERCÍCIO SATISFATÓRIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

Neste ponto, importante salientar não haver qualquer pedido ou requerimento de quais reflexos pretende o autor e em quais parcelas pretende refletir, o que cerceia sobremaneira seu direito de defesa, em evidente afronta aos postulados legais e constitucionais, tendo em vista os extensos pedidos realizados, em sua maioria, com natureza indenizatória.

Diante disso, a petição inicial enquadra-se nas seguintes situações previstas no Código de Processo Civil:

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;

[...]

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir ;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Deste modo, a presente demanda deverá ser extinta sem o julgamento de mérito, conforme determina o artigo 267 do Código de Processo Civil pátrio. Nesse sentido caminha o entendimento jurisprudencial.

Inépcia. Extinção do processo sem concessão de prazo. A inépcia da inicial pode ser declarada de ofício, quando falta pedido ou causa de pedir , não sendo o caso de se observar o artigo 284 do CPC. Este dispositivo só deve ser utilizado em caso de irregularidades que possam ser sanadas e não na hipótese dos autos, em que há omissão na postulação. Nos casos de inépcia, por violação às situações descritas no parágrafo único do artigo 295 do CPC, a inicial pode ser indeferida de plano ou mesmo após o encerramento da fase probatória. Macula a inépcia profunda e mortalmente o processo, constituindo vício insanável, insuscetível de conserto. Não é o caso da aplicação do artigo 284 do CPC quando falta pedido ou causa de pedir, pois a petição é inepta (art. 295, par. único, I do CPC). O próprio inciso I do artigo 295 do CPC mostra que a inicial será indeferida quando for inepta. A regra é imperativa. Logo, não é o caso de concessão de prazo, nem de se aplicar o En. 263 do TST. (Processo nº 02141-2002-058-02-00-3 - Acórdão nº (00)00000-0000- Relator NomePinto Martins - Publicado em 24-05-2005) (destacamos)

Dessa forma, inepta a pretensão inicial, nos termos do parágrafo único do artigo 295, do CPC, o que levará à extinção do presente feito, sem resolução do mérito, nos moldes do artigo 267, inciso I do mesmo diploma legal, o que ora se requer.

III - DA PRESCRIÇÃO

Inicialmente, a reclamada requer a aplicação do preceito contido no artigo , inciso XXIX , da Constituição Federal, bem como no artigo 11, inciso I da CLT, para declarar prescritas todas e quaisquer eventuais parcelas ou direitos contratuais anteriores ao quinquênio da data da propositura da presente ação.

IV - MÉRITO

A) DA CONTRATUALIDADE

O Reclamante foi contratado pela demandada em 01 de maio de 2014, para exercer as funções de Ajudante I, função esta desempenhada até 31 de dezembro de 2014, quando a partir de então, passou a desempenhar as funções de Operador de usina de asfalto até final da contratualidade. Seu salário inicial era R$ 00.000,00, mensais, sendo que após a promoção recebida, passo a receber a quantia de R$ 00.000,00, a título de salário básico.

Seu horário de trabalho era de Segunda-Feira a Sexta-feira, das 7h às 16h48min, sempre com 1h00 de intervalo para refeição e descanso, refutando as informações e horários declinados na inicial em sentido contrário.

O término da contratualidade se deu em 11 de fevereiro de 2015, mediante aviso prévio indenizado, tendo recebido corretamente todas as verbas rescisórias a que fazia jus.

B) DO ACRÉSCIMO SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO

Relata o reclamante ter sido contratado para desempenhar as funções de Ajudante I (servente de obras), mas que no início de julho de 2014, teria sido promovido para a função de Operador de usina de asfalto, cargo que exerceu até o final do pacto laboral.

Refere que somente em 01 de janeiro de 2015 é que houve alteração/promoção pela reclamada e respectivo registro em sua CTPS, e aumento salarial correspondente.

A demandada contesta tais alegações, requerendo a improcedência dos argumentos e respectivos pedidos, pois totalmente descabidos.

O autor foi contratado para exercer as funções de Ajudante I, função esta desempenhada até 31 de dezembro de 2014. Em 01 de janeiro de 2015 foi promovido e passou a desempenhar as funções de Operador de usina de asfalto, percebendo salário básico superior, tendo a reclamada realizado os competentes registros em sua CTPS e ficha funcional.

Desempenhou a nova função até o final da contratualidade, de maneira que a demandada impugna expressamente suas alegações no sentido de haver desempenhado a função de Operador de usina de asfalto em período anterior às anotações realizadas pela reclamada, ou seja, janeiro de 2015.

Aduz a Demandada que todas as atividades que o Reclamante desempenhou durante a contratualidade até 31/12/2014 eram inerentes ao trabalho como Ajudante I e após 01/01/2015, inerentes ao trabalho como Operador de usina de asfalto, negando o fato de que o mesmo tenha trabalhado realizando as mesmas funções em período anterior.

Salienta-se ainda, por cautela, que o fato de o autor desempenhar várias tarefas dentro da jornada pactuada não autoriza o pagamento do acréscimo salarial postulado.

Por cautela, ainda, não há no caso dos autos o alegado desvio funcional. Cabe salientar que a empresa demandada sequer possui quadro de carreira registrado no MTE , o que por si só inviabilizaria o pedido de diferenças salariais ao argumento de suposto desvio de função.

Nesse sentido:

DESVIO DE FUNÇÃO. 'PLUS' SALARIAL. Não comprovada a existência de quadro de carreira na entidade hospitalar empregadora, incabível cogitar do alegado desvio de função. Deferimento de plus salarial por acúmulo de funções igualmente obstado pela própria narrativa de fatos contida na petição inicial, oportunidade em que o autor da demanda afirmou que as atividades alegadamente próprias de outro cargo foram executadas desde a sua admissão. (0073500-70.2009.5.04.0027 (RO) - Data da publicação: 28/04/2011 - Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS

- Justiça - Desembargadora Denise Pacheco -10.a Turma do TRT da 4.a Região).

Assim, a reclamada contesta as alegações do autor neste aspecto, visto que sempre percebeu seu salário corretamente de acordo com a função para a qual fora contratado, requerendo a improcedência do pedido.

Cabe salientar que o ônus de prova cabe ao autor, por constituir fato constitutivo do direito que alega, na forma do artigo 818 da CLT, cabendo destacar, ainda, que o reclamante sequer aponta as tarefas ou atividades efetivamente desempenhadas.

Portanto, cabe ao Reclamante comprovar que efetivamente trabalhou em desvio de função no período alegado na inicial.

Colaciona ementas recentes do E. TRT da 4a Região sobre o assunto em tela.

(...) DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO . Não tendo o autor demonstrado que predominaram - em sua rotina ocupacional - tarefas típicas de um cargo estranho àquele para o qual foi contratado, não há direito à percepção das diferenças salariais postuladas. Provimento negado. (AC do Proc.00279-2007-761-04-00-1 (RO) - Data de Publicação: 01/08/2008 - Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça - Juiz Relator: Maria Beatriz Condessa Ferreira

DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA . Deixando o reclamante de comprovar o desvio de função, ônus que lhe cabia, são indevidas as diferenças salariais pleiteadas. (...)

(AC Proc. 00654-2007-003-04-00-5 (RO) - Data de Publicação: 18/07/2008 - Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça - Juiz Relator: Marçal Henri dos Santos Figueiredo.)

DESVIO DE FUNÇÃO. 'PLUS' SALARIAL. Não comprovada a existência de quadro de carreira na entidade hospitalar empregadora, incabível cogitar do alegado desvio de função. Deferimento de plus salarial por acúmulo de funções igualmente obstado pela própria narrativa de fatos contida na petição inicial, oportunidade em que o autor da demanda afirmou que as atividades alegadamente próprias de outro cargo foram executadas desde a sua admissão. (0073500-70.2009.5.04.0027 (RO) - Data da publicação: 28/04/2011 - Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça - Desembargadora Denise Pacheco -10.a Turma do TRT da 4.a Região).

Portanto, não havendo exercício de atividades distintas das contratadas e em período anterior ao da promoção recebida, requer a reclamada a improcedência do pedido de pagamento de diferenças salariais, bem como dos reflexos postulados, constantes no item a) da peça inaugural.

C) DOS REAJUSTES SALARIAIS

Busca o reclamante o pagamento de diferenças e reajustes salariais, alegando que sempre percebeu salário a menor e em desacordo com a jornada desempenhada e normas coletivas.

A reclamada contesta as alegações. Sempre realizou o pagamento dos salários do reclamante conforme contratação e normas coletivas da categoria.

Ainda, refuta novamente a alegação de desempenho das funções de Operador de usina de asfalto antes de janeiro de 2015, por inverífica.

De qualquer sorte, o autor sequer aponta diferenças que entende devidas, não fazendo qualquer prova de suas alegações. Assim, improcede o pleito da letra b) e reflexos postulados.

D) DA JORNADA DE TRABALHO

Aduz o reclamante que trabalhava das 7h às 12h e das 13h às 17h30min, de segunda a sexta, e aos sábados, das das7h às 12h e das 13h às 17h, alegando que a referida jornada ultrapassava os limites diários e semanais de 8 e 44hrs.

Reclama o pagamento das horas extras superiores a 8a diária e 40a semanal, com acréscimo de 80% e 100%, com os reflexos que entende devidos.

Improcede o pleito restando impugnadas as alegações da inicial no que tange a jornada de trabalho.

Destaca a demandada que a jornada efetivamente cumprida pelo autor está estritamente registrada em seu cartão ponto, devendo o contrário ser por ele robustamente provado, conforme preleciona o instituto do ônus da prova, previsto no artigo 818 da CLT e 333, I do CPC.

Salienta-se ainda, que a imposição legal ao empregador relativamente ao controle de jornada é a utilização do cartão ponto, conforme preleciona o artigo 74, § 2º da CLT, sendo a legislação corretamente cumprida pela empresa.

Conforme se verifica nos cartões ponto em anexo, os quais retratam a real jornada desempenhada pelo autor, verifica-se que o mesmo trabalhava de Segunda-Feira a Sexta-Feira das 7h00 às 16h48, sempre com 1h00 de intervalo para refeição e descanso, refutando as informações e horários declinados na inicial em sentido contrário.

Assim, constata-se que o autor desempenhava jornada semanal de 44 horas, sendo que seu contrato de trabalho prevê na cláusula 7.a a compensação horária pelo labor dos sábados, o que perfazia uma jornada mensal de 220 horas, já computados os repousos semanais remunerados.

Conforme os cartões ponto que instruem a presente defesa, nas oportunidades em que o autor realizou jornada extraordinária, recebeu corretamente o pagamento e com a observância dos adicionais legais e previstos nas normas coletivas da categoria, conforme se denota em cotejo aos demonstrativos de pagamento.

Logo, não há que se falar em pagamento de horas extras, vez que o autor não faz jus as alegadas diferenças, restando impugnados os argumentos e o número de horas extraordinárias lançados na inicial.

No que tange aos intervalos intrajornadas, os mesmos sempre foram efetivamente usufruídos pelo autor, restando impugnados os argumentos da inicial vez que não há diferenças neste sentido.

Cumpre salientar que a marcação do intervalo no cartão ponto é pré-assinalada. Nesse sentido:

INTERVALOS INTRAJORNADAS. PRÉ- ASSINALAÇÃO . Sendo facultada ao empregador a pré- assinalação dos intervalos intrajornada, a teor do artigo 74, § 2º, da CLT, há presunção relativa de sua efetiva fruição quando pré-assinalados ou anotados, o que se verifica em regra nos espelhos de jornada e cartões-ponto juntados aos autos. (TRT 4.a R., 4.a T., 0000644-81.2012.5.04.0002 (RO), Rel. Des. George Achutti, publicado em 10/04/2014).

INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ- ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Ante a pré- assinalação do intervalo para refeição e descanso nos cartões

de ponto, nos termos dos artigos 74, parágrafo 2º, da CLT e 13, da Portaria n.º 3.626/91 do Ministério do Trabalho, incumbia ao reclamante comprovar a fruição irregular do aludido interregno, com fulcro nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, ônus do qual não se desvencilhou a contento, tendo em vista a ausência de outras provas nos autos. (TRT, 2a R., 11a T., RO (00)00000-0000, Ac. (00)00000-0000, Rel. NomeRoberto, publicado 14/8/2012).

Assim, verifica-se que nos cartões-ponto dos empregados da Demandada, os mesmos possuem juntamente com o demonstrativo de pagamento de salário, o nome, número de cadastro, nome da empresa e horário de intervalo pré- assinalado , observando-se ainda que o Reclamante datou e assinou todos os documentos.

Portanto, tendo em vista que o intervalo para repousos e alimentação encontra-se pré-assinalado no cartão ponto, não há necessidade de anotação diária pelo empregado, não invalidando os documentos como quer o Autor.

Informa a Demandada que o Reclamante gozou durante toda a contratualidade do intervalo de uma hora para refeição e descanso, bem como o intervalo interjonadas previsto no artigo 66 da CLT, confome constam nos registros de horário anexos.

De outro lado, sempre teve corretamente concedido o repouso semanal remunerado, refutando as alegações declinadas na inicial em sentido contrário.

De qualquer sorte, cabe ao obreiro o ônus da prova de todo o alegado em relação às horas extras, nos termos do artigo 818 da CLT.

Ainda, a pretensão de contagem minuto a minuto não merece guarida, vez que a contagem das horas extras deve ser computada com a observância do artigo 58, § 1º da CLT, ou seja, os minutos que antecedem ou sucedem à jornada não são consideradas tempo à disposição.

Da mesma forma, quando o autor laborou em feriados, recebeu o valor correspondente ou teve a respectiva compensação, consoante preceitua a Súmula 146 do E. TST.

Diante do acima exposto, e uma vez que corretamente contraprestadas as horas extras trabalhadas, requer a Demandada a improcedência dos pedidos de pagamento de horas extras não pagas, constantes do pedido c) e f) dos requerimentos da inicial.

Requer a compensação e ou dedução de valores já pagos ao Reclamante a título de horas extras e postulados no presente feito, se porventura alguma parcela equivalente venha a ser deferida, face ao exposto no enunciado 18 do T.S.T. e artigo 767 da CLT.

E) HORAS IN ITINERE

Diz o Autor em seu pedido de horas in itinere que utilizava transporte da demandada para ir ao local de trabalho, transporte este que pegava os trabalhadores às 5h20 e devolvia as 18h30min. Pleiteia a condenação da ré ao pagamento de percurso in itinere .

No entanto, não assiste razão ao Reclamante tendo em vista que para o recebimento como extra do referido tempo de deslocamento, o mesmo deve preencher os requisitos da Súmula 90 do E. TST, que diz:

Nº 90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público

regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas

"in itinere". (ex Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Pela narrativa acima, verifica-se que o Reclamante não preenche os requisitos, visto que as localidades (tanto no local de trabalho, quanto onde mora o Autor) dispõem de linha regular de ônibus, bem como pelo fato de que a Demandada não se localiza em local de difícil acesso.

Ao contrário do apontado na inicial, o Reclamante não está enquadrado no parágrafo 2.º do art. 58 da CLT, ou tampouco na Sumula 90 do TST para fins de garantir direito ao recebimento de horas in itinere.

A Demandada transcreve a Cláusula 68a da CCT da categoria obreira, que assim dispõe:

Ressalta-se que a presente cláusula, expressamente estabelece que o tempo gasto pelo trabalhador durante o percurso residência-trabalho, e vice versa será computado sob nenhuma hipótese.

Logo, não há que se falar em pagamento de horas in itinere.

De qualquer sorte, cabe ao obreiro o ônus da prova do alegado, nos termos do artigo 818 da CLT.

Portanto, tendo em vista que as horas de deslocamento entre o escritório e o local da prestação de trabalho se encontra registrado na folha ponto, e, por conseguinte pagas ao reclamante, e que as horas de transporte entre residência e trabalho não são computadas para pagamento de jornada, improcede desse modo, o pedido de pagamento de horas in itinere , constante do pedido e) e f) dos requerimentos da inicial e reflexos buscados.

Aduz ainda a Demandada que cabe ao Autor provar toda a jornada por ele declarada na inicial.

Invoca-se, dessa maneira, o avultado artigo 818 da CLT, e artigo 333, inciso I, do CPC, que delineiam a questão do ônus da prova, ao enunciarem que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Neste sentido, manifestou-se nossa Jurisprudência:

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - PROVA - O trabalhador detentor do ônus da prova do labor extraordinário deve ofertar em juízo prova cabal que validem suas alegações iniciais. Prova oral contraditória, inclusive, com as alegações da exordial não se presta a comprovar o trabalho em jornada extraordinária (TRT 15a Endereçoa T. - Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim - DOESP 06.02.2004).

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - Alegada jornada extraordinária de trabalho é da reclamante a prova de suas alegações, na forma do artigo 818, da CLT, combinado com o artigo 333, do CPC. No caso, não se desincumbiu a autora do ônus que lhe competia. Recurso desprovido, no particular (TRT 10a Endereçoa T. - Rela Juíza Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro - DJU 28.03.2003).

Ante as razões expostas, não se desincumbindo o Reclamante de seu ônus probatório, requer seja a presente Reclamação Trabalhista julgada improcedente no tocante às horas extras, bem como seus reflexos.

Requer ainda, a compensação e ou dedução de valores já pagos ao Reclamante a título de horas extras e postulados no presente feito, se porventura alguma parcela equivalente venha a ser deferida, face ao exposto no enunciado 18 do T.S.T. e artigo 767 da CLT.

F) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A Demandada contesta expressamente o pedido de adicional de insalubridade, eis que o Reclamante não laborava em contato com agentes que pudessem ensejar o adicional pleiteado.

A requerida contesta as atividades apontadas na inicial. A função desempenhada pelo reclamante não enseja contato com qualquer agente insalubre ou perigoso, não tendo por atividade outra diversa da contratada, tampouco contato com os agentes descritos na inicial, e muito menos qualquer atividade que o levasse a fazer jus ao adicional de insalubridade pleiteado.

Dessa forma, contesta a ré as alegações do autor de que esteve exposto durante a contratualidade a agentes químicos e físicos que pudessem ensejar

o adicional pleiteado e que não recebeu corretamente Equipamentos de Proteção Individual, por absolutamente inverídicas.

Salienta a ré, ainda, que o correto fornecimento de EPI’s e de condições seguras de trabalho são comprovados com a anexa documentação, consistente em recibos de EPI’s e certificados de participação em treinamentos.

O autor não mantinha contato com referidos agentes descritos na inicial, sendo que sua realidade laboral restará devidamente comprovada no decorrer da instrução do feito.

Salienta a Demandada que mantém programa de Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho junto aos seus funcionários, os quais recebem todos os equipamentos de proteção individual (EPI’s) devidamente certificados, necessários para o regular e seguro desenvolvimento de seus trabalhos, e são treinados para uso correto de referidos equipamentos.

Ademais, conforme já referido, o autor sempre recebeu EPI’s adequados para o desempenho de suas funções, tais como: botinas, camiseta, calça e luvas.

Portanto, tem-se que qualquer tipo de agente insalubre que pudesse, por ventura, causar dano à saúde do obreiro, foi elidido pelos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa Demandada. Salienta-se ainda, que a empresa fornecia e fiscalizava o uso dos equipamentos por parte de seus funcionários.

Logo, não há que se falar em pagamento do adicional de insalubridade, improcedendo o pedido do item d) da peça vestibular.

Por cautela, a demandada tece os seguintes comentários quanto à base de cálculo a ser adotada para o adicional de insalubridade , no caso de eventual condenação, o que se admite única e exclusivamente para fins de argumentação.

Da base de cálculos do Adicional de Insalubridade

No que se refere à base de cálculo do referido adicional, este deverá ser o salário mínimo, na remota eventualidade de condenação.

Gize-se que a questão já está pacificada pelo E. TST, no sentido de que, até a edição de norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério - previsto no artigo 192 da CLT - para o cálculo do referido adicional:

Ementa: Adicional de insalubridade. Base de cálculo - Salário mínimo (CLT, art. 192)- Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ("unvereinbarkeitserklarung"). Súmula 228 do TST e súmula vinculante 4 do STF - 1. O STF, ao apreciar o RE- 00.000 OAB/UF, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ("Unvereinbarkeitserklarung"), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade do Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, e, por conseguinte, da própria Súmula n. 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante n. 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido. (TST-RR-955/2006-099-15-00.1 - (Ac. 7a T.) - 15a Reg. - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho. DJU 16.5.08, p. 338.).

A Suprema Corte deixou a resolução sob a responsabilidade do legislativo, preservando, até a edição de norma específica, a base de cálculo historicamente utilizada, ou seja, o salário mínimo nacional.

Logo, impõe-se o julgamento pela improcedência do pedido de cálculo do adicional de insalubridade sobre o qualquer base distinta do salário mínimo, requerendo a improcedência dos pedidos d) da inicial.

Requer a Demandada a aplicação do artigo 790-B da CLT, se porventura deferida perícia técnica, não venham a ser caracterizado o adicional de insalubridade em grau máximo.

Importante destacar que o adicional de insalubridade, assim como o adicional de periculosidade, é espécie de salário-condição, devendo ser suprimido quando desaparecida a circunstância que o tipifica, ou seja, o risco à saúde do empregado. Dessa forma, inexistindo trabalho, inexiste direito a sua percepção, não fazendo jus o obreiro à percepção do adicional de insalubridade nos períodos de afastamento previdenciário, faltas, atestados e férias.

Requer, portanto, em eventual condenação neste tópico, o que se admite por cautela, o desconto de períodos de afastamento do autor, períodos estes que não podem ser considerados no cálculo de eventual condenação neste tópico, o que se admite a título de argumentação.

G) DOS DEMAIS PEDIDOS DO RECLAMANTE

Contesta a Demandada o pedido de concessão do Benefício da Assistência Judiciária Gratuita, bem como de honorários de AJ, em razão do pedido de AJG, eis que desatendidos os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, que rege este benefício no âmbito da Justiça do Trabalho. Inclusive pelo fato do autor não estar representado pelo sindicato de sua categoria, conforme prevê os enunciados 219 e 329 do TST.

Inexistem verbas rescisórias devidas ao reclamante, improcedendo o pleito de aplicação da multa do artigo 467 da CLT.

Impugna os documentos apresentados com a inicial eis que imprestáveis para fundamentar as alegações do reclamante.

Da mesma forma, nada sendo devido ao reclamante, improcedente o pedido de juros e correção monetária.

V - REQUERIMENTOS DA RECLAMADA

a) Descontos Previdenciários e Fiscais

Na remota hipótese de condenação, deverão ser descontados do crédito do Reclamante as contribuições previdenciárias e fiscais, nos termos do artigo 195, da CF/88, das Leis 8212/91 e 8541/92, e da Súmula nº 368, do C. TST.

Com relação ao imposto de renda, este deve ser calculado levando-se em consideração o total de rendimentos pagos, excluídas as parcelas de cunho indenizatório, sendo que o fato gerador é o mês de pagamento, tendo em vista a expressa determinação legal (art. 46, Lei 8.541/92 e Provimento CGJT 01/96) e entendimento jurisprudencial pacífico (TST, Súmula 368).

b) Correção Monetária

Nos termos do artigo 459, § 1º, da CLT e da Súmula 381, do

C. TST, o índice de correção a ser aplicado em caso de eventual condenação é o do mês subsequente ao da prestação de serviços.

c) Demais Requerimentos da Reclamada

Somente ad cautelam , requer a Reclamada, caso seja deferida alguma verba ao Reclamante, o que se admite somente ad argumentandum , seja então compensada (artigo 767 da CLT), levando-se em consideração a sua evolução salarial mensal, em todo o período trabalhado, para que não haja bis in idem .

Também deverão ser observados alguns critérios no cálculo das verbas a serem eventualmente pagas ao Reclamante, quais sejam: adicionais legais aplicados não retroativamente; realização dos descontos referentes à Previdência Social - INSS (Lei 8.212/91, artigos 43 e 44, e Lei 8.620/93) e ao Imposto de Renda (Lei nº 8.541/92, artigo 46); e, por fim, a exclusão dos dias não trabalhados pelo Reclamante.

DIANTE DO EXPOSTO, requer a Reclamada seja acolhida a preliminar de inépcia, e no mérito seja julgada IMPROCEDENTE a reclamatória trabalhista aforada e condenando o Reclamante nas custas e despesas processuais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova, especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, a teor do Enunciado 74 da Súmula do E. TST, oitiva de testemunhas, provas periciais, e tudo mais que seja necessário para o deslinde da presente ação.

Pede deferimento.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2015.

Nomee Silva

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