Processo nº 2014.51.01.013514-2

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11/12/2018há 3 anos
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18/10/2018há 3 anos
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31/07/2018há 3 anos
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06/06/2018há 3 anos

Subsecretaria da 4a.turma Especializada

BOLETIM: 2018000275

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

36 - 0013514-60.2014.4.02.5101 Número antigo: 2014.51.01.013514-2 (PROCESSO

ELETRÔNICO)(Embargos de declaração) 2018.6000.022129-9

Distribuição-Sorteio Automático - 09/12/2015 10:20

Gabinete 11

Magistrado (a) LUIZ ANTONIO SOARES

APELANTE: CLINICA WAJNBERG LTDA

ADVOGADO: RJ157459 - RODOLPHO DA CUNHA ROMEIRO DE ARAUJO

ADVOGADO: RJ164214 - MONIQUE GONCALVES PINTO DE ARAUJO

APELANTE: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

APELADO: OS MESMOS

REMETENTE: JUÍZO DA 11ª VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO/ RJ

Originário: 0013514-60.2014.4.02.5101 - 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS.

1 - Trata-se de novos embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/ FAZENDA NACIONAL em face do acórdão que deu provimento aos embargos de declaração da CLINICA WAJNBERG LTDA, entendendo pela exclusão do ICMS e do ISS do cômputo de PIS e COFINS.

2 - Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISSQN, sendo certo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória.

3 - Ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706/PR, contrária ao interesse da embargada, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal em rito de repercussão geral, mesmo que o acórdão não tenha transitado em julgado.

4 - há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias tanto pelo RE nº 574.706/PR quanto pelo RE nº 592.616/RS, que trata especificamente do ISS, razão pela qual a pendência do julgamento não obsta à aplicação daquele julgado desde logo.

5 - De acordo com o art. 1025 do CPC/15, a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade, não sendo necessário o pronunciamento expresso pelo julgador.

6 ¿ Embargos de dec laraç ão improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro,

LUIZ ANTONIO SOARES

DESEMBARGADOR FEDERAL

RELATOR

24/08/2016há 5 anos

Subsecretaria da 4a.turma Especializada

BOLETIM: 2016000369

37 - 0013514-60.2014.4.02.5101 Número antigo: 2014.51.01.013514-2 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Distribuição-Sorteio Automático - 09/12/2015 10:20

Gabinete 11

Magistrado (a) LUIZ ANTONIO SOARES

APELANTE: CLINICA WAJNBERG LTDA

ADVOGADO: RODOLPHO DA CUNHA ROMEIRO DE ARAUJO

ADVOGADO: MONIQUE GONCALVES PINTO DE ARAUJO

APELANTE: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional

APELADO: OS MESMOS

REMETENTE: JUÍZO DA 11ª VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO/ RJ

Originário: 0013514-60.2014.4.02.5101 - 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RE 240.785 SEM PRODUÇÃO DE EFEITOS ERGA OMNES.

1- Apesar do julgamento do RE nº 240.785, em 08/10/2014, pelo Plenário do STF, em sentido favorável à tese do apelante, o precedente em questão somente produziu efeito entre as partes daquele processo, situação que foi inclusive destacada pelos votantes, em razão da alteração substancial da composição da Corte, sendo que boa parte dos

atuais Ministros não participou da referida votação.

2- Segundo a jurisprudência dominante do STJ e desta Corte, o ICMS e o ISS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

3- Apelação da impetrante não conhecida, pois questiona matéria que lhe foi favorável na sentença recorrida.

4- Remessa necessária e apelação da União providas. Apelação da impetrante não conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, bem como não conhecer da apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 26/07/2016

LUIZ ANTONIO SOARES

DESEMBARGADOR FEDERAL

RELATOR

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

28/10/2015há 6 anos

11a Vara Federal

Boletim: 2015000490

1005 - ORDINÁRIA/OUTRAS

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL VIGDOR TEITEL

2006 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO

25 - 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2) (PROCESSO ELETRÔNICO) CLINICA WAJNBERG LTDA (ADVOGADO: RJ164214 - MONIQUE GONCALVES PINTO DE ARAUJO, RJ157459 -RODOLPHO DA CUNHA ROMEIRO DE ARAUJO.) x DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO. .

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

11ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Processo nº 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2)

Autor: CLINICA WAJNBERG LTDA

Réu: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO JRJJVY

Despacho

Recebo, por tempestiva, a apelação da União Federal/Fazenda Nacional, em seu duplo efeito, nos termos do art. 520 do CPC.

Ao autor, para contrarrazões, no prazo legal.

A seguir, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região, com as homenagens deste Juízo.

Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2015.

(documento assinado eletronicamente)

VIGDOR TEITEL

Juiz (a) Federal Titular

25/08/2015há 6 anos

11a Vara Federal

Boletim: 2015000388

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL VIGDOR TEITEL

2006 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO

15 - 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2) (PROCESSO ELETRÔNICO) CLINICA WAJNBERG LTDA (ADVOGADO: RJ164214 - MONIQUE GONCALVES PINTO DE ARAUJO, RJ157459 -RODOLPHO DA CUNHA ROMEIRO DE ARAUJO.) x DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO. .

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

11ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Processo nº 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2)

Autor: CLINICA WAJNBERG LTDA

Réu: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO JRJJVY

Despacho

Recebo, por tempestiva, a apelação da parte autora, em seu duplo efeito, nos termos do art. 520 do CPC.

Dê-se ciência ao MPF.

À União Federal, para contrarrazões, no prazo legal, bem como para ciência da sentença.

A seguir, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região, com as homenagens deste Juízo.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2015.

(documento assinado eletronicamente)

VIGDOR TEITEL

Juiz (a) Federal Titular

10/08/2015há 6 anos

11a Vara Federal

Boletim: 2015000371

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL VIGDOR TEITEL

2006 - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO

21 - 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2) (PROCESSO ELETRÔNICO) CLINICA WAJNBERG LTDA (ADVOGADO: RJ164214 - MONIQUE GONCALVES PINTO DE ARAUJO, RJ157459 -RODOLPHO DA CUNHA ROMEIRO DE ARAUJO.) x DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO. SENTENÇA TIPO: A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA REGISTRO NR. 000523/2015 Custas para Recurso - Autor: R$ 0,00. Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00. Custas Devidas pelo Vencido: R$ 0,00.

. Processo nº 0013514-60.2014.4.02.5101 (2014.51.01.013514-2)

Autor: CLINICA WAJNBERG LTDA.

Réu: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO.

ayt

SENTENÇA TIPO A – FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CLÍNICA WAJNBERG LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL II-DRF II-RJ E OUTRO, com pedido de medida liminar, por meio do qual objetiva seja concedida definitivamente a segurança, a fim de assegurar o alegado direito da impetrante de não incluir ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e COFINS; bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos sob este título nos últimos dez anos, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela SRF, sem quaisquer restrições, tais como a prevista na IN SRF 900/08.

A inicial, de fls. 10/14, vem acompanhada de procuração e documentos de fls. 15/27. Comprovante de recolhimento das custas judiciais às fls. 16 e 41.

A União manifesta interesse em ingressar no feito, à fl. 45.

Réplica, às fls. 12381/12394, na qual a demandante ratifica os termos de sua inicial e refuta os argumentos trazidos na contestação.

Informações da autoridade coatora, às fls. 49/89, em que alega inadequação da via eleita, ante a ausência de direito líquido e certo; inexistência de ato ilegal; decadência; e, no mérito, pugna pela improcedência do pedido.

Parecer do MPF, às fls. 98/107, opinando pela procedência parcial do pedido.

É o relatório. DECIDO.

Inicialmente, impõe-se rejeitar as alegações preliminares suscitadas pela autoridade impetrada. Incabível o acolhimento da questão atinente à ausência dos requisitos específicos do Mandado de Segurança, uma vez que a matéria se confunde com o próprio mérito da causa. Cumpre observar que se trata de matéria de direito, passível de análise pela via do mandamus.

Tampouco merece prosperar a alegação de decadência do direito de impetrar o presente writ, tendo em vista seu caráter preventivo. Ao contrário do que sustenta a impetrada, não se pode afirmar que transcorreram os 120 dias a contar da simples edição das leis das contribuições em foco, considerando que a cada novo recolhimento ocorre a incidência dos tributos que a impetrante almeja afastar, cuja compensação pode ser vindicada por mandado de segurança. Neste mesmo sentido, é o aresto abaixo transcrito:

EMENTA:

―TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA - PRESCRIÇÃO- TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - COFINS E PIS - ICMS -EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO -IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 68 E 94 STJ.

1. Não se conhece o agravo retido, uma vez que a apelante, nas razões recursais, não requereu expressamente a sua apreciação pelo Tribunal e descumpriu, assim, a regra contida no artigo 523, § 1º, do CPC. Ademais, o agravo, na modalidade retida, é via inadequada para propiciar a revisão de decisão do juízo de primeiro grau que concede ou indefere a antecipação da tutela/liminar, pois tais decisões somente podem ser impugnadas de maneira eficaz e útil através de agravo processado em instrumento (TRF-2ª Região, AC nº 411313, rel. Juiz Federal Convocado Luiz Mattos, 3ª Turma, DJU 19/12/2008).

2. O presente mandado de segurança tem como objeto a declaração do suposto direito da impetrante, ora apelante, à compensação de valores de PIS/COFINS recolhidos com a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo. Trata-se, portanto, de um mandado de segurança de feição preventiva, uma vez que visa a obstar a prática de eventual autuação fiscal pela autoridade impetrada em razão do exercício do alegado direito à compensação. Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do

direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

4. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

5. Ajuizada a ação em 16/08/2007, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 16/08/2002.

6. A questão em exame cinge-se à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Uma vez caracterizado o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integra ele a receita bruta, e, portanto, deve constar da base de cálculo da contribuição em comento.

7. A matéria já se encontra sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Súmula 68) e, inclusive, pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 258).

8. A COFINS substituiu o FINSOCIAL, e, portanto, não é cabível a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela Egrégia Corte Superior em relação ao FINSOCIAL, que, por analogia, estende-se a COFINS (Súmula 94).

9. Precedentes do STJ.

10. Ademais, a defesa da mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ com base no Recurso Extraordinário nº 240785-2, não é cabível, porquanto não houve pronunciamento definitivo no âmbito do STF e a matéria pende de julgamento. Frise-se, ainda, que não obstante a existência de seis votos favoráveis à tese dos contribuintes no mencionado recurso extraordinário, não há garantia de que ela prevalecerá no julgamento final, ainda mais se for considerado que a composição atual do STF é bastante distinta daquela existente em 2006. Assim, em atenção à segurança jurídica, deve-se adotar o entendimento vigente e pacificado do STJ, até que haja uma manifestação conclusiva do STF sobre o tema.

11. Agravo retido não conhecido e apelação improvida.

(TRF da 2ª Região - Terceira Turma Especializada - Apelação Cível 439215 - E-DJF2R -Data::15/07/2013 – Juiz Federal Luiz Mattos).‖

Ante a existência de pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 (dez) anos, impende tratar, no que tange à ocorrência de prescrição, da evolução que o tema ganhou no seio da atual Carta Política e de nossas Cortes Máximas para seu melhor deslinde.

Antes do advento da Lei Complementar nº 118/2005, o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça era de que, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tal como ocorre com as contribuições previdenciárias, o prazo prescricional para a repetição do indébito, o mesmo valendo para a compensação, tinha início a partir da extinção do crédito tributário pela homologação, a qual pode ser expressa ou tácita.

No caso da homologação expressa pelo Fisco (art. 150, caput, e parágrafo 1º do CTN), o prazo prescricional seria de cinco anos, a contar da própria homologação, na forma dos artigos 156, VII c/c art. 168, I, do Codex Tributário.

Já no caso da homologação tácita, o prazo prescricional para o contribuinte repetir o indébito ou proceder à compensação seria de dez anos, a partir do fato gerador (regra dos 5 + 5), eis que conjugados os cinco anos para a ocorrência da homologação tácita (art. 150, parágrafo 4º, do CTN) e os cinco anos para a repetição (art. 168, I, c/c art. 156, VII, do Código Tributário Nacional).

Sobreveio, então, a Lei Complementar 118/2005, que, em seu art. , a pretexto de interpretar o art. 168, I, da Lei nº 5.172/66 - CTN, dispôs que a extinção do crédito tributário, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o parágrafo 1º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos para a repetição e compensação de indébitos tributários passou a contar com um novo termo a quo, o pagamento antecipado.

O art. da LC 118/2005, por sua vez, determina que seja observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, I, do CTN, verbis:

―Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;‖

A Corte Especial do E. STJ, contudo, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos EREsp nº 644.736, em junho de 2007, declarou a inconstitucionalidade da expressão ―observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional‖, constante da segunda parte do art. da LC 118/2005.

O entendimento esposado pelo STJ foi de que o art. da …

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