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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6332

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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Excelentíssimo Senhor Juiz Federal o Juizado Especial Federal em Guarulhos.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Réu: Nome

Nome, por seu Procurador Federal ex lege , nos autos da ação em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência para interpor recurso inominado face da r. sentença de fls., pelas razões de fato e de direito expostas em apartado, requerendo expressamente seja recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, rementindo-se para julgamento perante a Turma Recursal .

Termos em que pede deferimento.

Guarulhos, 12 de abril de 2016.

Nome

Procurador Federal

Matr. (00)00000-0000

Razões de Apelação

Colenda Turma,

1. Síntese do processado

Trata-se de ação em que a autora pleiteia a concessão de benefício de pensão por morte de seu suposto companheiro na via administrativa em função da perda da qualidade de segurado do falecido e da ausência de provas da união estável.

Foi proferida sentença julgando procedente o pedido.

Contudo, não decidiu com o costumeiro acerto o MM. Juízo de origem ao julgar procedente a ação, razão pela qual se impõe reforma de r. sentença apelada. É o que se demonstrará.

2. Das razões de reforma da r. sentença

2.1. Da ausência da qualidade de segurado do falecido na data do óbito

Alega a autora que o falecido não havia perdido a qualidade de segurado, tendo em vista que havia um vínculo que, embora não reconhecido pela Autarquia, foi reconhecido em sentença trabalhista que homologou acordo entre as partes.

A recorrida apresentou nos presentes autos cópia da sentença que julgou procedente a reclamação trabalhista, sendo que nos autos daquela ação não foi produzida qualquer prova documental.

O artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 expressamente consigna que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento" .

Na ação trabalhista tão somente houve homologação de acordo, sem a produção de prova material.

Com efeito, ainda que houvesse a produção de prova testemunhal as referidas declarações não se consubstanciam em documentos; são, em verdade, meras declarações, as quais não provam o fato declarado, senão a própria declaração, a teor do artigo 368 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil, in verbis :

"Art. 368 As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem- se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato".

No ponto que atina às preditas declarações, tem-se a segura lição do consagrado Professor Ernane Fidélis dos Santos, a qual é de uma indisputável clareza, ao asseverar que "não são documentos as meras declarações, cujo objetivo é revelar conhecimento do fato" ( In Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, v.1, p. 400).

Não tendo o autor carreado ao procedimento administrativo ou aos presentes autos qualquer prova material para a comprovação do período reclamado, não há fundamento para o seu pedido. Neste sentido há que se registrar reiterada orientação jurisprudencial que acabou por ser sumulada (Súmula nº 149, aprovada pela 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça), de que a prova exclusivamente testemunhal é imprestável à comprovação do exercício de atividade laborativa, nos termos do artigo 10, § 8º, da Lei nº 5.890/73, artigo 33, § 4º, da CLPS e § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91.

Insta destacar que o caso fortuito e a força maior, únicas exceções vislumbradas pela lei, não se confundem com a mera ausência de provas documentais nos autos, o que equivale ao indeferimento do pleito por não comprovação dos fatos suscitados. As exceções agasalhadas pela lei prendem-se ao fato da impossibilidade de produzirem-se provas documentais que efetivamente existem ou existiram, e que no presente, não estão ao alcance do obreiro, seja pela destruição material, seja pelo extravio da documentação pela má-fé do empregador. Admitir-se uma hermenêutica mais elástica, seria transmudar as exceções em regras gerais, desvirtuando a finalidade da norma.

Atento à escorreita hermenêutica a ser dada à legislação e aos fatos, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, por meio da Súmula nº 27, uniformizou o seu entendimento acerca da matéria sob exame, ratificando a argumentação expendida, nos seguintes termos:

"Não é admissível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimento de tempo de serviço de atividade urbana e rural (Lei nº 8.213/93, art. 55, § 3º)".

No mesmo sentido tem-se manifestado a jurisprudência:

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR URBANO. TEMPO DE SERVIÇO, JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PROVAS. ART. 866 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A justificação, objetivando comprovação de tempo de serviço, embora julgado por sentença (CPC., art. 866), não faz coisa julgada, podendo ser recusada pela administração da previdência social, porque o juiz, no caso, não se pronuncia sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais (CPC., art. 866, parág. Único).

Não se admite, para cômputo de tempo de serviço, prova exclusivamente testemunhal, uma vez que a regulamentação previdenciária exige, para esse fim, um início razoável de prova material, ainda que precário.

Recurso provido.

Sentença mantida.

(Apelação Cível nº 96.01.36645-8-DF, Relator: Exmo. Sr. Juiz Plauto Ribeiro; Apelante: Roberto Luiz Mendonça; Adv. Saulo Ladeira; Apelado: NomeNacional do Seguro Social-INSS; Procurador: Francisco Gomes Neto- TRF 1a Região).

"PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. COMPROVAÇÃO. DESATENDIDO O § 3º DO ART. 55 DA LEI Nº 8213/91.

-A simples declaração do empregador, sem guardar contemporaneidade com o fato declarado, carece de condição de prova material, exteriorizando, apenas, simples testemunho escrito que, legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para fins previdenciários.

-Embargos acolhidos."

Embargos de Divergência em recurso especial nº 205.885- São Paulo (2000/00000-00) Embgte.: INSS; embgdo.:José Eduardo de Oliveira; Relator: Ministro Fernando Gonçalves; Publ. DJ de 30/10/00.

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA TESTEMUNHAL. DECLARAÇÃO.

1. A prova exclusivamente testemunhal não se presta a comprovar o exercício de atividade laborativa, independentemente do processo em que produzida (art. 10, § 8º, da lei 5.890/73 e art. 33, § 4º da CLPS).

2. As declarações particulares, ainda quando subscritas por pessoas idôneas e de ilibada reputação, não provam o fato declarado senão a própria declaração (art. 368, parágrafo único do CPC).

3. Recurso provido".

Apelação Cível nº 152.884- Distrito Federal- (00000-00); TFR; Apte.: INPS; Apdo: Terezinha de Souza Oliveira; Relator: Ministro Costa Lima; Julgado em 02/08/88.

O legislador ordinário delegou ao regulamento a especificação da documentação necessária para a comprovação do tempo de contribuição (artigo 55 da Lei nº 8.213/91), sendo que o Decreto nº 3.048/99 arrola a documentação necessária em seu artigo 62. Outrossim, o artigo 19 do mesmo dispositivo normativo ressalva expressamente a necessidade de confrontação das informações constantes na documentação apresentada e o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, uma vez que dispõe expressamente:

"Art. 19. A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais- CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à previdência social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salário de contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo NomeNacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

(...)

§ 2 Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, o vínculo não será considerado, facultada a providência prevista no § 3.

§ 3 O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS".

Não há que se alegar ilegalidade do decreto, uma vez que o próprio legislador ordinário delegou ao regulamento a atribuição de fixar a forma para a comprovação do tempo de contribuição. Outrossim, o confronto entre os dados informados pelos segurados e anotados em CTPS com os dados no CNIS encontram ainda fundamento legal no artigo 74 da Lei nº 8.212/91, o qual tem por escopo evitar que sejam deferidos benefícios de forma fraudulenta, consignando expressamente:

"Art. 74. Os postos de benefícios deverão adotar como prática o cruzamento das informações declaradas pelos segurados com os dados de cadastros de empresas e de contribuintes em geral quando da concessão de benefícios".

Outrossim, o artigo 29-A da Lei nº 8.213/91 preconiza:

"Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais- CNIS sobre as remunerações do segurado.

(...)

§ 2º. O segurado poderá, a qualquer momento, solicitar a retificação das informações constantes no CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios sobre o período divergente".

Outrossim, invoca a Autarquia a Súmula 255 do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe: " Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional " .

De outra banda, não é possível afirmar-se sequer que existiria coisa julgada face à Autarquia da sentença proferida pelo Juízo Trabalhista. Com efeito, de acordo com o artigo 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho tem a sua competência adstrita para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, Distrito Federal, dos Estados e da União, e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho" . O artigo 114 da Constituição Federal utilizou o critério material para a fixação da competência da Justiça obreira (competência ratione materiae ).

Por outro lado, consoante o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de Recorridas, rés, assistentes ou oponentes, exceto às de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho" . Tal dispositivo utilizou o critério pessoal para a fixação da competência da Justiça Federal (competência ratione personae ).

Assim sendo, tratando-se de reclamatória trabalhista com a finalidade típica de assegurar direitos trabalhistas ao empregado, ainda que o empregador seja o INSS, a Justiça do Trabalho tem competência para julgar a lide. Destarte, as causas que interessem juridicamente ao INSS somente serão processadas na Justiça do Trabalho, quando este comparecer como empregador ou nos casos relativos a atividades terceirizadas pela Autarquia.

Tratando-se, por outro lado, de reclamatória trabalhista com a finalidade atípica de assegurar direitos perante a Previdência Social, como ocorre no presente caso, a Justiça do Trabalho é absolutamente incompetente para julgar a matéria, por força do disposto no artigo 109, inciso I, da Carta Magna. As questões que envolvem o NomeNacional de Seguridade Social, por força do artigo 109, I da Carta da Republica, devem ser dirimidas na Justiça Federal Comum de Primeira Instância.

Neste sentido tem se manifestado a jurisprudência, conforme julgados que ora transcrevemos:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO DE SERVIÇO. SE A RECLAMATORIA TRABALHISTA E UTILIZADA PARA FINALIDADE ATIPICA - VALE DIZER, SEM O PROPOSITO DE DIRIMIR CONTROVERSIA ENTRE EMPREGADOR E EMPREGADO, VISANDO APENAS A ASSEGURAR DIREITOS PERANTE A PREVIDÊNCIA SOCIAL - NÃO SERVE PARA PROVAR TEMPO DE SERVIÇO. HIPOTESE EM QUE O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO SE DEU POR VIA DE ACORDO, CUJOS TERMOS A MM. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO SE LIMITOU A HOMOLOGAR. APELAÇÃO IMPROVIDA" . (TRF da 4a Região, Apelação Cível nº 89.04.01062-4/PR, Relator Juiz Ari Pargendler, DJ 17/07/91, p. 16.557)

Outrossim, de conformidade com o nosso Código de Processo Civil, artigo 472, "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros" .

Assim, a coisa julgada alcança somente as partes, não atinge terceiros. Os terceiros que não tiveram participação da relação processual, não tiveram posição no processo, estão livres dos efeitos da coisa julgada.

Com efeito, quer adotemos o entendimento doutrinário de que a coisa julgada é um dos efeitos da sentença quer adotemos os ensinamentos de Liebman de que a coisa julgada não é mais um efeito da sentença, mas uma qualidade, um atributo da sentença e de seus efeitos, precisamente a imutabilidade daquele e destes termos que tal atinge tão somente as partes legitimidas no processo.

Não tendo a Autarquia participado da ação trabalhista de conhecimento não é oponível a esta os seus efeitos.

Por todo o exposto, não pode ser considerado comprovado o vínculo guerreado, donde a conclusão de que o falecido havia mesmo perdido a qualidade de segurado por ocasião de seu óbito, de modo que não há direito da autora à pensão por morte, devendo ser reformada a r. sentença.

2.2. Da ausência de provas da união estável

Deve-se observar que a dependência econômica do companheiro (a) é presumida. Entretanto, a relação de companheirismo deve ser comprovada. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE - COMPANHEIRA - UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR NÃO COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 16, I E § 3º, DA LEI Nº 8.213/91 E ART. 13, I E §§ 5º E , DO DECRETO Nº 611/92. [...]

II - No entanto, a qualificação de companheira, cuja dependência econômica é presumida, depende da comprovação da existência de união estável como entidade familiar com o segurado, a teor do disposto no § 3º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 e nos §§ 5º e 6º do Decreto nº 611/92. [...]

III - Apelação e remessa necessária providas. (TRF 2a Endereçoa T. - Rel. Des. Fed. Sérgio Schwaitzer - DJU 20.08.2003 - p. 232) JCF.226 JCF.226.3

Para a comprovação da relação de companheirismo, a Lei 8.213/91 considera companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

O § 3º do art. 226 da CF/88 foi regulamentado pela Lei 9.278/96, que assim dispôs:

Art. - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O referido diploma legal definiu quais são os requisitos necessários para o efetivo reconhecimento do que seja uma união estável: convivência duradoura, pública, contínua, entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição de uma família.

O Decreto 3.048/99, em seu art. 22, mantendo as exigências dos antigos Decretos 2.172/97 e 611/92, enumera quais são as provas materiais hábeis para comprovar a existência de vida em comum, bem como a dependência econômica.

"Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos - certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro - documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso;

c) equiparado a filho - certidão judicial de tutela e, mediante declaração do segurado, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3º do art. 16;

II - pais - certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos;

III - irmão - certidão de nascimento. (...) § 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I - certidão de nascimento de filho havido em comum;

II - certidão de casamento religioso;

III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV - disposições testamentárias;

V - anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente;

VI - declaração especial feita perante tabelião;

VII - prova de mesmo domicílio; VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - conta bancária conjunta;

XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar. (...)"

Todavia, conforme se observa dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a autora não atendeu ao comando inserto no § 3º do art. 22 do Decreto 3048/99, porquanto teria que apresentar no mínimo 3 documentos da respectiva lista, o que não ocorreu no caso em apreço. A r. sentença considerou comprovada a existência da união estável apenas com base em prova testemunhal, sem que se tenha juntado aos autos nenhum documento que corroborasse as suas alegações.

Patente, pois, que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o direito alegado, eis que deixou de demonstrar o vínculo de companheirismo e a conseqüente dependência econômica.

3. Dos requerimentos

Requer-se, assim, que o presente recurso seja conhecido e provido para julgar improcedente a pretensão da autora, REVOGANDO-SE A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.

Por fim, requer-se que, em caso de manutenção da procedência da ação, os honorários advocatícios sejam fixados de forma eqüitativa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em valor não superior a um salário mínimo, ou, na pior das hipóteses, que a base de cálculo dos honorários seja limitada ás parcelas devidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Termos em que pede deferimento.

Guarulhos, 12 de abril de 2016.

Nome

Procurador Federal

Matr. (00)00000-0000