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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Autofalência - Restituição de Coisa ou Dinheiro na Falência do Devedor Empresário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO- SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomeamp; MARSAL CONSULTORIA EMPRESARIAL DO BRASIL LTDA. , Administradora Judicial nomeada nos autos da Falência do Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ajuizado por NomePICHINCHA C.A. - MIAMI AGENCY (‘Requerente’) , se manifestar no sentido que segue:

I - Introdução - Do Pedido

1. Cuida-se de pedido de restituição de numerário ajuizado pelo Requerente com fundamento no inciso II do artigo 86 da Lei nº. 11.101/05.

2. De acordo com a petição inicial, o Requerente teria realizado 03 (três) transferências financeiras ao Nomeentre agosto e setembro de 2012. Estes recursos teriam sido utilizados pelo Nomeem Adiantamentos a Contratos de Câmbio (ACC) celebrados com empresas brasileiras exportadoras.

3. O Requerente afirma que as transferências foram devidamente individualizadas, conforme os 09 (nove) instrumentos de SWIFT ( Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication ) juntados às fls. 93/94, 112/113 e 131/132, com valor principal total de USD 2.935.203,00 (dois milhões novecentos e trinta e cinco mil duzentos e três dólares norte- americanos).

4. Os detalhes das operações podem ser assim lançados:

Data Valor Vencimento Juros Exportador

Marfrig Frigoríficos e LIBOR FOR 6 MONTHS

10/09/2012 USD 2.500.000,00 11/03/2013 Comércio de Alimentos

PLUS 3,50PCT P.A.

Ltda.

LIBOR FOR 6 MONTHS ICATU Com. Exp. e

20/09/2012 USD 300.000,00 19/03/2013

PLUS 3,50PCT P.A. Importação Ltda.

LIBOR FOR 6 MONTHS

15/08/2012 USD 135.203,00 13/02/2013 IPREL Ind. De Prod.

PLUS 3,50PCT P.A.

5. O Requerente também informa que em 30 de outubro de 2010 o Nomerealizou um pagamento de USD 300.000,00 (trezentos mil dólares norte-americanos) referente ao primeiro contrato de câmbio listado acima. Restariam, portanto, USD 2.635.203,00 (dois milhões seiscentos e trinta e cinco mil duzentos e três dólares norte-americano).

6. Com fulcro no já mencionado inciso II do artigo 86 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, o Requerente pleiteia a restituição do valor repassado ao Nome, acrescido dos juros contratuais vencidos até a data da liquidação extrajudicial.

II - Histórico do crédito do requerente nesta falência

7. Como apontado pelo Requerente, o Liquidante nomeado pelo NomeCentral do Brasil incluiu crédito a seu favor na lista de credores (fls. 1318/1347). Naquela ocasião, o crédito foi relacionado como "Crédito por Restituição" no valor de R$ R$ 00.000,00.

8. Após a decretação da quebra e publicação do edital do Liquidante, o Requerente apresentou divergência de crédito administrativa, que foi recusada pela Administradora

Judicial, sob o seguinte fundamento:

"O credor requer que seu pedido de restituição seja processado em sede administrativa. Entretanto, o pedido de restituição deve seguir o rito estabelecido na Lei nº 11.101/05, em seus arts. 85 e ss. Sendo assim, a Administradora Judicial rejeita o pedido nesta fase administrativa, preservados os direitos processuais do credor requerer em Juízo as providências que entender necessária, observando-se os princípios da transparência e universalidade do Juízo Falimentar. Dado que (i) o art. 83 da Lei 11.101/05 contém o rol de prioridades no pagamento dos créditos; (ii) que o art. 84 da mesma lei estipula os créditos que devem ser considerados extraconcursais; e (iii) ambos os dispositivos não contemplam a classe" Crédito Por Restituição "."

IV - Da posição da Administradora Judicial

(i) Dos fatos - Registros do Nomeacerca das transferências realizadas pelo

Requerente

9. A Administradora Judicial realizou uma análise dos registros do Nomee identificou os documentos comprobatórios de que os recursos mencionados nos SWIFTs foram transferidos para a conta de titularidade do Nome, conforme os documentos anexos (doc. 01).

10. Além disso, vale notar que os SWIFts mencionam que os recursos seriam repassados às empresas ICATU Com. Exp. e Importação Ltda. e IPREL Ind. Prod. Elétricos Ltda. (Brazil), as quais celebraram uma série de ACCs com o Nome.

11. A análise das informações angariadas pela Administradora Judicial revela que os recursos dos SWIFTs juntados pelo Requerente adentraram ao Nome.

(ii) Do direito à restituição de recursos para ACC - precedente do TJ/SP no caso do

NomeSantos

12. O estudo do presente caso demanda uma análise da incidência ou não da hipótese do artigo 86, inciso II, da Lei nº. 11.101/05, que por sua vez faz remissão ao artigo 75, §§ 3º e da Lei nº. 4.728/65:

‘Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(...)

II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;’

‘Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

§ 1º Por esta via, o credor haverá a diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a da data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora.

§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.

§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.

§ 4 o As importâncias adiantadas na forma do § 2 o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo NomeCentral do Brasil.’

13. A interpretação sistemática dos textos legais acima referidos leva à conclusão de que apenas as importâncias recuperadas dos exportadores (ICATU e IPREL, no caso) deveriam ser "destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem".

14. Essa conclusão é fortalecida pelos termos da Circular nº 3.691/13 do NomeCentral do Brasil, a qual determina:

‘Art. 68. Nos casos de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção na instituição financeira que concedeu o adiantamento sobre contrato de câmbio de exportação, devem ser observados os seguintes procedimentos com vistas à satisfação das obrigações decorrentes da utilização de créditos obtidos no exterior para financiamento das exportações:

I - os pagamentos devem ser realizados com base nos recursos recebidos e oriundos dos contratos de câmbio de exportação, objeto dos adiantamentos concedidos , observada a proporcionalidade em relação ao total dos créditos tomados;’

15. No entanto, a Câmara Reservada à Falência e Recuperação Judicial do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do recurso de apelação de nº. 584.700-4/0-00, interposto pelo Nomede La Nacion Argentina contra a Massa Falida do NomeSantos, decidiu que "a restituição ao Nomeestrangeiro das quantias entregues ao falido para serem usadas no incentivo de exportações realizadas por empresas brasileiras independe de que estas últimas tenham adimplido seu débito para com o intermediário".

16. Ao tratar do artigo 75, § 4o, da Lei 4.728/65 o D. Relator concluiu que "nada no dispositivo faz supor que caiba ao NomeCentral do Brasil definir os limites do direito dos bancos estrangeiros à restituição das quantias por eles remetidas ao Nomefalido para aplicação em linhas de crédito destinadas aos exportadores nacionais: cabe ao NomeCentral do Brasil, isto sim, definir o modo da entrada da moeda estrangeira no país, de sua utilização pelo Nomenacional, das operações de adiantamento de contrato de câmbio; em suma, cuidar dos aspectos cambiais e monetários de todo o complexo de operações envolvendo o Nomefornecedor, o Nomeintermediário e os exportadores".

17. Além disso, o D. Desembargador afirmou que a recepção do mencionado § 4º do artigo 75 da Lei nº. 4.728/65 "não se deu pura e simplesmente pela NLF, a qual, não repetiu a ressalva de que, na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção na instituição financeira nacional, as quantias que tenham sido entregues por Nomeestrangeiro para repasse aos exportadores brasileiros se faz"nos termos e condições estabelecidas pelo NomeCentral do Brasil". Além disso, mesmo antes da NLF, a ressalva do dispositivo legal introduzido pela Lei nº 9.450/97 na Lei nº 4.728/65 não dizia o que nela está sendo lido pelos que sustentam que a restituição prevista na Lei de Falencias há de limitar-se ao montante que os exportadores brasileiros tenham pagado ao Nomenacional em adimplemento das obrigações com ele contraídas por meio de adiantamentos sobre contratos de câmbio".

18. E arremata concluindo que "como se vê, a obrigação do Nomenacional não estava e não está condicionada ao adimplemento das obrigações dos exportadores aos quais o Nomenacional fez o repasse das quantias a ele enviadas pelos bancos estrangeiros com aquela finalidade. Não se trata de favorecer ou desfavorecer o Nomeestrangeiro em relação ao Nomenacional ou aos seus credores, mas, de cumprir a lei sem ressalvas casuísticas que surpreendam o investidor, que não tem controle sobre as operações realizadas no país entre o Nomeintermediário e os exportadores nacionais" .

19. Assim sendo, a Administradora Judicial entende que a questão a respeito da necessidade de pagamento pelos exportadores dos valores que lhe foram adiantados já foi superada pela jurisprudência.

20. Portanto, comprovada a transferência do recurso e sua finalidade de acordo com o artigo 86, II, da Lei nº. 11.101/05, a Administradora Judicial opina pela procedência do pedido de restituição.

(iii) Do valor a ser restituído - conversão pelo valor do câmbio na data da

liquidação extrajudicial - correção monetária pela aplicação da TR

21. No que diz respeito ao valor a ser restituído, a Administradora Judicial entende pela aplicação do artigo 77 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, o qual é suficientemente claro ao dispor que as dívidas em moeda estrangeira da Massa Falida deverão ser convertidas pelo câmbio da data do decreto de quebra (no caso, na data da liquidação extrajudicial).

22. No mais, a Administradora Judicial entende que após a conversão, a dívida deve ser atualizada pela aplicação da Taxa Referencial - TR, de acordo com o art. 46 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias c/c o art. da Lei 8177/91.

(iv) Do valor a ser restituído - não incidência de juros para o cálculo restituição -

necessidade de habilitação destes valores como quirografário - artigo 89

23. O valor a ser restituído deve ficar restrito ao que de fato foi repassado pelo Requerente ao Nome, excluindo-se juros deste montante.

24. Em primeiro lugar, o inciso II do artigo 86 é suficientemente claro ao determinar a restituição "da importância entregue ao devedor" , não contemplando qualquer encargo. Vale destacar que a aplicação da correção monetária tem como único objetivo reposicionar o valor de compra da moeda, e não enriquecer o Requerente.

25. Além disso, o Desembargador Romeu Ricupero, em declaração de voto no já mencionado recurso de apelação 584.700-4/0-00, bem fundamento que:

"Como se vê, a lei específica, que é a lei que disciplina o mercado de capitais, não previu, para as despesas e encargos dos contratos de câmbio, qualquer direito real de garantia ou privilégio geral ou especial. Por isso, e por exclusão, o crédito correspondente é quirografário. Do fato de o contrato de câmbio protestado autorizar ação executiva não decorria que, na concordata ou falência do devedor, as despesas e encargos seriam créditos privilegiados. Por muito maior razão, a restituição da importância principal, não implica em restituição de juros."

26. Diante da ausência de previsão de inclusão de juros, e sendo o direito à restituição uma exceção à regra do concurso de credores, deve o direito do Requerente ser interpretado restritivamente, sob pena de se prejudicar os demais credores sem previsão legal que ampare esta posição.

27. Assim, opina a Administradora Judicial para que se proceda com a restituição somente do valor de fato repassado ao Nome.

28. O valor correspondente aos juros, por seu turno, deve ser habilitado como crédito quirografário (artigo 83, VI), conforme dispõe o artigo 89 da Lei nº. 11.101/05. O valor deverá considerar a incidência do encargo deverá ser calculado até a data da liquidação extrajudicial (a partir da qual não podem incidir juros, conforme artigo 18, alínea ‘d’, da Lei nº. 6.024/74) e, a partir daí, correção monetária pela TR - Taxa Referencial até a data do decreto de falência (sem prejuízo da incidência posterior até a data do pagamento, conforme determina o art. 46 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).

V - Da Conclusão

29. Em face das considerações supra, estando comprovada a transferência de USD 2.635.203,00 (dois milhões seiscentos e trinta e cinco mil duzendos e três dólares norte- americanos) pelo Requerente ao Nome, já descontados os USD 300.000,00 (trezentos mil dolares norte-americanos) que foram pagos pelo Nomemencionados no item 5, e que este valor tinha como destinação adiantamento a contrato de câmbio celebrados com clientes do Nome, a Administradora Judicial entende que deve incidir a hipótese do artigo 86, II, da Lei nº. 11.101/05.

30. O valor a ser restituído deverá ser convertido na data da liquidação extrajudicial (artigo 77) e corrigido monetariamente pela TR. Além disso, não deverá contemplar qualquer encargo moratório ou remuneratório.

31. Isto posto, a Administradora Judicial opina para que se reconheça o direito do Requerente à restituição do valor de R$ 00.000,00, a ser corrigido monetariamente pela TR até a data do pagamento.

32. Quanto aos juros previstos nos contratos de câmbio, a Administradora Judicial opina por sua inclusão no Quadro Geral de Credores como quirografário (artigo 83, VI). O valor a ser incluído deverá ser calculado na forma apontada acima até a data da falência e resulta em R$ 00.000,00.

33. Os valores apontados estão demonstrados na planilha anexa (Doc. 02).

34. Por fim, a Administradora Judicial destaca que não deve ser aplicado o artigo 88 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, na medida em que qualquer restituição somente poderá ocorrer após julgados todos os pedidos de restituição, a fim de permitir a apuração de eventual rateio.

Termos em que,

Pede deferimento

São Paulo, 24 de agosto de 2015

Nomeamp; MARSAL CONSULTORIA EMPRESARIAL DO BRASIL LTDA.

Administradora Judicial

Eduardo Seixas

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF