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18 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0482

Petição - Ação Adicional de Hora Extra de Municipio de Quissama

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Fls.: 2

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE MACAÉ / RJ.

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

AUTOR: Nome

RÉU: MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ

MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede administrativa na Endereço, onde, nos termos do art. 39, I, do CPC, deverá receber as intimações, por seu procurador que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar

CONTESTAÇÃO

aos fatos alegados por Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, aduzindo, para tanto, os seguintes fatos e fundamentos de direito:

I- SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o autor, guarda civil municipal concursado, contratado pelo regime celetista, em 01/06/2004, esujeito àjornada de trabalho de 40 horas semanais pelo contrato de trabalho firmado, alega que, ao longo de todo tempo laborado, faria jus ao recebimento de horas extras e adicional de periculosidade, uma vez que trabalhou em vários tipos de jornada, sendo que nos últimos anos trabalhaem regime de escala de 24x72, e, às vezes, realizava plantões extras que variavam, chegando a ter jornada de 24 horas.

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II- DO MÉRITO

2.1- DAS HORAS EXTRAS E DA HORA INTRAJORNADA

O reclamante alega ter sido contratado para laborar 40h semanais, mas que, no entanto, é submetido a regime de Plantão de 24x72 horas.

Insta salientar que em nenhum momento relata que houve imposição para sua carga horária neste formato, devendo-se ressaltar, neste ponto, que a alteração da jornada de trabalho neste caso dependeria de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, que não podem ser celebrados pelo Poder Público em decorrência de proibição legal.

Ora, Exa., se não houve uma imposição para a mudança da jornada de trabalho por parte do empregador, depreende-se que houve uma concessão feita ao reclamante, que, na verdade, trouxe-lhe um benefício, uma vez que passou a ter uma jornada mais flexível e com mais liberdade, inclusive para que pudesse exercer outras atividades.

Como se pode perceber, nitidamente a conduta do reclamante representa um comportamento contraditório, que é repudiado por nosso ordenamento jurídico, uma vez que "é proibido beneficiar-se de sua própria torpeza".

Ademais, observa-se violação à boa-fé objetiva, notadamente em relação ao conceito parcelar da supressio , tendo em vista que o não exercício de direito por parte do autor, diante de uma situação que perdura há mais de uma década, fez criar um direito em relação à Municipalidade, o regime de plantão sem ônus financeiro. Neste sentido, vale a transcrição do entendimento esposado pelo STJ:

"CONTRATODE SEGURO EM GRUPO. COMPORTAMENTO CONCLUDENTE. SUPRESSIO E SURRECTIO. DESPROVIMENTO. I - Pela teoria da confiança não se lev a em consideração o comportamento do declarante, mas o comportamento e a expectativa de quem recebe a declaração, possibilitando o reconhecimento da chamada supressio (forma de concretização do venire contra factum proprium, como categoria de abuso de direito), cuja conseqüência é a renúncia ao direito para o seu titular, fazendo nascer para a outra parte a legítima expectativa de confiança quanto à permanência da situação que se consolidou no tempo (surrectio) ; II - apelação conhecida e improvida."

(TJ-MA - AC: (00)00000-0000MA , Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de

Julgamento: 19/11/2010, SÃO LUIS) ( grifos nossos )

"Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que

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permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva . Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, § 4º, do CPC. Inaplicabilidade do § 3ºdesse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 doCC /02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório;"surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo § 3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal.Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 953389 SP 2007/00000-00, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data

de Julgamento: 23/02/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03

/2010) ( grifos nossos )

Assim, constitui-seabuso de direito, a repentina mudança de comportamento do reclamante dianteuma situação que o beneficiou por longos anos e que, por consequência, tem o condão de trazer um enorme prejuízo ao erário municipal, que, no cenário atual, sofre com grandes dificuldades orçamentários derivadas da crise financeira que solapa o país, devendo, desta feita, tal conduta ser repudiada por essa Justiça Trabalhista.

No que toca às horas extras intrajornada, assevera-se que a parte autora não se desincumbiu de provar que não ocorre o descanso para almoço, ônus que lhe recai de acordo com o art. 818, da CLT.

Por fim, cabe observar, conforme documentação acostada pelo reclamante, que não há horas extras a receber, posto que todas as horas extras laboradas já foram devidamente pagas.

2.2 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

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O reclamante não se insere na categoria de vigilante. Não possui porte de arma, nem tem função de polícia ostensiva.

Pode-se observar, pelo conteúdo da legislação, que a obrigatoriedade do pagamento do adicional de periculosidade está direcionada aos empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme Lei 7.102/83 e suas alterações posteriores. Trata-se, portanto, dos vigilantes.

Empresas que possuem portarias próprias ou equipes de monitoramento de áreas internas, não vinculadas ao sistema financeiro, como indústrias, hospitais, estacionamentos e shopping center, não estão obrigadas ao pagamento do adicional de periculosidade, pois não há risco acentuado na atividade de seus empregados, senão vejamos a jurisprudência sobre o tema:

"VIGIA E PORTEIRO. EQUIPARAÇÃO COM VIGILANTE. IMPOSSIBILIDADE. As funções de porteiro e vigia não podem ser confundidas com as de vigilante. O vigia tem atuação menos arriscada, já que sua atribuição é de fiscalizar para que o local de seus serviços não seja danificado, assim como o porteiro, que cuida em organizar a entrada e saída de pessoas e veículos, além de pequenos serviços, como de abertura de água, ligação de energia elétrica e outros. O vigilante tem como atividade a guarda ostensiva, similar aquela desenvolvida pela polícia, só que em ambientes internos, cuidando não só do patrimônio da empresa, mas também da vida dos que ali estão vinculados e encontram-se sob sua guarda, podendo, para tanto, usar arma de fogo. De logo, verificamos que há uma grande diferença nas atribuições e responsabilidade, tendo o vigilante função imensamente mais arriscada, não havendo como se falar em

equiparação." (TRT-13 - RO: 116738 PB (00)00000-0000.023.13.00-4, Relator: VICENTE

Nome, Data de Julgamento: 17/08/2010, Tribunal

Pleno, Data de Publicação: 23/08/2010) ( grifos nossos )

Quanto à Portaria MTE nº 1885/13, que regulamenta o art. 193, II da CLT, que acrescentou o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores que exercem suas atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal e patrimonial, considera-se profissional de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam as seguintes condições: a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme Lei 7102 /1983 e suas alterações posteriores; e b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela Administração Pública Direta ou Indireta.

Destarte, conforme Portaria a que fizemos alusão, a atividade de Guarda Municipal não foi expressamente ali prevista, devendo-se distinguir as situações que eventualmente possam representar perigo ao agente, vale dizer, quando exercente de atividade ostensiva ou não. Para tanto, há que se fazer prova pericial para a configuração do adicional de periculosidade pleiteado.

2.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE REFLEXO DAS HORAS EXTRAS SOBRE O DSR

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Oportuna é a lição do Mestre Maurício Godinho Delgado. Vejamos: :

"Há outra observação importante no que tange à remuneração do repouso semanal. Nos casos de empregados mensalistas e quizenalistas (cujos salários, portanto, são calculados à base de 30 ou 15 diárias), a remuneração do d.s.r. (e dos feriados) já se encontra incluída no valor mensal ou quizenal do obreiro, descabendo, desse modo, novo cálculo diferenciado específico (art. 7, § 2º, Lei 605/49)."

E arremata o insigne doutrinador:

"Na verdade, todo cálculo salarial que considere o total da duração mensal ou quinzenal do trabalho já estará computado, automaticamente, o r.s.r."

Nesse contexto, o pagamento de horas extras mais o reflexo sobre o DSR constitui bis in idem, sendo, portanto, ilegal.

3- DO PEDIDO

Posta a questão nestes termos, requer a V. Exa. a improcedência in totum dos pedidos da peça vestibular, conforme fundamentação supra.

Caso V. Exa. assim não entenda, requer a realização de perícia para verificação da periculosidade da atividade exercida pelo Reclamante.

Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, documental, testemunhal, depoimento pessoal do reclamante e pericial.

Termos em que, pede deferimento.

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Quissamã, 16 de setembro de 2015.

Nome

PROCURADOR MUNICIPAL

MAT. 8271 - 00.000 OAB/UF

1 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 6a ed., São Paulo: Ltr, 2007, p. 946.

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