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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6336

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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Nome

PROCURADORIA GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL RELATOR DA ___ TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

AUXÍLIO DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ATESTADA POR LAUDO PERICIAL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , por meio da Procuradora Federal infra-assinada, com mandato ex lege , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ,

com fundamento nos artigos 48 da lei 9.099/95, c.c artigo , in fine, da Lei 10.259/01, e artigos do Código de Processo Civil, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir.

DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

Trata-se de ação pela qual a parte autora pretende a concessão de benefício por incapacidade.

O acórdão determinou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

NO ENTANTO, O PERITO EXPRESSAMENTE AFIRMA QUE NÃO HÁ INCAPACIDADE TOTAL (EVENTO 39):

As patologias diagnosticadas não contra indicam o trabalho manual leve, devendo-se levar em consideração a idade atual, nível de instrução e a experiência laboral anterior da Autora. . A parte autora não possui sinais de radiculopatias na presente perícia. . CONCLUSÃO PERICIAL: INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE AO TRABALHO. . A parte Autora é passível de reabilitação profissional. . Data do início da doença e incapacidade parcial (DID/DII): ano de 2007 (relato pericial e exame complementar radiológico datado de 18/09/2007).

Embora o laudo não constate a existência de incapacidade TOTAL, entendeu o acórdão por deferir benefício DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Ademais, com base no laudo produzido, NÃO RESTA COMPROVADO QUE A PARTE AUTORA É INSUSCEPTÍVEL DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA, nos termos do art. 42 da Lei na 8.213/91:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."

Destarte, considerando que o laudo conclui pela CAPACIDADE da parte autora, não há elementos que autorizem a concessão do benefício, extrapolando o acórdão os limites legais.

O direito à previdência social reveste-se de estatura constitucional (art. 7º, caput ), no que se alinha com os demais direitos humanos de segunda geração (trabalho, moradia, lazer, etc) como garantia estatal positiva contra os efeitos econômicos negativos advindos das desigualdades sociais imanentes ao capitalismo (art. 3º, III), em homenagem ao trabalho como valor social fundante (art. 1º, IV). Cumpre citar, quanto ao tema, o magistério de Wladimir Novaes Martinez, segundo o qual previdência social é "a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana - quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho , por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte".

Assim, o propósito dos benefícios previdenciários é substituir uma renda que deixa de ser auferida em vista de uma ocorrência específica que impede que o trabalhador proveja à própria subsistência e de sua família pelo trabalho, podendo então contar com a proteção social do Estado por meio de prestação pecuniária, devida a partir do preenchimento de determinados requisitos legais.

Para tal desiderato, enumera a Constituição as hipóteses de cabimento da prestação previdenciária segundo as contingências previstas no referido numerus clausus , firmado no art. 201 da CF/88, tomando tais hipóteses como eventos que justificam o sustento do indivíduo e de sua família pelo Estado, dada a presunção de que, nesses casos, o sustento do indivíduo pelo trabalho, como regra, resta inviabilizado por circunstâncias legítimas.

Nessa esteira, o conceito de doença, contido no dispositivo acima citado, evidentemente traz consigo definição que, conquanto passível de interpretação em vista do caso concreto, não admite o elastério que lhe foi outorgado pela Turma Recursal de São Paulo, uma vez que seu significado cobre uma contingência específica que se vincula expressamente à situação de incapacidade do segurado, e esta confessadamente não se encontra presente na espécie, conforme demostrado no laudo.

A partir do momento em que, como no caso dos autos, se opera a notória desvinculação entre os requisitos legais de concessão e a prestação previdenciária outorgada, seja por ato legislativo ou judicial, como binômio inafastável da previsibilidade da expansão financeira e das conseqüentes repercussões orçamentárias de determinado benefício, não mais é possível referendar a decisão tomada, por mais bem-intencionada que a mesma se nos afigure.

O LAUDO E O PODER DO JUIZ

O mencionado laudo pericial reflete o trabalho de profissional da específica área da medicina relativa à doença que a parte autora alega incapacitá-la.

Sua conclusão não pode ser refutada por nenhuma prova constante dos autos, até porque todos os exames e atestados apresentados foram elaborados antes da feitura do laudo e por profissional cujos méritos são desconhecidos.

O artigo 145 do Código de Processo Civil de 1973 dispõe que:

"Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421 ."

Da mesma forma, dispõe o art. 156 do CPC/2015.

O fato controvertido nesta lide é a incapacidade laboral da parte autora, razão pela qual o Juízo foi assistido por perito que conclui não existir incapacidade.

Tal conclusão também não pode ser afastada por ilações que dizem com a probabilidade de recolocação da parte autora no mercado de trabalho ou com sua idade, pois tais fatos não foram provados. Nem se diga que a impossibilidade de obtenção de emprego é fato que constitui máxima da experiência deste Juízo, porque o artigo 335 do Código de Processo Civil de 1973 é expresso ao dizer que as máximas da experiência não podem ser aplicadas em relação a fatos que dependem de prova pericial, verbis :

"Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial ." - grifei

No mesmo sentido, o art. 375 do CPC/2015.

Com efeito, em se tratando de fatos que dependem de conhecimento técnico ou científico só a perícia técnica pode ser admitida como meio de prova, excluídos deste conceito qualquer atestado médico particular trazido pela parte autora.

É exatamente isto o que se extrai do artigo 400, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973:

"Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos :

(...)

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados ." - grifei.

Igualmente, dispõe o art. 443, II, do CPC/2015.

Como cediço, em nosso sistema processual vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz. No entanto, este sistema comporta regras gerais sobre o valor da prova que estabelecem limites à eficácia probatória de certos meios de prova, como no caso da perícia, que só pode ser afastada pelo julgador caso haja nos autos a prova doutros fatos tão contundentes que infirmam o resultado da perícia, como se vê da parte final do artigo 436 do Código de Processo Civil.

Cito a brilhante de lição de Cândido Rangel Dinamarco ( Instituições de Direito Processual Civil , Vol. III, 3aed., São Paulo, Malheiros, 2004, pp. 108):

"Também o art. 145 é uma regra legal sobre o valor das provas, ao exigir a perícia quanto aos fatos para cujo conhecimento seja indispensável um preparo técnico ou científico especializado; em relação a estes fatos afastam-se a prova testemunhal e mesmo o emprego das máximas de experiência do juiz (arts. 400, inc. II e 335)." - itálico no original.

Portanto, opõe o INSS o presente recurso a fim de que, sanada a omissão, seja o pedido julgado improcedente.

DO PEDIDO

Dessa forma, requer o INSS seja dado provimento aos presentes embargos de declaração , a fim de sanar as omissões acima mencionadas. Caso assim não entenda este ilustre Colégio Recursal, requer seja dada por prequestionada a matéria referida nos presentes aclaratórios.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Nome

PROCURADORA FEDERAL

[1] Cf. A Seguridade Social naConstituição Federall , 2a ed., LTr, São Paulo, 1992.

Nome

INSS