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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2001.8.13.0693

Petição - Ação Recuperação judicial e Falência

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EX. (A). SR. (A). JUIZ (JUÍZA) DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE TRÊS CORAÇÕES /MG

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000(FALÊNCIA)

RÉU: ATALAIA SA INDUSTRIA E NomeDE

CALCADOS

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , pelo Procurador da Fazenda Nacional signatário in fine, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em face da decretação de falência da empresa ATALAIA SA INDUSTRIA E Nome, apresentar

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

Nos termos do art., 77 do Dec-Lei 7661, arts. 85 e 86 da Lei 11.101/05, c/c súmula 417 do STF e pelos fatos e fundamentos seguintes.

I - SÍNTESE E FUNDAMENTOS

A Falida, quando da realização de alguns pagamentos, inclusive a empregados, fez a retenção (na fonte) das parcelas devidas por estes terceiros (contribuintes) a título de contribuições previdenciárias e/ou imposto de renda, tornando-se responsável pelo recolhimento destes tributos.

A retenção na fonte decorre da previsão legal que imputa à determinada pessoa (empresa) a responsabilidade pelo pagamento da obrigação tributária mesmo não sendo ela o contribuinte (artigo 121, par. único, inciso II, do Código Tributário Nacional) criando, assim, a figura do "responsável tributário".

Nesse sentido, e em relação ao Imposto de Renda, dispõe o parágrafo único, do artigo 45, do CTN que "a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam".

Já em relação às contribuições previdenciárias, a responsabilidade pelo desconto e repasse está prevista no artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei n. 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social).

Além disso, a Falida, em razão da obrigação legal de repassar aos cofres públicos o IRFONTE ou a Contribuição Previdenciária devida por beneficiários de pagamentos por ela realizados, encontrava-se na qualidade de fiel depositária do dinheiro arrecadado e, ao não fazê-lo, violou a legislação de regência ao apoderar-se de valores que não lhe pertenciam, nos termos do art. , § 2º, da Lei 8.866/94, que assim dispõe:

"Art. - É depositário da Fazenda Pública, observado o disposto nos arts. 1282, I e 1283 do Código Civil, a pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social. (...)

§ 2º - É depositário infiel aquele que não entrega à Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados na legislação tributária ou previdenciária."

De outro lado, o não recolhimento aos cofres públicos das quantias depositadas constitui crime contra a ordem tributária, nos termos do art. da Lei n. 8.137/90 , havendo previsão específica para as contribuições previdenciárias no art. 168-A do Código Penal .

E apesar de todas estas previsões legais, a Falida promoveu as retenções (descontos) nos pagamentos realizados, mas deixou de fazer o repasse (recolhimento) aos cofres públicos, apropriando-se indevidamente destas quantias e legitimando a Fazenda Nacional a formular "pedido de restituição".

Com efeito, o artigo 76 do Dec-Lei 7661 e 85 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falencias) dispõem que o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Já o artigo 86, inciso IV (incluído pela Lei 14.112/20), prevê expressamente que "proceder-se-á à restituição em dinheiro às Fazenda Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos."

No mesmo sentido milita a Súmula 417 do STF que dispõe

que:

"Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade".

Novamente em relação às contribuições previdenciárias, há previsão específica quanto ao cabimento de pedido de restituição para as parcelas descontadas e não recolhidas contida no artigo 51, parágrafo único, da Lei n. 8.212/91 ("O Instituto Nacional do Seguro Social-Nome reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos") .

Na lição de Rubens Requião deve ser objeto de restituição tudo que não se incorpore legitimamente ou não se deva incorporar por força da Lei ao patrimônio do Falido ou Concordatário.

Confirmando a aplicabilidade desse entendimento, emana de forma uníssona do colendo STJ:

TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA AO Nome. CABIMENTO. DISPOSITIVO LEGAL APONTADO COMO VIOLADO QUE NÃO CONTÊM COMANDO CAPAZ DE INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. NÃO SUJEIÇÃO À ORDEM DE PREFERÊNCIA DA LEI DE FALENCIAS.

1. A 1a Seção desta Corte consolidou, há muito, entendimento no sentido de que "as contribuições previdenciárias descontadas dos

salários dos empregados, pelo falido, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, posto que a quantia relativa às referidas contribuições, por motivos óbvios, não integram o patrimônio do falido" (Precedentes: REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Min. NomeFux, DJ de 15.09.2005; REsp 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 06.12.2005; REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Francisco Falcão, DJ de 18.10.2005; REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Min. NomeFux, DJ de 08.11.2005).

2. Recurso especial provido. (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra NomeCalmon, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe 19/05/2008); (original sem destaques).

O egrégio TJMG ruma para o mesmo norte, conforme se infere dos acórdãos plasmados abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADAS À SEGURIDADE SOCIAL - PREFERÊNCIA.

1) Descontadas as contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa-falida, estas não pertencem a seu patrimônio, gozando a Seguridade Social do direito de preferência a tais créditos.

2) A restituição requerida está embasada no art. 51, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91, não estando sujeita a concurso de credores na Falência, sendo certo que as contribuições previdenciárias devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito.

3) Dou provimento ao recurso e reformo a r. sentença,

reconhecendo a favor do Nomeo direito de preferência na restituição de seus créditos (contribuições previdenciárias), devendo a apelada arcar com a totalidade dos ônus sucumbenciais."

(Apelação nº 1.0024.00000-00/001. Relator Desembargador Brandão Teixeira. Publicado em 30/04/2009)

FALÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADAS AO Nome- POSSIBILIDADE.

As contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, pelo falido, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas pela Massa Falida ao Nome, bastando, para a comprovação do crédito, a juntada aos autos da Certidão de Dívida Ativa, que goza de presunção de certeza, liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, na forma do artigo 204 do CTN.

(Apelação nº 1.0024.00000-00/002. Relator Desembargador Eduardo Andrade. Publicado em 29/05/2009).

Desta forma, ressai inequívoco que em relação aos valores retidos pela Falida e não repassados à Fazenda Nacional é cabível o pedido de restituição.

II - DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS

A legislação tributária federal prevê uma série de encargos e direitos incidentes sobre os tributos não pagos ou pagos em atraso.

Dessa forma, a inscrição em DAU pode conter o valor

principal (do tributo), encargo legal (decorrente da inscrição em DAU, DL 1025/69), multa de ofício, multa de mora e juros.

Necessário perquirir, pois, dentro de cada inscrição em dívida ativa, qual o valor restituível.

O encargo legal, embora tenha natureza de principal, não decorre da retenção na fonte ou desconto, mas do atraso do contribuinte no repasse dos tributos. Não é, portanto, restituível, devendo ser classificado como principal e cobrado da massa juntamente com os tributos próprios do falido (art. 83, III, da Lei 11.101/05).

Os juros, ao revés, merecem tratamento distinto, compatível com o instituto da restituição, bem como da falência em geral.

Deveras, de acordo com o art. 124, da Lei 11.101/05, não incidem juros contra a massa, a partir da data da quebra, salvo se aquela os comportar. A regra, assim, é a cobrança de juros da massa até a data da quebra. Se é assim para os créditos em geral, não pode haver regra mais rigorosa contra o credor, em sede de pedido de restituição.

Em outros termos, se o credor comum recebe da massa os juros até a data da quebra, não faz sentido que o autor da restituição receba seu crédito sem a incidência de juros.

Ademais, a cobrança de juros é compatível com o processo de restituição. Nestes autos, o titular da coisa requer a devolução daquilo que estava na posse do falido, mas que não lhe pertencia.

Devem ser restituídos, assim, a coisa e os frutos que a ela aderem, assim como ocorre no depósito, nos termos do art. 629, do Código Civil. Leia-se:

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

Assim, não apenas o principal pode ser considerado retido e não repassado, mas também os juros pela demora no repasse do bem da União. De fato, aquele que retém tributo e não repassa no mês devido, tem a obrigação, no mês seguinte, repassar mais do que efetivamente reteve. Repassando, ou restituindo, em atraso, o valor original, há, na verdade, enriquecimento ilícito.

A doutrina vem reconhecendo a pretensão da União. Tratando especificamente do cabimento de juros e correção monetária em ação de restituição, entende NomeNegrão que:

Os juros seguem a regra geral, prevista no art. 124, isto é, não são exigíveis 'se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados'. Em outras palavras: os juros devidos após a decretação da falência serão pagos se a massa comportar, respeitando a ordem de classificação dos credores e sujeitos a rateios em cada classe.

Em relação à correção monetária, a Súmula 36 do Superior Tribunal de Justiça determinava, na vigência do Decreto-lei 7.661/45, sua inclusão para as hipóteses de adiantamento de contrato de câmbio, raciocínio que se mantém a todos os casos de pedido originário de restituição em pecúnia (NEGRÃO, Nome. Curso de Direito Comercial e de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 519).

A jurisprudência do STJ reconhece a incidência dos juros em restituição até a decretação da falência, afirmando, ainda, que após a quebra sua incidência fica condicionada à suficiência do ativo:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA ANTES DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA E APÓS CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DE ATIVOS. PRECEDENTES. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe- se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC, que se perfaz em índice de correção monetária e juros e (b) após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. (STJ, T1, REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Teori Albino

Zavascki, DJ de 19.12.2005 p. 292).

2. Embargos de divergência providos. (STJ, S1, EREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 9/9/2008).

A partir da decretação da quebra, impõe-se a aplicação da correção monetária dos valores a serem restituídos, insistindo a União, neste momento, pela aplicação do índice adotado por este e. Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais - o INPC.

Com efeito, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a correção monetária se estende a todos os débitos, seja de que natureza forem, quanto àqueles resultantes de decisão judicial, incidindo desde o vencimento até o seu efetivo pagamento. E, por essa mesma razão, a incidência da correção monetária não se submete a qualquer condição tocante à suficiência do ativo. Este é o entendimento consagrado por este e. TJMG (3a TCível, Apelação Cível 1.0024.00000-00/001, Rel. Desembargador Judimar Biber, DJ de 10/5/2017).

Em conclusão, a União faz jus, em seu pedido de restituição, ao valor do principal, corrigido por juros até a data da quebra e, a partir desta data, com incidência da correção monetária.

O encargo legal e as multas não se mostram restituíveis, mas exigíveis da massa nos arts. 124 inc V do Decreto-lei n. 7.661/45 e 186 a 188 do Código Tributário Nacional.

Comportando a massa, a União faz jus aos juros posteriores, em igualdade de condições com os demais credores, também no bojo dos autos da falência.

Anexo segue quadro resumo dos valores totais inscritos em dívida ativa devidos à Fazenda Nacional pelos réus.

No presente pedido de restituição está sendo requerida apenas a restituição dos valores indevidamente retidos pela Falida, no importe atualizado de R$ 00.000,00 . Os demais valores são objeto de pedido de habilitação no feito falimentar. Em anexo, segue relatório completo contendo todos os extratos das Certidões de Dívida Ativa referente à retenção indevida pela Falida, bem como planilhas com os cálculos dos valores atualizados.

III - DA PROVA DA RETENÇÃO E DO NÃO REPASSE DOS TRIBUTOS

No intuito de comprovar a existência do tributo devido e seu valor, a Fazenda junta o espelho das certidões de dívida, contendo a natureza do crédito, sua natureza de tributo retido e não repassado, e os valores de cada parcela que o compõem. Junta também os cálculos que discriminam cada parcela restituível e não restituível.

Cabe notar que a certidão de dívida ativa goza de presunção legal de certeza e liquidez e faz prova literal da qualidade de mera depositária da falida.

Dispõe o art. , da Lei 6.830/80:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

E o efeito probatório da certidão encontra-se disciplinado pelo art. da Lei 8.866/94:

Art. 2º Constituem prova literal para se caracterizar a situação de depositário infiel, dentre outras:

III - a certidão do crédito tributário ou previdenciário decorrente dos valores descontados ou recebidos, inscritos na dívida ativa .

IV - DOS PEDIDOS

Em face do acima exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer:

a) Liminarmente, seja determinada a reserva de numerário suficiente à satisfação do valor total da quantia objeto deste pedido de restituição: R$ 00.000,00, devidamente atualizada, até o pagamento.

b) Seja dada ciência do presente pedido de restituição à falida, ao Ilustre Administrador Judicial da Massa Falida, ao Douto representante do Ministério Público e aos demais credores, nos termos da lei.

c) Por fim, seja julgada procedente os presentes pedidos, restituindo-se à UNIÃO, com correção monetária até o efetivo pagamento, a importância descontada de terceiros e não repassada aos cofres públicos, uma vez que a massa falida figura como mera depositária desta quantia.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Pretende provar o alegado por todas as formas admitidas em direito, notadamente a juntada das certidões de dívida ativa e dos cálculos dos valores restituíveis.

Termos em que pede deferimento.

Belo horizonte/MG, 13 de julho de 2021.

ITALO BASTOS MARANI Procurador da Fazenda Nacional