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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0296

Recurso - TJSP - Ação Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação - Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JAGUARIÚNA, ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome. e OUTROS , todos por seu advogado infra-assinado nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO interpostos em face de Nome. , vem, respeitosamente, á presença de V. Exa., tendo em vista a impugnação oferecida pela Embargada, apresentar a sua

RÉPLICA

o fazendo na conformidade do abaixo aduzido.

Inicialmente, Exa., a impugnação apresentada pelo Nomenão passa de mera "confissão" das irregularidades apontadas pelos Embargantes, já que, em apertada síntese, justifica as práticas ilegais, sob a premissa de estarem prevista contratualmente, ou seja, que o empréstimo não passou de mera simulação, para cobrir saldo devedor de operações anteriores, que sobre o valor apurado, bem como sobre as operações anteriores foi praticado anatocismo, ou seja, capitalização de juros, incidência de juros acima do permitido em lei e contratualmente pactuado, cobrança de comissão de permanência, cobrança de comissão cumulada com juros/correção monetária, multa contratual acima do permitido legal, cobrança de taxa de juros dos contratos de empréstimo sobre as taxas de juros do cheque especial, etc., que caso devidamente apurada todas essas irregularidades através do prova pericial, ficará comprovado, diante de todos os valores até então pagos pelo Embargante à Embargada que esse possui saldo credor e não devedor em face da Instituição Financeira.

Por outro lado, totalmente absurda a tese da inépcia dos Embargos, uma vez que os Embargantes preencheram todos os requisitos destes.

O mesmo se falar com relação a prática ilegal de anatocismo, seja na operação atual excutida, sejam nos contratos anteriores, ainda que previsto nos pactums , já que a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de Nomede 2 000, reeditada sob o nº 2.170-36/01 não pode ser acolhida.

"Referida norma trata de matéria que não pode ser regulamentada por medida provisória, uma vez que a Constituição da Republica exige, para sua edição, relevância e urgência, que no caso, não se encontram presentes" (TJ/RS Apel. (00)00000-000012a Câmara Cível Rel. Des. DÁLVIO LEITE DIAS TEIXEIRA j. 26.01.06).

Melhor sorte também não leva com relação a alegação da cobrança de comissão de permanência, já que deve ficar limitada aos juros contratados, de forma isolada e sem cumular com outros índices.

" É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen, limitada à taxa do contrato, não podendo ser cumulada com correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios, nem com a multa contratual. ( AgRg. no Resp.1061477/RS 4a Turma Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA j. 22.06.10)."

"Sob esta ótica, então, a comissão de permanência, efetivamente, não tem mais razão de ser. Porém, caso seja pactuada, não pode ser cumulada com os encargos transparentes, criados por lei e com finalidades específicas, sob pena de incorrer em 'bis in idem', já que aquela, além de possuir um caráter punitivo, aumenta a remuneração da instituição financeira, seja como juros remuneratórios seja como juros simplesmente moratórios. O fato é que a comissão de permanência foi adotada para atualizar, apenar e garantir o credor em período em que a legislação não cuidava com precisão dos encargos contratuais. ( AgRg. no Resp. 712.801/RS 2a Seção Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO j. 27.04.2005)."

Há de se esclarecer, desde já, que o Embargante, muito embora não tenha apontado de maneira precisa o valor cobrado a maior, de maneira alguma impede a discussão dessa questão, a qual será apurada em momento oportuno, ou seja, quando da realização da perícia, tão temida pela Embargada, afastando as irregularidades cometidas pelo Nome, apontadas de forma precisa pelo Embargante, até porque, para que pudesse apresentar o quantum preciso, necessariamente teria o Executado que ter em mãos todos os documentos relativos a relação contratual havida entre as partes desde o início, o que, repita-se, referida documentação além de não ter sido trazida aos autos pela Exequente, também não foi fornecida pela Instituição Financeira.

"PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO Nº: 17.751 APEL. Nº: 991.00000-00 (00000-00) COMARCA: ESTRELA D'OESTE APTES. : JOSÉ RUBENS DUARTE ME, JOSÉ RUBENS DUARTE E ANTÔNIO WAIDEMAN JORGE DUARTE (JUSTIÇA GRATUITA) APDO.: BANCO NOSSA CAIXA S/A EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO - NÃO CABIMENTO - APURAÇÃO QUE DEPENDE DO EXAME DE DOCUMENTOS AINDA NÃO EXIBIDOS PELO APELADO CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - DISCUSSÃO SOBRE TODOS OS CONTRATOS EXISTENTES ENTRE AS PARTES - POSSIBILIDADE - SÚMULA N. 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL REGULARMENTE REQUERIDA - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO - EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA FÁTICA -NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - NÃO INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 515, § 4", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INSTRUÇÃO COMPLEXA - RECURSO PROVIDO"

Já no que diz respeito a impugnada iliquidez do título excutido, pelo fato não de ter trazido a Embargada os contratos que originaram a operação ora excutida, a mesma não deve prevalecer, já que conforme noticiado pelos Embargantes, até para preservar o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, mister se faria a juntada desses pactums .

E para não deixar qualquer dúvida abaixo se transcreve recentes decisões nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. negócios jurídicos bancários. embargos à execução. RETORNO DO STJ. possibilidade de revisão de contratos novados. novo julgamento. NULIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Considerando os termos do julgamento da E. superior instância e a incidência da súmula 286/STJ, impõe-se a extinção da execução, uma vez que o título exeqüendo teve seu valor a partir de resultados negativos de contratos anteriores, cuja revisão resta determinada, restando, pois, afetada a própria certeza do título, a invalidar o processo expropriatório. Apelo dos embargantes provido. TJRS Apelação Cível Décima Sétima Câmara Cível Nº (00)00000-0000comarca de Veranópolis JULIO LUIZ BERGAMIN E OUTROS aPELANTEs BANRISUL APELADO" (grifou-se)

" TJMG Número do processo: 2.0000.00000-00/000 (1) Relator: UNIAS SILVA Relator do Acordão: Não informado Data do Julgamento: 20/10/2005 Data da Publicação: 30/11/2005 Inteiro Teor: EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - PROVA PERICIAL - INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - ILIQUIDEZ DO TÍTULO - NULIDADE DA EXECUÇÃO. Em se tratando de instrumento de confissão de dívida é indispensável, para propositura da execução, a juntada de toda a série de contratos que originaram a avença executada, de modo a possibilitar a apuração do débito. Não se acautelando a exeqüente em acostar à execução tais contratos, impõe-se a declaração de nulidade da execução, por iliquidez do título (art. 618, I CPC). A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 2.0000.00000-00/000 da Comarca de UBERLÂNDIA, sendo Apelante (s): 1º) BANCO DO INTERIOR DE SÃO PAULO S/A; 2º) INSTITUTO DE EDUCAÇÃO CARLOS DRUMOND DE ANDRADE LTDA. E OUTROS e Apelado (a) (s): OS MESMOS, ACORDA, em Turma, a Décima Quinta Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO À SEGUNDA APELAÇÃO E JULGAR PREJUDICADA A PRIMEIRA. Presidiu o julgamento o Desembargador Nomee dele participaram os Desembargadores UNIAS SILVA (Relator), D. VIÇOSO RODRIGUES (Revisor) e MOTA E SILVA (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2005. DESEMBARGADOR UNIAS SILVA Relator" (grifou-se)

" TJMG Número do processo: 2.0000.00000-00/000 (1) Relator: ALBERGARIA COSTA Relator do Acordão: Não informado Data do Julgamento: 06/08/2003 Data da Publicação: 19/08/2003 Inteiro Teor: EMENTA: EMBARGOS DO DEVEDOR. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LIQUIDEZ. EXECUÇÃO NULA. Para que um título tenha o atributo da executoriedade, imperioso que seja líquido, certo e exigível. Se do exame do título, mesmo que acompanhado de uma planilha, torna-se impossível extrair o objeto da execução, o mesmo não pode ser considerado executivo, visto que ausente a necessária liquidez. O contrato de confissão de dívida que apresenta em seu bojo vários valores, discrepantes entre si, e que impedem a real averiguação do quantum debeatur, não é líquido e não pode embasar uma execução. A execução por quantia certa alicerçada em título ilíquido é nula, nos termos do art. 618 do Código de Processo Civil- CPC . A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 394.996-0, da Comarca de OURO BRANCO, sendo Apelante (s): BANCO BEMGE S.A. e Apelado (a) (os) (as): IVO PEREIRA FILHO, ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Juiz EDILSON FERNANDES (Revisor) e dele participaram os Juízes ALBERGARIA COSTA (Relatora) e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO (Vogal). O voto proferido pela Juíza Relatora foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 06 de agosto de 2003. JUÍZA ALBERGARIA COSTA Relatora" (grifou-se)

"APELAÇÃO CÍVEL. negócios jurídicos bancários. embargos à execução. RETORNO DO STJ. possibilidade de revisão de contratos novados. novo julgamento. NULIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Considerando os termos do julgamento da E. superior instância e a incidência da súmula 286/STJ, impõe-se a extinção da execução, uma vez que o título exeqüendo teve seu valor a partir de resultados negativos de contratos anteriores, cuja revisão resta determinada, restando, pois, afetada a própria certeza do título, a invalidar o processo expropriatório. Apelo dos embargantes provido. TJRS Apelação Cível Décima Sétima Câmara Cível Nº (00)00000-0000comarca de Veranópolis JULIO LUIZ BERGAMIN E OUTROS aPELANTEs BANRISUL APELADO" (grifou-se)

" TJMG Número do processo: 2.0000.00000-00/000 (2) Relator: UNIAS SILVA Relator do Acordão: UNIAS SILVA Data do Julgamento: 22/03/2007 Data da Publicação: 03/05/2007 Inteiro Teor: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2a INSTÂNCIA - REFORMA PELO SJT - NECESSIDADE DE INSTRUIR O FEITO EXECUTIVO - ABERTURA DE VISTA AO CREDOR - OMISSÃO DO MESMO - PRECLUSÃO - EMBARGOS DE DEVEDOR - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ADITAMENTO DE DÍVIDA ORIGINÁRIO DE CONTRATO RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA - NOVAÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - EXEQÜIBILIDADE DO TÍTULO - DESCRIÇÃO DE ENCARGOS - INEXISTÊNCIA - NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO DECRETADA. Apesar de ter sido oportunizada ao credor a chance de instruir melhor a execução proposta mas, permanecendo o mesmo inerte e silente quanto ao tema, chega-se novamente a inarredável conclusão de que não existindo no instrumento executado, denominado de instrumento particular de aditamento, a expressa intenção de novar a obrigação ali referida, deveria a parte credora, necessariamente, instruir a execução com todos os contratos de operações de crédito referidos naquele instrumento, com discriminação de todos os encargos neles previstos, para que assim, se pudesse ver a origem e o final do valor da dívida renegociada. Não havendo a intenção de novar está-se em discussão toda a relação havida entre as partes desde o seu início. Diante da inércia do credor em não instruir a ação com os documentos indispensáveis a comprovação de toda a dívida desde o seu nascedouro, em que pese lhe ter sido dada a oportunidade de suprir tal desídia, deve o feito executivo ser extinto, posto que eivado de nulidade, eis que falta a executividade do título nos termos do art. 618, I do CPC. APELAÇÃO CÍVEL Nº 2.0000.00.367531- 2/000 - COMARCA DE UBÁ - AUTOR (ES)(A) S: CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS RIBEIRO - APELADO (A)(S): BANCO BRADESCO S.A. - RELATOR: EXMO. SR. DES. UNIAS SILVA ACÓRDÃO" (grifou-se)

"CONTRATOS AGRÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE NOVAÇÃO DE DÉBITOS E OUTRAS AVENÇAS. PRELIMINARES NÃO-CONHECIDAS. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE EVENTUAIS ILEGALIDADES PRATICADAS NOS CONTRATOS ANTERIORES. Se na impugnação aos embargos nenhuma das preliminares invocadas em apelação foi oportunamente argüida, restam, pois, as mesmas abrangidas pela preclusão consumativa. A celebração de instrumento particular de novação de débitos, legítima confissão da dívida, não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores - Súmula 286 do STJ. Imposta à embargada a pena prevista no inciso I, do art. 359, do Código de Processo Civil - não tendo a mesma se insurgido contra a mesma -, o julgamento de procedência dos embargos do devedor, in casu, é medida que se impõe. Descabe o prequestionamento, posto que o magistrado não é obrigado a responder a toda e qualquer indagação de ordem legal formulada pelo recorrente. Sentença mantida. Apelação não-provida. Unânime. Apelação Cível TJRS Décima Câmara Cível Nº (00)00000-0000Comarca de Marau PERDIGAO AGROINDUSTRIAL S A APELANTE CLAUDIMAR TOMASI APELADO" (grifou-se)

O mesmo se dizer com relação a questão da liquidez, diante d inconstitucionalidade da lei que"criou"o título de crédito ora excutido, conforme se assevera de reiteradas decisões dos Tribunais Pátrios:

"EXTINÇÃO DO PROCESSO. - Execução de título extrajudicial. - Cédula de crédito bancário. - Previsão na Lei nº 10.931/2004 de que a mesma constitui título executivo extrajudicial. - Lei que não observou as disposições da LeiComplementar 95/98, quando de sua elaboração. - Lei nº 10.931/2004 que dispõe sobre regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias. - Objeto desta que, portanto, não guarda relação com a cédula de crédito bancário. -1rivalidade da referida Lei nessa parte verificada. - Extinção do processo decretada de ofício. - Recurso prejudicado. Agravo de Instrumento (00)00000-0000Relator (a): Oséas Davi Viana Comarca: Comarca Não Identificada Órgão Julgador: Orgão Julgador Não identificado Data do Julgamento: 20/06/2007 Data do Registro: 29/06/2007" (grifou-se)

"EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL. Suspensão do processo. Interposição de recurso. Agravo prejudicado. Execução fundada em cédula de crédito bancário. Ausência de título com força executiva. Nulidade da execução reconhecida (art. 618, I, CPC). Título criado pela Lei nº 10.931/2004. Vício de origem. Inobservância da Lei Complementar nº 95/98. Extinção do processo decretada de oficio. Impossibilidade de prosseguimento da execução contra o avalista (parte final, do § 2o, do art. 32 da Lei Uniforme) Recurso prejudicado. (Agravo de Instrumento nº 7.034-706-9, São Paulo, j . 14.12.2005)" (grifou-se)

"EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL - Cédula de crédito bancário - Inicial indeferida, por ausência de título executivo - Admissibilidade - Título exibido que configura modalidade de contrato de abertura de crédito em conta corrente, consoante previsto na Súmula n. 233 do E. S. T. J. - Indeferimento que deve ser mantido - Recurso do exeqüente improvido". (AGRAVO

DE INSTRUMENTO nº 00000-00, São Paulo, 5a Câmara de Férias/Julho de 2004, Rel. Des. Nome, j . 18.8.2004)" (grifou-se)

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Cédula de crédito bancária - Operação de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente - Valor da dívida que se apura sobre saldo devedor em planilha ou extratos da conta por ato unilateral do credor - Liquidez e certeza que, assim, não são contempladas - Exceção procedente - Extinção da execução determinada - Recurso provido para esse fim". (Agravo de Instrumento nº 00000-00, São Paulo, 6a Câmara, Rel. Des. MARCIANO DA FONSECA, j . 12.8.2003)" (grifou-se)

"RECURSO - Agravo regimental - Interposição contra decisão que entendeu intempestivo o agravo de instrumento - Juntada de certidão de intimação constatando a Íntempestividade do recurso - Alegação posterior, apenas na petição de agravo regimental, de que tal certidão estava irregular e seus procurados não haviam sido intimados - Hipótese em que cumpria aos agravantes alegar tal circunstância na minuta do agravo de instrumento - A certidão de intimação e a publicação do D.O. gozam de fé pública e presunção de legitimidade, não cabendo ao Relator verificar sua regularidade - Alegação posterior de que houve nova publicação da qual foram intimados - Ausência de certidão comprovando tal fato - Insuficiência da mera transcrição de informativo judicial na peça do agravo regimental- Interposição do agravo de instrumento que se deu após a data em que teria sido efetivada a nova publicação - Descumprimento do dever previsto no art. 525, 1, do CPC - Recurso improvido. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Cédula de crédito bancário - Ausência de título executivo - Ilegalidade da lei que prevê tal título (Lei nº 10 931/04)- Inobservância do princípio da hierarquia das leis - Não cumprimento do estipulado no ait. 7º, 'capuf e seus incisos, da Lei Complementar nº 95/98 - Extinção da execução de ofício. Agravo Regimental (00)00000-0000Relator (a): J. B. Franco de Godoi Comarca: Comarca Não Identificada Órgão Julgador: Orgão Julgador Não identificado Data do Julgamento: 20/06/2007 Data do Registro: 11/07/2007" (grifou-se)

"EXTINÇÃO DO PROCESSO. - Execução de título extrajudicial. - Cédula de credito bancário. - Previsão na Lei nº 10.931/2004 de que a mesma constitui titulo executivo extrajudicial. - Lei que não observou as disposições da Lei Complementar 95/98, quando de sua elaboração. - Lei nº 10.931/2004 que dispõe sobre regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias. - Objeto desta que, portanto, não guarda relação com a cédula de crédito bancário. - Invalidade da referida Lei nessa parte verificada, e, por conseqüência, da tipificação da cédula em causa como título executivo. - Extinção do processo"ab initio"decretada. - Recurso provido. Agravo de Instrumento

(00)00000-0000Relator (a): NomeComarca: Comarca Não Identificada Órgão Julgador: Orgão Julgador Não identificado Data do Julgamento: 20/06/2007 Data do Registro: 29/06/2007"(grifou-se)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ausência de contradição - Documento que embasa a execução que constitui misto de cédula de crédito bancário e contrato de abertura de crédito em conta corrente - Necessidade de respeito às normas do CDC e da própria lei que regula a cédula de crédito bancário - Exposição das cláusulas que dificulta a compreensão de seu teor - Hipótese, ademais, em que referida lei viola os termos da Lei Complementar 95/98 - Embargos acolhidos sem efeito modificativo (Embargos de Declaração nº 00000-00/03, Bauru, 4a Câmara Rel. Des. J. B. FRANCO DE GODÓI, j . 15.6.2005)" (grifou-se)

Pede-se, vênia ainda, para destacar, mais uma vez, recente artigo publicado no Correio Brasiliense, de autoria do saudoso Ministro Domingos Franciulli Netto da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que assim discorreu sobre a questão da ilegalidade de uma Lei regulamentar mais de um objeto, corroborando a tese de inconstitucionalidade ora trazida:

"A lei, ora a lei sempre se entendeu em doutrina que, para cada temática, haja apenas uma lei disciplinadora da matéria. Na prática, todavia, o legislador, não apenas em lei ordinária, mas também em lei complementar, aqui e acolá, sempre deu um jeitinho de, mais ou menos à sorrelfa, com a mão do gato, incluir um ou mais artigos, às vezes até um simples parágrafo, de modo geral para agravar a já asfixiante situação do contribuinte, favorecer determinadas entidades ou agraciar com privilégios certas categorias profissionais. Para pôr cobro ao surrealismo legislativo, veio a lume a Lei Complementar nº 95, de 26.2.1998, com as alterações da Lei Complementar 107, de 26.4.2001, para disciplinar a elaboração das leis, formal e materialmente, em cumprimento ao determinado pelo parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal. Leia-se o que aqui interessa desse diploma: "Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva; IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando- se a esta por remissão expressa ". Ninguém em sã consciência poderia imaginar que a esse texto o próprio legislador iria dar de ombros, como a dizer cinicamente: A lei, ora a lei. Para essa assertiva não ficar no terreno do alegar por alegar, vou ater-me a dois exemplos do mau vezo do legislador ordinário, deixando aqui de lado, dados os limites de espaço, a polêmica redação dos arts. e 4º da Lei Complementar 188, de 2005, que tramitou conjuntamente com a Lei 11.101, de 2005, nova Lei de Falências. Esses dispositivos (arts. 3º e 4º) não guardam nenhuma relação com a legislação falimentar. A primeira, a Lei 11.033, de 21.12.2004, que altera a tributação do mercado financeiro e de capitais e institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária Reporto, astutamente inseriu matéria estranha ao seu objeto, nos artigos 19 e 20. O art. 19 cria obstáculos não apenas para o levantamento, mas, também, para o depósito em conta bancária do montante da condenação, dilargando, além do razoável, a exigência de certidão negativa de tributos em geral e de certidão de regularidade perante o INSS e o FGTS. Em outras palavras, isso significa, nada mais e nada menos, tornar ainda mais espinhosa a via crucis do contribuinte para receber o que lhe é devido. De outra parte, já não bastasse o exagerado privilégio do qual desfrutam os entes públicos em matéria processual, o art. 20 da Lei 11.033, sem mais esta ou aquela, criou mais um, extravasando totalmente os limites desse diploma legal, ao contemplar que, aos procuradores da Fazenda Nacional, e tão-somente a eles, as intimações e notificações, incluídos processos administrativos, "dar-se-ão pessoalmente mediante a entrega dos autos com vista". Outra lei a infringir a lei complementar em comento é a Lei 11.051, de 29.12.2004, que dispõe sobre o desconto de crédito na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líqüido CSLL e da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Em seu art. 17, houve por bem introduzir sorrateiramente dois parágrafos ao art. 32 da Lei 4.357, de 16.7.64 ( Lei das Sociedades Anonimas), proibindo as empresas, de capital aberto ou fechado, com débitos não-garantidos à Receita Federal e ao INSS, de pagar dividendos ou bonificações a seus acionistas e de distribuir a participação de lucros aos diretores e membros da administração, sob pena de multa de 50% do valor do débito não-garantido. Há um texto, editado por lei complementar, como acima se viu, sobre os requisitos e formalidades que deverão ser obedecidos, mas o próprio legislador, com a maior desfaçatez do mundo, desrespeita-o. Quanto à expressão "a lei, ora a lei", parece-me oportuno ponderar sobre o fato de ser empregada como se refletisse o pensamento, a linha de conduta ou o cinismo de Getúlio Vargas, como se lê e se ouve amiúde, aqui e alhures. Em verdade, contou o historiador do direito, Emeric Lévay, saudoso desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, de fato, a famosa frase foi usada pelo político de São Borja, em campanha política de 1947, em discurso memorável, que lotou o Vale do Anhangabaú, na época cartão postal da paulicéia, de

apoio à candidatura de Hugo Borghi, pelo PTN, o partido de Emílio Carlos, ao cargo de governador do Estado de São Paulo. De minha parte, na ocasião com doze anos de idade incompletos, lembro-me somente de que Borghi aparecia nas fotografias sempre de gravata branca e falava muito de marmiteiro. Em seu discurso, o então senador gaúcho, elucida Lévay, criticou duramente os empregadores que teimavam em desrespeitar as leis trabalhistas editadas em seu governo, como se ironicamente dissessem a cada momento a lei, ora a lei, mas com o intuito de despertar a consciência da multidão para seus direitos trabalhistas (cf. site do Tribunal de Justiça de SP, www.tj.sp.gov.br)" (grifou-se)

Por fim, Exas., é evidente que o fato da Medida Provisória nº 2160/01 ter sido convertida em Lei, de maneira alguma sana a inconstitucionalidade ora atacada, já que se a sua origem está maculada, a Lei a qual foi convolada também estará.

A doutrina neste sentido é pacífica conforme se transcreve o entendimento de renomados doutrinadores:

CLÉLIO CHIESA"... O ato normativo unilateral do Presidente da República que desencadeia o processamento de um projeto de conversão em lei de medida provisória editada, visando disciplinar a matéria precariamente normatizada, é parte integrante de um todo que não pode sofrer secções. A ocorrência de vício em qualquer uma das fases macula todo o processo legislativo. Portanto, medida provisória irregular não pode ser convertida em lei válida ..." 1 (grifou-se)

NomeAURÉLIO GRECO"... se a medida provisória é inconstitucional, padece de vício de nulidade que a atinge desde o momento da adoção.

Destarte, a conversão ocorrerá tendo algo em si mesmo nulo ..." 2 (grifou-se)

Assim, diante do acima narrado, bem como em sede de"defesa", deve ser dado PROCEDÊNCIA ao presente embargos à execução, decretando a nulidade da ação de execução, nos termos do artigo 618, inciso I, do Código de Processo Civil, já que o título excutido carente se faz de certeza, liquidez e exigibilidade, a extinguindo sem julgamento do mérito e condenando, ainda, a Embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) do valor da causa.

1 in Medidas Provisórias - Regime Jurídico Constitucional, Ed. Juará, 2a ed., p. 114)

2 in Medidas Provisórias, Ed. Revista dos Tribunais, p. 46

Ultrapassada, na remota hipótese desse MM. Juiz entender que as questões preliminares não seriam suficientes para fulminar a executoriedade do título executivo, o que se admite somente pelo amor ao debate, no mérito também a execução padece de procedência, senão vejamos.

Inicialmente e diante do teor da própria impugnação, patenteado fica as práticas de irregularidades pela Embargada destacadas pelos Embargantes, já que aquela defende o princípio da pacta sunt servanda , onde o contrato excutido é oriundo de operações anteriores, que teriam sido feitas a cobrança de juros acima do pactuado e do permitido legal, prática de anatocismo, cobrança de comissão de permanência, havendo na verdade crédito a receber pelos Embargantes da Embargada.

Curioso ressaltar, para não utilizar outro adjetivo, que muito embora a Embargada defenda a liquidez do título excutido, reconhecendo inclusive que a sua origem estaria atrelada a operações anteriores, em momento algum trouxe aos autos os pactos anteriores, se presumindo, assim, como verdadeiros os fatos alegados pelos Embargantes.

Há de se ressaltar, ainda, que muito embora tenha sido trazido pelos Embargantes cálculo do valor cobrado a maior, aqui apenas se levando em consideração a aplicação do artigo 591 do Código Civil, para expurgar as irregularidades apontadas, necessário seria ter acesso aos contratos anteriores e toda a movimentação bancária, deixando de fazer já que a Embargada nunca forneceu referidos documentos, inclusive da atual, ficando os mesmos impossibilitados de se defender nesse sentido, daí a necessidade de realização da prova pericial reiterando QUE SEJA A EMBARGADA INTIMADA A TRAZER OS CONTRATOS QUE ORIGINARAM O PACTUM SUB-JUDICE , JÁ QUE PERFEITAMENTE POSSÍVEL DISCUTIR A SUA ORIGEM CONFORME SE TRANSCREVE SÚMULA 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

" A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. "

Assim perfeitamente possível se discutir as cláusulas contratuais e irregularidades apontadas através dos embargos à execução, até porque se trata de ação autônoma, ao sendo necessário entrar com ação revisional, como equivocadamente defendido pela parte adversa.

No que diz respeito a cobrança de juros de forma capitalizada, indevida se faz a mesma, mesmo existindo a alegada medida provisória, conforme defendido nos embargos à execução, apenas pedindo vênia para colacionar decisões nesse sentido:

"Agravo. Recurso especial. Contrato bancário. Capitalização mensal dos juros. Medida Provisória nº 2.170-36. Fundamento constitucional. 1. A capitalização dos juros, nos termos da jurisprudência da Corte, em hipóteses como a presente, não pode ter periodicidade inferior à anual. 2. Impossibilidade de exame da questão relativa à incidência da Medida Provisória nº 2.170-36, em virtude da existência de fundamento constitucional no acórdão recorrido. 3. Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 806964/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 14/12/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 23.04.2007 p. 261" (grifou-se)

"Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancário. Capitalização dos juros. Medida Provisória nº 2.170-36. Fundamento constitucional. 1. Impossibilidade de exame da questão relativa à incidência da Medida Provisória nº 2.170-36 diante da existência de fundamento constitucional no acórdão recorrido. 2. Agravo regimental desprovido. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 873.275 - RS (2006⁄00000-00) RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO AGRAVANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S⁄A ADVOGADOS: EVERTON MADEIRA GUSMÃO RUANO E OUTROS ISABELA BRAGA POMPÍLIO AGRAVADO: VERA LÚCIA RIGHI ADVOGADO : JORGE LUIZ DOS SANTOS MORAES" (grifou-se)

E no corpo do v. Acórdão do Recurso Especial nº 873.275:

"...A irresignação não prospera.

Com efeito, diferentemente do que sustenta o agravante, o acórdão recorrido teve fundamento constitucional, na medida em que, apesar de não ter decretado a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36, embasou-se justamente em decisão liminar, proferida pelo Egrégio Supremo

Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, para não permitir a capitalização mensal dos juros.

Permanecendo, portanto, íntegros os fundamentos da decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental." (grifou-se)

O mesmo se dizer com relação a correção, que somente poderá ser aplicada a taxa de juros de 1% ao mês, conforme reiteradas decisões da jurisprudência, quando se tratar de contrato de mútuo:

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Virgilio de Oliveira Júnior Comarca: Campinas Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 07/05/2008 Data de registro: 21/07/2008 Cartão de crédito. Revisão contratual Encargos abusivos. Parcial procedência. Apelação. Contrato de adesão. Clausula-mandato. Encargos devidos. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade configurada. Juros remuneratórios limitados a 12% ao ano. Inadmissibilidade de capitalização inferior à anual. Sentença mantida. Recurso improvido, com observação, por maioria de votos. " (grifou-se)

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Elmano de Oliveira Comarca: Bragança Paulista Órgão julgador: 17a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 16/06/2008 Data de registro: 17/07/2008Ação de Cobrança - Não incidência de juros capitalizados - Admissibilidade - Ausência de provas, nos autos, de que o banco tenha efetuado essa prática - sentença reformada em parte - RECURSO PROVIDO. Ação de Cobrança - Limitação dos juros do cheque especial - Não incide a Súmula 596 do STF que está fulminada pelo advento do Código de Defesa do Consumidor e do recente Código Civil, que disciplinam a cobrança de taxa de juros - sentença mantida - RECURSO DESPROVIDO." (grifou-se)

" Número do processo: 1.0702.00000-00/001 (1) Relator: MARCELO RODRIGUES Relator do Acórdão: MARCELO RODRIGUES Data do Julgamento: 10/10/2007 Data da Publicação: 10/11/2007 Inteiro Teor: APELAÇÃO - REVISÃO CONTRATUAL - CONTRATOS BANCÁRIOS - CHEQUE ESPECIAL - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CONJUGADOS AO PACTA SUNT SERVANDA - MULTA CONTRATUAL, CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA NÃO COMPROVADA - JUROS REMUNERATÓRIOS EXCESSIVOS - LIMITAÇÃO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. São aplicáveis aos contratos bancários, celebrados com instituições financeiras as regras do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, para afastar as denominadas cláusulas abusivas. Aos contratos bancários impõe-se a necessária observância dos princípios constitucionais que relativizam o rigorismo do princípio pacta sunt servanda. Não subsistindo no ordenamento jurídico pátrio o § 3º, do artigo 192 da Constituição Federal, que exigia Lei Complementar para dispor sob a taxação dos juros remuneratórios às operações contratadas na vigência da EC n. 40, de 29.05.2003, é de ser observado o percentual de 1% (um por cento) ao mês, ex vi do disposto no artigo 591, c/c 406, ambos do Código Civil vigente, e o artigo 161 do CTN. A capitalização de juros deve ser extirpada dos contratos bancários, em quaisquer de suas formas, porquanto é rechaçada pelos Tribunais Superiores. v.v.p.: À inexistência de lei complementar regulamentadora de taxas de juros no âmbito das relações com instituições financeiras, é inaplicável o limite de 12% ao ano, fundado no Decreto-lei 22.626 de 1933, a teor do que dispõe a Súmula nº 596 do STF." (grifou-se)

"APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. As atividades bancária e financeira estão sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor, como expresso no art. , § 2º, da Lei nº 8.078/90. NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. Por serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, possível a declaração de ofício da nulidade das cláusulas eivadas de abusividade. Juros remuneratórios. É de ser imposta a limitação de 12% ao ano aos juros remuneratórios, pois sua incidência em percentual superior caracteriza a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe posição nítida e exageradamente desvantajosa. Índice reduzido para 12% ao ano, por incidência da regra geral advinda da combinação dos artigos 591 e 406 do Código Civil vigente, e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Resolução que também se impõe em razão da instituição financeira não ter atendido ordem de exibição do contrato cominada das penas do artigo 359 do CPC, não se desincumbindo de comprovar expressa pactuação de percentual superior. Índice de atualização monetária. Reduzidos os juros remuneratórios e ausente prova de pactuação de qualquer fator de atualização monetária, adota-se o IGP-M, por melhor refletir a desvalorização da moeda Capitalização dos juros (anatocismo). A capitalização mensal dos juros, mesmo quando expressamente convencionada, em contratos como o presente, não é admitida, porquanto o artigo 591 do atual Código Civil permite, como regra geral, apenas a capitalização anual dos juros. Comissão de permanência. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, não pode persistir a cobrança de comissão de permanência, cuja pactuação sequer restou comprovada, mesmo que não cumulada com a correção monetária. Multa moratória. Disposição de ofício. Não acostado o contrato firmado entre as partes e não comprovada a pactuação de multa, não há falar da sua exigência, o que se dispõe de ofício. Mora descarcterizada. Disposição de ofício. Sendo expurgados encargos indevidos da dívida, o mutuário não estava em mora e os encargos moratórios, por isso, não são devidos. Disposição de ofício. Tarifas administrativas - TAC/TEC/COA E AFINS. A cobrança de tais tarifas é nitidamente abusiva, devendo ser suportada pela instituição financeira, por corresponder a ônus da sua atividade econômica, não se tratando de serviço prestado em prol do mutuário-consumidor. Imposto sobre operação financeiras - IOF O IOF, por se tratar de imposto, é de ser mantido, porque incidente sobre os empréstimos realizados junto às instituições financeiras para aquisição de bens móveis, conforme a norma contida no artigo , da Lei nº 8894/94. Entretanto, diante da revisão das cláusulas contratadas e da conseqüente redução dos valores pactuados, é de ser devolvido, na forma simples, ao Autor o IOF cobrado a maior no momento da realização do negócio. Repetição de indébita e compensação. Diante das ilegalidades na estipulação dos encargos contratuais, não há falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova do erro para a repetição do indébito, que se dará mediante prévia compensação. APELO PROVIDO, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 17/07/2008" (grifou-se)

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Virgilio de Oliveira Júnior Comarca: Guarujá Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 26/03/2008 Data de registro: 21/07/2008 Cobrança. Abertura de crédito em conta corrente. Extinção do feito sem resolução de mérito. Apelação. Carência de ação afastada. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Matéria de ordem pública. Possibilidade de conhecimento de ofício. Inadmissibilidade de capitalização mensal. Comissão de permanência inacumulável com qualquer outro encargo. Juros remuneratórios de 12% ao ano. Inadmissibilidade da TR como índice de correção monetária. INPC. Recurso parcialmente provido, com observação, por maioria de votos. " (grifou-se)

" Número do processo: 1.0026.00000-00/001 (1) Relator: AFRÂNIO VILELA Relator do Acórdão: AFRÂNIO VILELA Data do Julgamento: 23/01/2008 Data da Publicação: 16/02/2008 Inteiro Teor: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CITAÇÃO PESSOAL. RECEBIMENTO POR PESSOA SEM PODERES. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICABILIDADE. NULIDADE DA CITAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. EMENDA 40/2003 - § 3º DO ARTIGO 192 DA CF\88. REVOGAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. ARTIGO 591 E 406 C/C ARTIGO 161 DO CTN. LIMITAÇÃO.

PERCENTUAL 1% AO MÊS - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. Pela "Teoria da Aparência" é válida a citação de instituição financeira na pessoa de gerente operacional, com evidência de ser seu representante, consoante o entendimento jurisprudencial pátrio. A revisão da sentença pelo Tribunal deve obedecer ao princípio tantum devolutum quantum apelatum, não admitindo impugnação genérica nas razões de apelo. Extirpado o parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, tem-se por evidente que não mais subsiste a exigência de lei complementar para dispor sobre a taxa de juros, sendo ainda certo que a edição da Emenda Constitucional 40 resultou na perda de eficácia da Lei 8.392/91, sendo, por isso, despicienda qualquer alusão quanto à validade dos dispositivos legais voltados a atribuir ou delegar a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, com arrimo na prorrogação do prazo estampado no artigo 25 do ADCT, que até então subsistia no corpo da Lei 8.392/91. Não há se falar que a Lei 4.595 tem caráter complementar, eis que quando de sua aprovação no Congresso Nacional (31/11/64) não existia referida previsão no texto constitucional então vigente (00.000 OAB/UF), figura que somente passou a ser disciplinada a partir da Constituição de 1967. Desse modo, a Lei 4.595/64 não é hierarquicamente superior ao Novo Código Civil - Lei 10.406/02 - que por sua vez, tratando-se de lei nova, também de caráter ordinário, sobrepõe-se à anterior, no que dispuser de forma diferente ou específica, ( § 2º, do artigo , da LICC), o que se deu em relação ao percentual dos juros remuneratórios. Com a publicação da Emenda Constitucional 40, para muitos, as instituições financeiras estariam liberadas para fixarem a taxa de JUROS a seu alvedrio. Todavia, o reflexo foi diverso, eis que a partir de então, tornou-se desnecessária a interpretação filosófica das leis e do direito para se chegar à nova realidade de juros, posto que concretamente fixados pela Lei 10.406/2002. Não subsistindo no ordenamento jurídico pátrio o § 3º, do artigo 192 da Constituição Federal, que exigia Lei Complementar para dispor sob a taxação dos juros remuneratórios às operações contratadas na vigência da EC 40, de 29.05.2003, é de ser observado o percentual de 1% (um por cento) ao mês, ex vi do disposto no artigo 591, c/c , ambos do Código Civil vigente, e o artigo 161 do CTN.v.v.p.: I - Segundo precedentes do STJ, devido à diferença dos regramentos legais e dos institutos, não se aplica ao mútuo firmado com instituições bancárias, integrantes dos Sistema Financeiro Nacional a limitação de juros da Lei de Usura, ou do artigo 591, do Código Civil de 2002. Inteligência do enunciado da Súmula 596, do STF.II - Demonstrada a exorbitância ou abusividade do patamar pactuado, pode o Poder Judiciário intervir para restabelecer o equilíbrio contratual, aplicando-se os princípios da função social do contrato, razoabilidade e proporcionalidade." (grifou-se)

E na remota hipótese desse MM. Juiz entender ser aplicável a comissão de permanência, o que se admite somente a título de argumentação essa deve no máximo se ater aos juros pactuado no contrato:

"Ação de revisão. Embargos à execução. Contrato de abertura de crédito. Juros. Correção monetária. Capitalização. Comissão de permanência. Multa. Precedentes. 1. O contrato de abertura de crédito não é hábil para ensejar a execução, não gozando a nota promissória vinculada de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou, nos termos das Súmulas nºs 233 e 258 da Corte. 2. O Código de Defesa do Consumidor, como assentado em precedentes da Corte, aplica-se em contratos da espécie sob julgamento. 3. Havendo pacto, admite a jurisprudência da Corte a utilização da TR como índice de correção monetária. 4. A Lei nº 9.298/96 não se aplica aos contratos anteriores, de acordo com inúmeros precedentes da Corte. 5. Os juros remuneratórios contratados são aplicados, não demonstrada, efetivamente, a eventual abusividade. 6. A comissão de permanência, para o período de inadimplência, é cabível, não cumulada com a correção monetária, nos termos da Súmula nº 30 da Corte, nem com juros remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, não podendo ultrapassar a taxa do contrato. 7. Recurso especial conhecido e provido, em parte. REsp 271214/RS; RECURSO ESPECIAL c2000/00000-00(a) Ministro ARI PARGENDLER Relator (a) p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Órgão Julgador S2 - SEGUNDA SEÇÃO Data do Julgamento 12/03/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 04.08.2003 p. 216 RSTJ vol. 185 p. 268" (grifou-se)

"CONTRATO BANCÁRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. ABUSIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO. CABIMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. ADMISSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA DE ERRO NO PAGAMENTO. DESNECESSIDADE. DEPÓSITO JUDICIAL DE VALORES. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DE ENCARGOS EXCESSIVOS. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA MANDATO. SÚMULA 60/STJ. I - Inexiste julgamento extra petita no reconhecimento de nulidade de cláusulas contratuais com base no Código de Defesa do Consumidor. II - Embora incidente o diploma consumerista aos contratos bancários, os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. III - A capitalização mensal dos juros somente é possível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. IV - Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite- se a cobrança de comissão de permanência. A taxa, porém, será a média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou multa contratual. V - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que não se faz necessária, para que se determine a compensação ou a repetição do indébito em contrato como o dos autos, a prova do erro no pagamento. VI - E possível a autorização para depósito judicial de valores que o autor entende devidos, na pendência de ação revisional de contrato bancário. VII - A descaracterização da mora em virtude da cobrança excessiva de encargos harmoniza-se com a orientação adotada pela Segunda Seção deste Tribunal. VIII - Em princípio, cumpridas as formalidades legais, é lícita a inscrição do nome do devedor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito. IX - É nula a cláusula contratual que prevê a outorga de mandato para criação de título cambial. Inteligência da Súmula 60/STJ. Recurso especial provido em parte. REsp 788045/RS; RECURSO ESPECIAL 2005/00000-00(a) Ministro CASTRO FILHO Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 21/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 10.04.2006 p. 191" (grifou-se)

"CIVIL. CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE. REVISÃO. DE OFÍCIO. 1 A capitalização dos juros somente é admitida em casos específicos, previstos em lei (cédulas de crédito rural, comercial e industrial), ut súmula 93/STJ, não ocorrentes na espécie, constatação apta a fazer incidir a letra do art. do Decreto nº 22.626/33 e a súmula 121/STF. Precedentes. 2. A comissão de permanência é devida para o período de inadimplência, não podendo ser cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ) e nem com juros remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como limite máximo a taxa do contrato . 3. Ainda que afastada a falta de prequestionamento, melhor sorte não ampararia o agravante, porquanto este STJ tem preconizado a possibilidade de rever, de ofício, cláusulas contratuais consideradas abusivas, para anulá-las, com base no art. 51, IV do CDC. Nesse sentido: REsp nº 248155/SP, in DJ de 07/08/2000 e REsp nº 503831/RS, in DJ de 05/06/2003. 4. Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 506650/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/00000-00(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 21/10/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 03.11.2003 p. 322" (grifou-se)

"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO DE ABERTURA DE CRÉDITO E RENEGOCIAÇÕES. CDC. REVISÃO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. ADMISSIBILIDADE. I - E pacífico o entendimento nesta Corte no sentido da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, sendo certo que a novação não convalida cláusulas ilegais. II - Consoante entendimento pacificado na egrégia Segunda Seção deste Tribunal, é admissível a cobrança da comissão de permanência no período de inadimplência, calculada à taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, segundo a espécie de operação, desde que não cumulada com correção monetária, nos termos da Súmula 30 da jurisprudência desta Corte, nem com os juros remuneratórios, além de ficar limitada, sempre, à taxa pactuada no contrato. Agravo a que se nega provimento. AgRg no REsp 390196/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2001/00000-00(a) Ministro CASTRO FILHO Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 21/10/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 10.11.2003 p. 186 RSDCPC vol. 27 p. 35" (grifou-se)

O mesmo se dizer com relação aos lucros auferidos pela operação, conforme abaixo se transcreve recentes decisões da jurisprudência:

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Virgilio de Oliveira Júnior Comarca: Sorocaba Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/02/2008 Data de registro: 15/04/2008 Cartão de crédito. Revisão contratual c.c. repetição de indébito. Encargos abusivos. Improcedência. Apelação. Cerceamento de defesa inocorrente. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade. Cláusula-mandato afastada. Juros remuneratórios limitados a 12% ao ano. Inadmissibilidade de capitalização inferior à anual. 'Spread' máximo de 20% sobre o valor da captação. Repetição de indébito admitida. Recurso parcialmente provido, com observação, por maioria de votos." (grifou-se)

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Virgilio de Oliveira Júnior Comarca: São Paulo Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/02/2008 Data de registro: 15/04/2008 Declaratória. Revisão contratual Crédito rotativo em conta corrente. Encargos abusivos. Parcial procedência. Apelações. Capitalização mensal afastada. Comissão de permanência permitida, desde que não cumulada com quaisquer outros encargos contratuais. Juros remuneratórios de 12% ao ano. 'Spread' abusivo. Repetição de indébito devida. Recurso do autor parcialmente provido e improvido o recurso do banco, com observação, por maioria de votos." (grifou-se)

" Apelação (00)00000-0000Relator (a): Virgilio de Oliveira Júnior Comarca: São Paulo Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 13/02/2008 Data de registro: 03/04/2008 Declaratória. Revisão contratual c.c. repetição de indébito. Empréstimo bancário Encargos abusivos. Pedidos genéricos. Processo extinto em parte, sem resolução de mérito. Ação improcedente. Apelação. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Ônus da prova invertido. Perícia determinada pelo d. Juízo 'a quoHonorários não depositados pelo banco. Preclusão decretada. Matéria de ordem pública. Possibilidade de conhecimento de oficio. Extinção afastada. Art. 515, § 3o, do CPC. Inadmissibilidade de capitalização mensal.

Comissão de permanência inacumulável com qualquer outro encargo. Juros remuneratórios de 12% ao ano. 'Spread'. Cobrança acima de 20% do custo de captação. Abusividade. Multa indevida. Recurso parcialmente provido, com observação, por maioria de votos." (grifou-se)

E PARA NÃO DEIXAR QUALQUER DÚVIDA DA ABUSIVIDADE PRATICADA PELO Nome , SOMENTE SE LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A OPERAÇÃO ORA EXCUTIDO, SEM CONSIDERAR OS CONTRATOS QUE A ORIGINARAM, HÁ UMA COBRANÇA ABSURDA A MAIOR DE R$ 00.000,00.

O mesmo se dizer com relação a repetição indébito:

"CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. ACRÉSCIMOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. I. Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor. II. Recurso especial conhecido e improvido. REsp 79448/RS; RECURSO ESPECIAL 1995/00000-00(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 02/04/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 10.06.2002 p. 212" (grifou-se)

"Cartões de crédito. Juros. Limitação. Fundamento íntegro. Capitalização. Repetição do indébito.

1. Não enfrentando o especial a questão central do Acórdão recorrido, qual seja, a de que a empresa administradora de cartão de crédito não integra o sistema financeiro nacional, fica o especial oco para resistir aos pressupostos de conhecimento. 2. Não é permitida a capitalização mensal de juros em contratos da espécie, na forma de precedentes da Corte. 3. Aquele que recebeu o que não devia, deve fazer a restituição, sob pena de enriquecimento indevido, pouco relevando a prova do erro no pagamento. 4. Recurso especial não conhecido. REsp 345500/RS; RECURSO ESPECIAL 2001/00000-00 Relator (a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/05/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 24.06.2002 p. 298" (grifou-se)

"Direito bancário. Agravo no agravo de instrumento. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Contrato de abertura de crédito. Acórdão. Julgamento extra petita. Juros remuneratórios. CDC. Incidência. Capitalização. - É inadmissível o recurso especial se não houve o prequestionamento do direito tido por violado. - Nos contratos bancários, admite-se a capitalização de juros em periodicidade anual. - A exigência da prova do erro, para fins de repetição de indébito pago voluntariamente, não se aplica ao contrato de abertura de crédito, uma vez que neste caso os lançamentos em conta são realizados pelo credor. AgRg no Ag 425305/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2001/00000-00(a) Ministra NANCY ANDRIGHI Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 23/04/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 03.06.2002 p. 206" (grifou-se)

"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. Juros. Limite. Revisão judicial. Repetição de indébito. - Aplicação da Súmula 596/STF para permitir a cobrança dos juros nos limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional. - Há possibilidade de revisão judicial de contrato de abertura de crédito, ainda que já tenham sido feitos pagamentos durante a sua execução. - A exigência da prova do erro, para a repetição do indébito (art. 965 do C. Civil), não se aplica aos contratos de abertura de crédito (cheque ouro), onde os lançamentos na conta são feitos pelo credor. Recurso conhecido em parte e provido. REsp 176459/RS; RECURSO ESPECIAL 1998/00000-00 Relator (a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 23/11/1998 Data da Publicação/Fonte DJ 15.03.1999 p. 238" (grifou-se)

"DIREITO COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DO ERRO. DESNECESSIDADE. JUROS. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO DO DECRETO N.º 22.626⁄33. Em se tratando, como na espécie, de contrato de abertura de crédito em conta-corrente, o pedido de restituição dos valores pagos a maior não exige a prova do erro. pois não há que se falar em pagamento voluntário, já que os débitos são lançados na conta pela própria instituição financeira credora. A limitação dos juros na taxa de 12% ao ano estabelecida pela Lei de Usura (Decreto n.º 22.626⁄33) não se aplica às operações realizadas por instituições integrantes do sistema financeiro nacional, salvo exceções legais, inexistentes na espécie. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido."(4 a Turma, REsp n. 184.237⁄RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, unânime, DJU de 13.11.2000)" (grifou-se)

"COMERCIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VALOR RESIDUAL DE GARANTIA. COBRANÇA ANTECIPADA. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA).

LEI DE USURA (DECRETO N 22.626⁄33). CÓDIGO CIVIL NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595⁄64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. SÚMULA N. 596-STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. A cobrança antecipada do Valor Residual Garantido importa na descaracterização do contrato de arrendamento mercantil. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura e no Código Civil aos contratos realizados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional salvo exceções legais, inexistentes na espécie. Quando pactuada, é possível a aplicação da TR como fator de atualização monetária. Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor. V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (4a Turma, REsp n. 343.783⁄RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 11.03.2002)" (grifou-se)

E o mesmo se dizer da aplicação do artigo 940 do Código Civil c. c. artigo 42, § único da legislação consumerista, já que a cobrança se faz indevida.

Diante do acima exposto, reitera-se os termos do embargos à execução, devendo ser afastada a impugnação da Embargada, julgando a" defesa "apresentada pelos Embargantes totalmente PROCEDENTE seja pelos motivos invocados em sede de preliminar, sejam pelos motivos invocados em sede de mérito, extinguindo a execução e condenando, ainda, o Embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Nestes termos,

P. deferimento.

De Campinas para Jaguariúna, 14 de Junho de 2016.

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00.000 OAB/UF

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