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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.03.0112

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Asssessoria e Prestacao de Servicos em Saude

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 24/10/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: PROMED - ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome E PRESTACAO DE SERVICOS EM SAÚDE LTDA

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: PROMED - ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome - ADMINISTRACAO DE SERVICOS

MEDICOS A EMPRESAS LTDA

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

TESTEMUNHA: BARBARA MARTINS RAPOSO

TESTEMUNHA: Nome DRUMOND DA COSTA

TESTEMUNHA: ANA GRAZIELLE DE OLIVEIRA PEREIRA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ DA 33a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos da Ação Trabalhista movida por Nome, vêm, respeitosamente, por seus procuradores infra-assinados, não se conformando, máxima vênia , com a r. decisão proferida por esta MM. Vara, com amparo no artigo 895, inciso I, da CLT, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO

Próprio e tempestivo o apelo, tendo em vista que Reclamada foi intimada da r. Decisão em Embargos de Declaração em 13/09/2018 (quinta-feira) , iniciando-se a contagem do prazo para a interposição do presente em 14/09/2018 (sexta-feira) , findando, pois, no dia 25/09/2018 (terça-feira) , de acordo com o arti895895, I, CLTCLT.

Conforme o r. decisum , a Recorrente foi declarada beneficiária das prerrogativas da justiça gratuita, sendo isenta do recolhimento de custas e do preparo recursal:

Diante dos incontroversos déficits financeiro suportados pela NomeSanta Casa, e considerando sua atividade de caráter beneficente, não infirmado por qualquer meio de prova pela parte autora, também se concede à ré os benefícios da justiça gratuita, ressaltando que o referido benefício na seara trabahista abarca as custas processuais e o recolhimento do depósito recursal.

Estando preenchidas todas as formalidades de lei para a interposição do apelo, a Recorrente espera seja ele recebido por V. Exa., com as inclusas razões, e encaminhado ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, a quem compete apreciá-lo e julgá-lo.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 25 de setembro de 2018.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

PROCESSO N.º: 0011062-43.2016.5.03.0139

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: Nome

ORIGEM: 33a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

Razões de Recurso Ordinário

Egrégia Turma,

I. DO INCONFORMISMO DA RECORRENTE

A Recorrente, data vênia, não pode se conformar com a r. sentença de primeiro grau, que houve por bem julgar parcialmente procedentes os pedidos elencados pela Recorrida na petição inicial.

Por isso demonstrará, pelas razões abaixo expostas, que, decidindo como decidiu, a r. Sentença de primeira instância não deu ao presente caso o tratamento jurídico e legal adequado, o que resultou em decisão injusta, a qual clama por reforma, o que certamente se obterá desta e. Turma, via do presente apelo.

II. DO MÉRITO

II.1. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O d. juízo de piso condenou as 2a, 3a e 4a Reclamadas de forma subsidiária à 1a, quanto às parcelas deferidas à Autora, no presente feito.

Contudo, cumpre ressaltar que não poderá ser imputado a Recorrente o ônus de uma condenação, haja vista que a Recorrida foi contratada e prestou serviços exclusivamente para a 1a Ré, não tendo a NomeSanta Casa de Misericórdia tido qualquer relação jurídico-obrigacional com a Laborista.

Acerca da responsabilidade da ora Recorrente, o d. sentenciante apresentou as seguintes razões de decidir:

No caso dos autos, é incontroverso que a reclamante, durante todo o período contratual, laborou em prol o 2º, 3º, 4º e 5º réus. Nos termos do item IV, da Súmula 331, do C. TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Demonstrada a prestação de serviços em favor do 2º, 3º, 4º e 5º réus, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária. Cumpre esclarecer que, haja vista a prestação de serviços simultâneos em favor dos 2º, 3º, 4º e 5º réus reclamados, estes responderão subsidiariamente pela integralidade das verbas deferidas nesta sentença.

Entrementes, não merece prosperar a r. sentença.

Restou demonstrado nos autos, de forma incontroversa que a Recorrente era uma entidade PRIVADA de utilidade pública, que operava plano de saúde de assistência médica e hospitalar aos seus contratantes, na forma constante nos incisos I e II do artigo 4º de seu Estatuto, o qual foi colacionado sob o ID nº 2bcc53b.

Vale lembrar que a atividade-fim da Recorrente consistia apenas na administração da assistência à saúde dos beneficiários a ela vinculada, não sendo responsável, portanto, pela execução dos serviços de saúde que, eram realizados através de sua rede credenciada.

Explica-se:

Rede credenciada é o conjunto de estabelecimentos e profissionais de saúde autorizados pela operadora para atender seus usuários.

No caso em tela, a 1a Ré em Abril/2013, conforme contrato de prestação de serviços anexo nos autos sob o ID nº b911004, passou a fazer parte da Rede Credenciada da 2a Reclamada.

Ora, no período em que perdurou o contrato de prestação de serviços entre a 1a Reclamada e a 2a Reclamada, qual seja de 01/04/2013 à 01/04/2014, a 2a Reclamada sempre fiscalizou e exigiu o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1a Reclamada.

Ademais, a própria Lei 9.656/98 que, dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência, em seu artigo 18, III, proíbe a exclusividade da prestação de serviços para determinada operadora, vejamos:

Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, referenciado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei implica as seguintes obrigações e direitos: (Redação dada pela Lei nº 13.003, de 2014) [...]

III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).

E ainda o próprio contrato de prestação de serviços estabelecidos entre as Partes (ID nº b911004) prevê em sua cláusula Nona a vedação da exclusividade contratual, vejamos:

9.1. É vedada a exclusividade na relação contratual, sendo as partes contratantes independentes para firmar outros instrumentos jurídicos com terceiros para mesma finalidade.

Nesse sentido em caso análogo, destaca-se o posicionamento do d. Juízo da 2a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, vejamos:

Autor: Kelly Magalhaes Bretz

Réu APS - Assessoria de Produtos em Saúde - LTDA. - EPP e outros.

Processo: 0010274-86.2015.5.03.0002

2.5. Considerando o depoimento da reclamante, em que a mesma admite que "quase que 70% dos pacientes que a gente atendia eram do plano de saúde da Santa Casa"; os atendimentos eram nas residências e "em alguns casos pontuais a gente ia ao hospital para providenciar a saída do paciente e atendê-lo em casa""(documento Num. F10cd6e), não há que se falar em terceirização dos serviços da autora, ou qualquer responsabilidade da 2a reclamada, até mesmo porque a reclamante atendia pacientes que adquiriram o plano de saúde da Santa Casa, como quaisquer pacientes de outros planos de saúde.

Assim, não há que se falar em responsabilidade, seja subsidiária ou solidária da Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte. Dessa forma, são improcedentes os pedidos em face da mesma. Consequentemente, a 1a ré é integralmente responsável pelo pagamento das verbas ora deferidas.

E ainda o notável entendimento do d. Juízo da 12a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, vejamos:

Processo n.º 0010438-21.2015.5.03.0012

Reclamante: RITA DE CASSIA DARMANCEF MENDES DOS SANTOS

Reclamada: ASSESSORIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA. e Nome

RESPONSABILIDADE ENTRE AS RÉS

Pleiteia a autora o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2a ré em relação às obrigações trabalhistas descumpridas.

Em defesa, a 2a reclamada negou a exclusividade da prestação dos serviços da reclamante em seu favor e salientou que o contrato de prestação de serviços entre as reclamadas apenas teve vigência no período de 01-04-2013 a 01-04-2014.

Pois bem.

Havendo a reclamante alegado a prestação de serviços à 2a reclamada, por intermédio da primeira, à autora incumbia o ônus de demonstrar tal prestação, nos exatos termos do art. 818 da CLT.

De tal ônus desincumbiu-se parcialmente, por intermédio dos e- mails colacionados com a petição inicial e também por intermédio do depoimento pessoal do preposto, o qual confessou a prestação de serviços da autora, em prol da 1a reclamada, no período de abril de 2013 a abril de 2014.

Ocorre que os e-mails colacionados com a petição inicial não demonstram a prestação de serviços da reclamante para a 2a reclamada em período anterior ao ano de 2010.

Se não bastasse, em seu depoimento pessoal, a reclamante afirmou que não atendia exclusivamente a clientes do convênio mantido pela 2a ré, atendendo também clientes de outros convênios.

Em tal contexto, não vejo como amoldar o caso da autora à súmula n. 331 do C. TST, a qual versa sobre a responsabilidade do tomador de serviços pelas verbas trabalhistas devidas aos empregados do prestador de serviços.

Com efeito, a fim de que se esteja diante da situação a que se refere o enunciado sumular, qual seja a terceirização da mão de obra, afigura-se indispensável que os serviços do trabalhador sejam prestados, com exclusividade, a determinado tomador, o qual, então, por ser o único beneficiário da mão de obra do empregado, deve responsabilizar-se pelas verbas trabalhistas devidas a este.

Tal, todavia, não é caso, já que a reclamante atendia a pacientes de vários planos de saúde, sendo oportuno salientar que, em defesa, a 2a ré negou a exclusividade na prestação de serviços e, em depoimento pessoal, a reclamante confessou a ausência de exclusividade, havendo indicado no depoimento, sem, todavia, produzir provas (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), que cerca de 90% dos pacientes atendidos eram vinculados ao plano de saúde da 2a reclamada.

Assim, não se amoldando, o caso, ao teor da súmula n. 331, IV, do C. TST, julgo improcedente o pleito de responsabilização subsidiária da 2a reclamada.

E ainda, destaca-se o posicionamento do d. Juízo da 5a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, no processo de análogo de número (00)00000-0000.005, vejamos:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA

A autora alega que apesar de ter sido contratada pela primeira ré, a segunda, terceira, quarta e sexta rés se beneficiaram de seus serviços, que consistiam no atendimento a pacientes pertencentes aos convênios médicos operados por estas. Pretende, pois, a condenação solidária ou subsidiária da segunda, terceira, quarta e sexta rés.

Inviável o reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária da segunda, terceira, quarta e sexta rés pelo pagamento das verbas pretendidas, uma vez que não existe qualquer norma jurídica a amparar a pretensão.

Registre-se que não se aplica, no caso, o teor da Súmula número 331 do Colendo TST, por não se tratar de hipótese de terceirização, vez que a primeira ré se vinculou às demais por meio de contratos de natureza civil (f. 223/236, 259/269, 312/323, 337/355), pelos quais se obrigou a prestar serviços médico- assistenciais domiciliares aos beneficiários e dependentes da segunda, terceira, quarta e sexta rés, não se tratando de atividade fim ou acessórias destas, que, nas relações jurídicas em análise, regulada pela Lei número 9.656/98, se constituem como operadoras de planos de saúde e não como efetivas prestadoras dos serviços médico-assistenciais.

Também não há que se falar em grupo econômico, porquanto não há nos autos nenhum elemento fático a indicar qualquer tipo de ingerência das operadoras de planos de saúde demandadas na administração da primeira ré.

Em face do exposto, indeferem-se os pedidos formulados em face da segunda, terceira, quarta e sexta rés.

Por fim, o posicionamento do e. TRT da 10a Região em caso análogo dos autos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A reclamante alega na inicial que foi admitida pela primeira reclamada BSB - HOME CARE E AUDITORIA DE CONTAS MÉDICAS para prestar serviços de enfermagem a domicílio aos pacientes das demais demandadas, as quais entende devem ser condenadas subsidiariamente pelas verbas postuladas. Em defesa, a segunda, a terceira e a quarta reclamadas, respectivamente, NomeASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA - ASSEFAZ, BANCO CENTRAL DO BRASIL e CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DA NomeNACIONAL DE

SAÚDE - CAPESESP, refutam as alegações apontando ausência de responsabilização subsidiária pela inexistência de terceirização e de proveito pelas rés dos serviços prestados pela acionante. É fato incontroverso nos autos que a primeira reclamada firmou contratos com as demais demandadas para prestação de serviços de atendimento domiciliar aos pacientes vinculados aos respectivos planos de saúde, sendo a reclamante uma das empregadas que atuavam na função de enfermeira para tal mister. Também resta evidente, até pela narrativa preambular e pela característica da primeira demandada, que a autora despendia sua mão de obra em benefício direto das pessoas enfermas que atendia em suas residências, de acordo com a necessidade decorrente das chamadas feitas à empresa. Nesse contexto, tem- se que a contratação firmada entre as rés não constitui típica terceirização, em que os empregados da contratada prestam serviços diretamente ao ente tomador, que tira para si o proveito do trabalho executado, podendo ser responsabilizado subsidiariamente a depender da natureza dos serviços. Inteligência da Súmula 331 do TST. Na verdade, a reclamante, atuando como enfermeira em domicílio para cuidar de pessoas assistidas pelos planos de saúde ora demandados, não mantinha com estes nenhuma relação, ainda que indireta, pelos serviços prestados, direcionando-os apenas aos pacientes associados. Aliás, a autora sequer aponta em quais períodos e em que circunstâncias teria laborado para uma ou outra reclamada, a constância ou mesmo a limitação temporal, o que, é certo, variava de acordo com o paciente, sendo este o foco principal do seu trabalho. Desse modo, não reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda, da terceira e da quarta reclamadas, razão pela qual julgo IMPROCEDENTE a ação em relação a NomeASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO DA FAZENDA - ASSEFAZ, BANCO CENTRAL DO BRASIL e CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS

SERVIDORES DA NomeNACIONAL DE SAÚDE - CAPESESP. (Processo: 0000475-50.2013.5.10.0016 - Juiz: Luiz Fausto Marinho de Medeiros - Publicado em: 23/05/2014).

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS DEMAIS RECLAMADAS.

Permanece em questão central objeto de controvérsia, a discussão acerca da responsabilidade das demais reclamadas pelo adimplemento das verbas devidas à autora. Saliento ser incontroverso nos autos que a primeira reclamada é uma empresa que atende aos clientes dos planos de saúde das demais reclamadas, em serviços típicos de atendimento a saúde em domicílio, home care, como os prestados pela reclamante, em serviço especializado de enfermagem. Com efeito, verifico que não se está diante das hipóteses de terceirização de que trata o enunciado 331, IV, do c. TST, inaplicável, portanto, ao caso dos autos. Por certo, é incontroverso que a relação das demais reclamadas com a primeira reclamada decorre de um contrato de natureza civil, que não tem por objetivo a terceirização de serviços. A Reclamante trabalha para uma empresa que faz parte da rede conveniada do plano de saúde das reclamadas. Os serviços prestados pela reclamante não beneficiavam diretamente as demais reclamadas que mantinham contrato com sua empregadora, mas eram prestados aos usuários, sejam beneficiários e/ou dependentes, dos planos de saúde mantidos pelas demais reclamadas indicadas, assim, indevidamente como responsáveis subsidiárias. Cumpre notar que a natureza do contrato de civil firmado pela primeira reclamada com as demais reclamadas não se constitui em fonte originária de responsabilidade dos contratantes pelas obrigações contraídas pela contratada, seja de forma solidária ou mesmo subsidiária. Com efeito, não se aplica o disposto no enunciado 331 do c. TST, já que não se trata de terceirização, eis que não houve a inserção da reclamante no processo produtivo das demais reclamadas, por meio da primeira reclamada. Inexiste relação trilateral que indique contratação de força de trabalho, prestada pela reclamante, realizando atividades no âmbito das empresas indicadas inadequadamente como tomadora de serviços, por meio de empresa terceirizante, a qual seria a primeira reclamada, efetiva empregadora da reclamante. No caso dos autos, a primeira reclamada é que tem por atividade fim o atendimento na área de saúde em domicílio, não havendo inserção de atividades-meio ou de apoio relativamente às demais reclamadas não se trata de terceirização de mão-de-obra. Deste modo, absolvo as demais reclamadas de todos os termos da reclamação trabalhista proposta pela reclamante, declarando a inexistência de responsabilidade subsidiária das mesmas pelo adimplemento das verbas devidas à obreira. (Processo: 00503-54.2013.5.10.0004 - Juíza: Naina Carapeba Nery de Oliveira, Publicado em 06.11.2013).

Convém repisar que o contrato de noticiado nos autos vigorou até 10/04/2014, sendo rescindido, pois a Diretoria Colegiada da ANS determinou a transferência compulsória da carteira da 2a Reclamada, nos termos da RO 1.558 de 06 de dezembro de 2013, vejamos:

Ministério da Saúde

Agência Nacional de Saúde Suplementar

RESOLUÇÃO OPERACIONAL - RO Nº 1.588, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2013

Dispõe sobre a determinação da alienação da carteira da Nome.

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso VI do art. 6º e a alínea c do inciso II do art. 86, do Regimento Interno aprovado pela RN 197, de 16 de julho de 2009, na forma do disposto no art. 24 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, alterada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, em reunião ordinária de 04 de dezembro de 2013, considerando as anormalidades econômico-financeiras e administrativas graves que colocam em risco a continuidade do atendimento à saúde, de acordo com os elementos constantes do processo administrativo nº 33900.000.000/0000-00, adotou a seguinte Resolução Operacional e eu, Diretor-Presidente, na forma do disposto nos incisos I e III do art. 82, da RN 197, de 16 de julho de 2009, determino a sua publicação:

Art. 1º Fica determinado que a operadora Nome, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, registro ANS nº 41.540-5, promova a alienação da sua carteira no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do recebimento da intimação a que se refere o art. 10 da RN nº 112, de 28 de setembro de 2005.

Art. Fica suspensa a comercialização de planos ou produtos da Nome, com base no artigo , § 4º, da Lei 9.656/1998.

Art. 3º Esta Resolução Operacional - RO entra em vigor na data de sua publicação.

ANDRÉ LONGO ARAÚJO DE MELO

Diretor-Presidente

No caso dos autos, restou incontroverso que a Recorrida foi contratada e prestou serviços para a 1a Ré, a qual, em virtude do contrato de trabalho firmado com a Laborista, é responsável pelo adimplemento dos créditos e parcelas decorrentes da relação jurídica havida entre elas.

Não tendo a Recorrente admitido, remunerado, ou mesmo dirigido a prestação dos serviços porventura prestados pela Recorrida à 1a Ré, não pode ser imputada à NomeSanta Casa de Misericórdia qualquer responsabilidade.

Por todo o exposto, deve ser reformado o r. julgado, para que seja excluída a responsabilidade subsidiaria da 2a Reclamada, ora Recorrente.

II.2. DA SÚMULA 331, VI, DO C. TST - DA LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Em que pese todo o exposto acima, na eventualidade desse Egrégio Tribunal entender pela manutenção da condenação subsidiária da 2a Reclamada, tal condenação deve se limitar ao período que vigorou a prestação de serviço, qual seja de 01/04/2013 a 28/11/2013 , nos termos do inciso VI da Súmula 338 do TST, vejamos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011

(...)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Além do mais, o contrato de prestação de serviços entre as Rés, que sequer foi impugnado pela Reclamante, começou a vigorar em Abril/2013 e finalizou em Abril/2014.

Extrai-se ainda do depoimento da própria Reclamante que ela atendia 60% dos pacientes da 2a Reclamada, sendo que a condenação subsidiária também deverá se limitar a esse percentual.

Dessa forma, em relação à condenação da responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, a mesma deverá ser limitada ao período de Abril/2013 à Abril de 2014, conforme contrato de prestação de serviços anexos.

Ante o exposto, requer a reforma da decisão para limitar o período de 01/04/2013 a 28/11/2013 , conforme contrato de prestação de serviços anexos, e em 60%.

II.3. DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA 1a RÉ

O d. Sentenciante, ao responsabilizar subsidiariamente a Recorrente pelo adimplemento das verbas deferidas no caso dos autos, determinou que a execução deverá ocorrer imediatamente sobre as Reclamadas, não se podendo exigir da Recorrida que, primeiro, tente executar os bens pessoais dos sócios da 1a Ré.

No entanto, não merece prosperar a r. decisão.

É incontroverso que os sócios da 1a Ré se beneficiaram da mão-de-obra da Recorrida quando da prestação de serviços pela Laborista em seu favor.

Em razão disso, restando infrutíferas as tentativas de expropriação de bens livres e desimpedidos das corrés, perfeitamente aplicável a desconsideração da personalidade jurídica, podendo, assim, responder os sócios.

De acordo com o que preceitua o artigo 50, do CCB/02: o sócio da sociedade limitada tem responsabilidade sobre créditos da sociedade em caso de abuso da personalidade jurídica (desconsideração da pessoa jurídica).

Com efeito, de acordo com a disposição legal sobre a despersonalização da pessoa jurídica, sedimentada e aplicada já há algum tempo na Justiça do Trabalho, em caso de inadimplemento do contrato de trabalho pela empresa, e também na hipótese da empresa ser insolvente quanto aos créditos trabalhistas, os sócios, através de seus bens, respondem pela dívida.

Ou seja, os sócios são os responsáveis diretos e primordiais sobre débitos trabalhistas não adimplidos por fraude e/ou ausência de bens da empresa para saldar dívidas.

Nesse sentido é a jurisprudência:

AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. Ex-sócio que integrava a estrutura jurídica da Reclamada ao tempo do contrato de trabalho do Reclamante, beneficiando-se de sua força de trabalho, responde com seus bens pelas dívidas da sociedade, se tentada e infrutífera a execução da Reclamada. Incidência da teoria de desconsideração da personalidade jurídica. (TRT-1 - AP: 00002928520125010074 RJ, Relator: Marcelo Augusto Souto de Oliveira, Data de Julgamento: 31/03/2015, Quinta Turma, Data de Publicação: 09/04/2015).

Por essas razões, a r. sentença deverá ser reformada para determinar que, em caso de frustração da execução da 1a Ré, requer seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente constrição de tantos bens dos sócios forem necessários para satisfação do crédito da Recorrida.

II.4. DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ANTERIOR A 24/09/2012

O d. juízo de piso julgou procedente o pedido autoral de reconhecimento de vínculo empregatício anterior ao anotado na CTPS obreira, com base nos seguintes fundamentos:

O e-mail de fl. 20 demonstra que a reclamante prestou serviços à reclamada em 31/07/2012 em data anterior à registrada em sua CTPS (24/09/2012).

Além disso, os demais e-mails colacionados com a inicial comprovam que a reclamante prestava atendimento domiciliar aos beneficiários dos convênios dos 2º, 3º, 4º, e 5º reclamados, o que afasta a tese da defesa de que a autora apenas atuava com pacientes do Hospital São Lucas.

Ainda, no laudo pericial, observa-se que Sra. Renata Ribeiro Vale, enfermeira da primeira reclamada, acompanhou a produção da prova técnica e confirmou o exercício das atividades nas condições narradas pela reclamante na petição inicial (fl. 408).

Sendo assim, reconheço que a autora foi contratada em 14/02/2011 e não em 24/09/2012, conforme registros funcionais.

D.m.v. , merece reforma a r. Sentença.

Compulsando o laudo pericial mencionado pelo d. juízo, é possível notar que a Sra. Renata não confessa que todos os argumentos e fatos narrados na exordial estão corretos, mas, tão somente que, as informações prestadas quanto às ATIVIDADES DESENSOLVIDAS PELA RECLAMANTE estão de acordo com o contrato de trabalho:

Todas as informações prestadas na diligência Perical das atividades desenvolvidas pela reclamante, foram confirmadas pela Enfermeira Renata Ribeiro da APS (Assessoria e Prestação de Serviços em Saúde LTDA), que exerce o mesmo cargo e função da Reclamante. (destacado).

Ora, e. Turma! O que o i. Expert registrou no laudo pericial foi o fato de que a profissional indicada pela 1a Reclamada, que acompanhou a diligência pericial, confirmou as ATIVIDADES realizadas pela Obreira e não os demais argumentos trazidos pela exordial.

Veja que ainda que conste no laudo a informação inicial quanto ao período contratual, possivelmente relatado pela Reclamante, que, inclusive, sequer coincide com aquele lançado na exordial, ainda assim não resta"confirmado"pela Sra. Renata que aquele período foi o efetivamente laborado, visto que, repisa-se, o que constou no laudo é que a mencionada Sra. confirmou apenas as ATIVIDADES DESENVOLVIDAS pela Recorrida e não o período em que elas se deram.

Dessa maneira, considerando que, nos termos dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, era ônus da Recorrida a comprovação inequívoca do labor anterior ao período anotado na CTPS, tem-se que deve ser reformada a r. Sentença, de modo que a condenação seja limitada à comprovação documental ofertada pela Autora, ou seja, a partir do e-mail datado de 31/07/2012, sob pena de enriquecimento ilícito da Recorrida.

Nesse sentido, também deverá ser alterada a r. Sentença no tocante ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos, devendo a condenação se limitar ao período de 31/07/2012 a 23/09/2012.

Por fim, cumpre destacar o interesse recursal desta Reclamada no tocante à reforma do período relativo ao vínculo empregatício, eis que, ainda que esta e. Turma não entenda pela limitação da condenação da 2a Reclamada somente quanto ao período 01/04/2013 a 28/11/2013, o que se admite apenas por argumentar, ainda assim, considerando os reflexos gerados pela alteração contratual em rubricas como férias + 1/3, FGTS, 13º salários, mostra-se pertinente e oportuno o pleito da Recorrente.

II.5. DA REMUNERAÇÃO FIXADA E REFLEXOS

O d. Juízo Sentenciante, em razão da ausência de documentos que comprovassem os valores percebidos pela Recorrida no período anterior ao registro na CTPS obreira, fixou a remuneração da Autora, nos seguintes termos:

Quanto ao salário do período, cumpre esclarecer que, nos termos do art. 464 da CLT, o pagamento se prova através de recibo ou mediante depósito em conta bancária. A reclamada não juntou qualquer comprovante de pagamento das quantias pagas a autora com relação a prestação de serviços de atendimento domiciliar, ônus que lhe competia, pois é do empregador o ônus de documentar o contrato de trabalho.

Assim, no caso dos autos, diante da ausência de recibos de pagamento da reclamante no período sem anotação da CTPS reputo verdadeira a alegação da inicial de que o salário da obreira era de R$ 00.000,00. A partir de 24/09/2012, quando a obreira passou a atender os pacientes do Hospital São Lucas, o salário passou a ser de R$ 00.000,00, sendo que R$ 00.000,00eram quitados extrafolha, referentes aos serviços atendimento domiciliar ora reconhecido.

Cumpre mencionar que a importância quitada a título combustível possui natureza indenizatória, uma vez que esta visa apenas o ressarcimento de despesas feitas em função do exercício do trabalho.

Por todo o exposto, condeno o réu a retificar a CTPS da reclamante para nela constar a admissão no dia 14/02/2011 e salário acima mencionado.

Ocorre que, d.m.v. , merece sofrer reparos a r. Sentença, no tocante.

Compulsando a peça de ingresso é possível notar que a Autora afirma que:

Na contratação, ficou ajustado o pagamento mensal, no valor de R$ 00.000,00, para o montante de até cem" visitas/atendimentos "(mensais) e mais R$ 00.000,00a título de combustível, uma vez que a obreira utilizava veículo próprio.

Dessa maneira, considerando que do montante de R$ 00.000,00, R$ 00.000,00referem-se ao valor indenizatório pelo uso do veículo, deverá ser fixada a remuneração decotado tal valor para anotação na CTPS obreira, tanto no período anterior ao registro, quanto no posterior, além, é claro, de serem reduzidas as diferenças salariais decorrentes de tal fixação.

II.6. DO IPCA-E

A Recorrente não se conforma com a r. decisão primeva que fixou o IPCA-E, como índice de atualização monetária, conforme recorte abaixo:

De fato, o art. 39 da Lei 8.177/91 padece de grave vício de inconstitucionalidade. Isso porque ao elencar a TR como fator de atualização dos créditos trabalhistas apresenta índices discrepantes dos praticados no mercado, sendo inservível como índice válido de indexação da moeda.

Há, portanto, ofensa direta ao direito adquirido e à coisa julgada material (art. XXXVI, CR/88) e embaraço e desestímulo à efetividade da jurisdição (art. , XXXV, CR/88). Ofensa à coisa julgada material uma vez que o bem jurídico entregue não o será de forma integral, mas estará necessariamente defasado em razão de sua perda inflacionária não recomposta. Desestímulo à efetividade da jurisdição à medida em que o fator tempo passa a ser utilizado não como fator penalizante da parte à quem prejudica, mas como fator mais vantajoso à quem protela o feito. Viola ainda o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que a TR é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão.

(...)

Desse modo, declaro a inconstitucionalidade, de forma difusa, do caput do art. 39 da lei n. 8.177/91, bem como do § 7º do art. 879 da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, e determino a utilização do índice IPCA-E para atualização monetária das verbas ora deferidas.

Ainda acerca do tema, em sede de Embargos de Declaração, assim esclareceu:

Não se vislumbrou qualquer contradição, omissão ou obscuridade na sentença quanto à aplicação do índice IPCA-E, mas apenas o inconformismo da embargante, não havendo que se falar em modulação de seus efeitos, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da TR.

Ocorre que, d.m.v. , não prospera a aplicação do IPCA-E como índice de atualização para as causas processadas na Justiça do Trabalho, em razão da previsão legal do artigo 879, § 7º, da CLT, in verbis :

"(...) § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991".

Não é demais frisar que a Lei 13.467, de 2017, que inseriu a norma processual supracitada, entrou em vigência em 11/11/2017, ou seja, data anterior à prolação da r. Sentença combatida, razão pela qual a aplicação do índice IPCA-E, como deferida nos presentes autos, atenta cabalmente contra a previsão do § 7º, do artigo 897, da CLT.

Nesse sentido, tem-se que se tratando a aplicação do índice de correção monetária de norma de cunho processual, em observância ao preceituado no artigo 14, do CPC, deve ser aplicada de imediato. Logo, a partir da vigência da Lei 13.467/17, o índice de correção a ser aplicado nos processos que tramitam na Justiça do Trabalho deverá ser a Taxa Referencial (TR), como expressamente previsto na retromencionada legislação.

Nem se cogite a aplicação do entendimento esposado na Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos contra decisão do TST, pois tal processo tramitou em momento em que se não havia norma específica acerca do tema, como atualmente, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467, de 2017.

Nem se cogite a inconstitucionalidade do verbete normativo supramencionado, como restou declarado incidentalmente pelo d. juízo primevo, pois, a fundamentação apresentada na r. Sentença, de "consideração de que o STF julgou improcedente a RCL 22.012, movida pela Federação Nacional dos Bancos contra decisão do TST que preteriu, no âmbito do ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, a utilização da TRD como parâmetro de atualização de débitos trabalhistas, em favor do IPCA-E" não coaduna com a questão discutida nos presentes autos, pois os processos ali debatidos (RCL 22.012 e ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231) tramitaram em momento em que se não havia norma específica acerca do tema, como atualmente, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467, de 2017.

Não restam dúvidas quanto à constitucionalidade do § 7º, do artigo 897, da CLT, que pôs fim a celeuma acerca da atualização monetária aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho, em razão das discussões acerca da recepção ou não do artigo 39, da Lei nº 8.177/91 pela Constituição Federal.

Frisa-se que mesmo acerca do verbete retro, a discussão acerca da aplicação da TR já havia sido definida por meio da OJ nº 300, da SDI-1, do c. TST. Tal orientação não foi revogada e reconhece a TR como índice oficial de atualização dos créditos trabalhistas. Senão vejamos:

300. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005 Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Não é demais frisar que muito embora os índices da TR, em alguns meses, possam ser inferiores ao IPCA-E, em contrapartida, os juros de mora de 1% ao mês, substituem e muito a alegada defasagem monetária, sendo certo que, ao final, a aplicação concomitante da correção monetária pela TR e dos juros de mora de 1% ao mês não representa prejuízo ao trabalhador, pelo contrário.

Insta salientar, ainda, que a Recorrida em sua peça de ingresso sequer requereu a aplicação do malfadado índice, o que caracteriza, ainda, ofensa ao princípio da congruência esculpido no artigo 492, do CPC.

Por todo o exposto, deve ser extirpada da condenação a aplicação do índice de correção monetária IPCA-E, sob pena de ofensa aos verbetes normativos ora mencionados, devendo, portanto, ser aplicada a Taxa Referencial (TR), para atualização do quantum exequendo por todo o período.

De toda sorte, caso esse não seja o entendimento desta e. Turma, o que não se espera, requer seja aplicada a modulação dos efeitos defina pelas decisões proferidas pelo STF e TST, nas ADIs 4357 e 4425 e no processo nº TST-ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, respectivamente.

Cumpre destacar que o entendimento passou a ser de que o índice de correção dos débitos trabalhistas não são fixados com base na data de extinção do contrato de trabalho, mas sim do fato gerador do débito.

Isto é, se o fato gerador do débito ocorreu até 24.03.2015 o índice a ser aplicado é a Taxa Referencial (TRD), e quanto aos débitos posteriores a essa data, aplica-se índice IPCA-e.

Assim, requer a Recorrente, para o caso de não ser afastada por completo a aplicação do IPCA-e, seja aplicada a modulação dos efeitos das decisões proferidas quanto à análise da constitucionalidade ou não da Taxa Referencial (TRD), sob pena de enriquecimento ilícito da Autora.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer a Recorrente seja recebido e provido o presente recurso, reformando-se a sentença nos pontos ora combatidos.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 25 de setembro de 2018.

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