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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0053

Petição - Ação Erro Médico de Organização Social de Saúde Santa Marcelina - Hospital Geral Santa Marcelina do Itaim Paulista

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR NomeDE DIREITO DA 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move Nome, igualmente qualificada, por sua advogada devidamente constituída, vem à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, para tanto, requer o acolhimento das razões anexas, e encaminhamento à Superior Instância para seu regular trâmite.

Requer seja o presente recurso recebido também no efeito suspensivo, nos termos do artigo 1012 do CPC.

A Apelante deixa de apresentar as guias de recolhimento de preparo da apelação, haja vista a concessão dos benefícios da justiça gratuita nos termos da sentença.

Requer sejam as publicações feitas em nome da Dra. Nome, 00.000 OAB/UF.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 01 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

APELANTE: Nome- Nome

APELADA: Nome

Proc. de origem nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomede origem: 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

ÍNCLITOS PROCURADORES

DOUTOS DESEMBARGADORES

Trata-se de ação visando reparação de danos sob o argumento de que a Autora foi internada no hospital Réu para realizar os procedimentos cirúrgicos denominados Colpoperineoplastia e Sling. Que para tanto assinou Termo de Consentimento, onde consta que nenhum órgão ou parte dele seria retirado. Que além dos procedimentos acima declinados, a equipe médica realizou também Ninfoplastia, por meio do qual os lábios de seu órgão genital foram cortados sem seu consentimento.

Que em razão do ocorrido, a Autora apresentou desordens psicológicas que afetaram sua vida.

Pretendeu a Autora reparação a título de dano moral no importe de R$ 00.000,00.

Em consequência do pedido acima descrito em apertadíssima síntese, a Ré, apresentou contestação, descrevendo os atendimentos prestados à Autora, demonstrando se tratar a ninfoplastia de complementação cirúrgica, a fim de eliminar hipertrofia dos pequenos lábios, verificada durante a cirurgia, que tem como uma de suas causas a incontinência urinária da qual padecia a demandante, uma vez que a irritação local causada pela urina pode provocar o aumento dos pequenos lábios.

Que a equipe médica do hospital Réu, verificando a existência da hipertrofia dos pequenos lábios durante a cirurgia realizou, a ninfoplastia em complementação ao procedimento cirúrgico inicial, levando em consideração os seguintes pontos:

a) não há contraindicação para este tipo de cirurgia;

b) não acarretaria riscos, além dos já conhecidos pela Autora, inseridos nos Termos de Consentimento por ela subscritos;

c) haja vista todos os inconvenientes experimentados por pacientes portadoras de hipertrofia dos pequenos lábios, mencionados no texto acima, a correção traria somente benefícios; e

d) a realização no mesmo tempo cirúrgico evitaria que a Autora necessitasse submeter-se a novo procedimento operatório com exposição a qualquer risco operatório, sobretudo o anestésico.

Que com relação aos danos psicológicos alegados pela Apelada, juntou aos autos cópia do prontuário da UBS Jardim Maia, no qual constam atendimentos posteriores à cirurgia, na especialidade de ginecologia, sem qualquer registro de queixa com relação à operação.

Além disso, é preciso esclarecer ainda que a Autora passou em consultas pós-operatórias no hospital Réu até 04/02/2010, sendo que em nenhuma oportunidade apresentou queixa com relação à ninfoplastia realizada. Que o documento de fls. 23 data de mais de 3 (três) anos do procedimento cirúrgico e que diante do tempo decorrido, não é possível traçar liame causal entre a cirurgia e o abalo psicológico atribuído na inicial à mesma.

Estas são, em síntese, as razões da contestação da ora Apelante.

Sobreveio réplica e após o feito foi saneado, com a fixação dos pontos controvertidos, deferimento de prova pericial, com a nomeação do IMESC para o encargo. Conferido prazo para apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, assim como apresentação de rol de testemunhas.

A perícia foi designada pelo IMESC, porém, as patronas do hospital Requerido não foram intimadas da data agendada, tampouco da concessão da prazo para indicação de assistente técnico e apresentação de quesitos, o que somente foi verificado quando foi publicada decisão concedendo prazo para manifestação acerca do laudo pericial.

O hospital Recorrente então, se manifestou esclarecendo o ocorrido, indicando assistente técnico e apresentando quesitos, os quais foram deferidos pelo Nome, encaminhado ao IMESC os quesitos para resposta do Perito.

Tendo em vista que a Apelante ficou prejudicada com relação à prova pericial, posto que seu assistente técnico não acompanhou o exame pericial, o que o impedia de elaborar o seu parecer, requereu fosse agendada data para que o assistente técnico pudesse avaliar a Autora, o que foi deferido.

Foi marcada data para avaliação que foi realizada pelo assistente técnico que pode elaborar seu parecer, o qual foi apresentado nos autos, após o que foi designada audiência de instrução.

Apresentados os memoriais, sobreveio a sentença ora recorrida, que julgou procedente em parte a ação para condenar a Apelante ao pagamento de R$ 00.000,00, a título de dano moral em favor da Autora, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E da desde a data da sentença e juros de mora da data do fato, nos termos da Súmula 54 do STJ, com observação do que for decidido pelo STF quanto ao Tema 810.

A sentença condenou ainda a ora Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, além das custas e despesas processuais, verbas cuja execução restou suspensa em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A decisão de mérito, concessa venia, não merece prosperar, pelas razões a seguir expostas:

1.Preliminar - Prescrição

Frente a alegação de prescrição, apresentada na contestação pela ora Apelante, fundamentada no § 3º, inciso V do artigo 206 do Código Civil, o MM. Nome"a quo" decidiu afastá -la, com base no que dispõe o Decreto 20.910/32, que regulamenta a Lei 9.494/97.

Ocorre que tal legislação, não se aplica à ora Recorrente que é instituição privada, conforme demonstram os documentos juntados aos autos.

Desta forma, afastada a legislação consumerista pela própria sentença 1 e indevida a aplicação da Lei 9.494/97 à ora Apelante, em relação à mesma a prescrição da pretensão da Autora deve ser declarada.

Ante o exposto, requer seja reformada a decisão, para que seja declarada extinta com apreciação do mérito nos termos do art. 487, II do CPC.

2.Mérito

2.1.Das provas dos autos que não sustentam a sentença

No presente caso houve a produção de prova pericial e oral, sendo que a segunda cingiu-se à comprovação do dano moral sofrido pela Autora.

Ambas, testemunha e informante afirmaram que a Autora padeceu de depressão e que a cirurgia não autorizada teria influenciado na vida da Autora, inclusive nos afazeres cotidianos.

Ocorre que, os documentos jungidos aos autos pela própria Autora, se contrapõem as declarações das testemunhas, posto que conforme já esclarecido na contestação, a Requerente juntou aos autos cópia do prontuário da UBS Jardim Maia, no qual constam atendimentos posteriores à cirurgia, na especialidade de ginecologia, sem qualquer registro de queixa com relação à operação.

Além disso, é preciso esclarecer ainda que a Autora passou em consultas pós-operatórias no hospital Réu até 04/02/2010, sendo que em nenhuma oportunidade apresentou queixa com relação à ninfoplastia realizada.

Seria natural também, que a Apelada buscasse reparação de forma mais rápida, o que não ocorreu, pois aguardou mais de 4 (anos) para propor a presente medida judicial.

Tivesse a cirurgia causado o abalo psicológico manifestado na inicial e por sua irmã e vizinha de longa data, seria natural que a demandante apresentasse queixa durante as consultas posteriores à operação, fato que não ocorreu.

Por outro lado, afirmou a Autora, para sustentar suas alegações, ter procurado por auxílio psicológico na Casa de Isabel - Centro de Apoio a Mulher, a Criança e ao Adolescente Vítimas de violência doméstica e situação de risco, conforme documento de fl. 23. O referido documento que indica a busca por atendimento psicológico não informa a razão pela qual a Autora procurou pelo mesmo e ainda, data de 21/11/2012, ou seja, mais de 3 anos após o procedimento cirúrgico.

Diante do hiato temporal entre a cirurgia e a busca pelo alegado atendimento psicológico, não é possível traçar liame causal entre a cirurgia e o abalo psicológico afirmado pela Autora, corroborado durante a audiência de instrução, por declarações de pessoas intimamente ligadas à demandante.

Tratada da prova oral que - diante da prova documental produzida pela própria Autora, ou melhor, à míngua da prova produzida, posto que não apresentou a demandante qualquer indicação de que realizou tratamento psicológico em período próximo à cirurgia - não se sustenta, cumpre a seguir cuidar da prova pericial, senão vejamos.

O laudo pericial juntado às fls. 515/523, não indicou que houve falha na técnica cirúrgica, tampouco que os resultados esperados da mesma, qual seja a resolução da incontinência urinária que sofria a Autora não teria sido alcançada.

Assim a cirurgia pela qual passou a Autora no hospital Réu foi bem sucedida, resta apurar o quanto alega no sentido de que a ninfoplastia, cirurgia feita no transcurso da operação indicada, trouxe a Autora repercussão tão nefasta quanto a que alega.

(fls. 529 dos autos).

A questão física pode estar relacionada à cirurgia, porém a questão orgânica está relacionada à manifestação da menopausa, que alegou a Autora durante a entrevista psicológica já ter se manifestado.

Não se pode, portanto, concluir que a disfunção sexual que causa, segundo alega a Autora seu descontentamento tenha sido causado exclusivamente pela cirurgia.

A Autora assim alega, mas juntou documentos que não denotam queixa após a cirurgia e indicam busca de apoio psicológico tão somente após 3 anos da cirurgia. A ação judicial foi proposta, em outubro de 2013, mais de quatro anos da data da realização da cirurgia, que ocorreu em setembro de 2009.

Do quanto consta dos autos, portanto, não é possível concluir que a Autora padece e ainda padece de problemas psicológicos em razão da cirurgia a qual se submeteu no hospital Réu.

A questão posta, portanto, é a realização da cirurgia ninfoplastia sem autorização da Autora, com relação ao que a Requerida reitera a seguir, o quanto exposto na contestação, que demonstra que se tratou de procedimento complementar à cirurgia que foi, segundo o laudo pericial, bem indicada e executada e com resultado satisfatório.

Em primeiro lugar é preciso esclarecer que, os Termos de Consentimento Esclarecido, assinados pela Autora, não impediam a realização da ninfoplastia, como quer fazer crer as razões expostas na inicial.

Isto porque, o consentimento esclarecido, serve para que o paciente tome conhecimento dos riscos e benefícios do procedimento cirúrgico, a fim de avalia-los e, ciente dos mesmos, escolher submeter-se ou não à cirurgia, situação que, com relação à ninfoplastia não se perfazia, conforme restará amplamente demonstrado a seguir.

No caso vertente, a Autora apresentava queixa de incontinência urinária aos esforços, e, conforme acima demonstrado foi adequadamente indicada a cirurgia para correção do problema.

Ocorre que, durante a manipulação cirúrgica que é realizada via vaginal, foi verificada a hipertrofia dos pequenos lábios.

A hipertrofia dos pequenos lábios tem como uma de suas causas a incontinência urinária da qual padecia a demandante, uma vez que a irritação local causada pela urina pode provocar o aumento dos pequenos lábios.

Dada a causa mais provável do desenvolvimento da patologia verificada no intraoperatório, é preciso esclarecer quais as consequências da hipertrofia dos pequenos lábios, senão vejamos.

A hipertrofia dos pequenos lábios vaginais, além da questão estética, pode trazer dor e incômodo durante a relação sexual e propiciar a maior incidência de infecções, conforme se verifica nos trechos do texto que trata sobre o assunto abaixo transcrito e anexado à presente:

"CIRURGIA RECUPERA AUTO -ESTIMA E QUALIDADE DE VIDA DE MULHERES COM HIPERTROFIA DOS PEQUENOS LÁBIOS VAGINAIS

Excesso de pele na região vaginal pode favorecer o desenvolvimento de infecções e provocar dor e vergonha na hora das relações sexuais. Mas o problema pode ser facilmente resolvido com a cirurgia de ninfoplastia, um procedimento simples com duração de apenas 40 minutos e alta no mesmo dia Vergonha e dor na hora das relações sexuais, baixa auto-estima e grande desconforto para realizar ações simples, como usar roupas justas e andar de bicicleta. Esses são alguns dos problemas enfrentados pelas mulheres que sofrem de hipertrofia (crescimento excessivo) dos pequenos lábios vaginais. A patologia, que atinge aproximadamente uma em cada mil brasileiras, é responsável por um grande incômodo estético e emocional. O que pouco se divulga, no entanto, é que um número cada vez maior de mulheres se livra do problema e consegue um aumento significativo da qualidade de vida por meio de um procedimento cirúrgico simples e definitivo, com anestesia local e alta no mesmo dia.

A cirurgia de ninfoplastia, como é chamada, tem duração aproximada de 40 minutos, e a paciente recebe alta quatro horas após a operação." É um procedimento bastante simples, que pode ser feito com anestesia local e sedação, com riscos mínimos e ótimos resultados ", (...)

As vantagens trazidas pela cirurgia, no entanto, não se resumem ao aumento da auto-estima. De acordo com a ginecologista NomeCecília Erthal, do Centro de Fertilidade da Rede D’Or, no Rio de Janeiro, a hipertrofia dos pequenos lábios vaginais pode favorecer o desenvolvimento de infecções extremamente incômodas, como a candidíase."O atrito com a calcinha provoca assaduras e maior corrimento vaginal, que proporcionam um ambiente propício para o surgimento de infecções. Por isso, as mulheres que sofrem do problema devem atentar ainda mais para a higiene", explica a médica. Ela lembra que é preciso cuidado extra também na hora da penetração sexual, pois o excesso de pele pode provocar dor e incômodo."

( http://www.cirurgiaestetica.com.br/pdfs/cirurgia-plastica-recupera-auto- estima.pdf )

(grifos originais)

Assim, a equipe médica do hospital Réu, verificando a existência da hipertrofia dos pequenos lábios durante a cirurgia realizou, a ninfoplastia em complementação ao procedimento cirúrgico inicial, levando em consideração os seguintes pontos:

a) não há contraindicação para este tipo de cirurgia;

b) não acarretaria riscos, além dos já conhecidos pela Autora, inseridos nos Termos de Consentimento por ela subscritos;

c) haja vista todos os inconvenientes experimentados por pacientes portadoras de hipertrofia dos pequenos lábios, mencionados no texto acima, a correção traria somente benefícios; e

d) a realização no mesmo tempo cirúrgico evitaria que a Autora necessitasse submeter-se a novo procedimento operatório com exposição a qualquer risco operatório, sobretudo o anestésico.

Sopesado, portanto, que a correção da patologia indicava tão somente benefícios à demandante, outra não poderia ser a solução que não realiza-la naquele momento.

Demonstrado está, portanto, que não houve erro médico, mas sim a realização de procedimentos cirúrgicos complementares entre si, uma vez que a correção da incontinência urinária, a colpoperineoplastia (correção do períneo) e a ninfoplastia (correção da hipertrofia dos pequenos lábios), foram realizadas a fim de resolver e evitar problemas de cunho funcional que por vezes se entremeiam e se tornam quase indistinguíveis.

Diante do quanto acima exposto, é possível afirmar que no intraoperatório verificou-se a necessidade de realizar além das correções previstas, a correção da hipertrofia. Não fazê-lo, caracterizaria a perda da oportunidade de correção de distúrbio e prevenção de complicações já expostas, incorrendo em negligenciar a existência de um problema que poderia ser resolvido de forma complementar à técnica operatória.

Note-se ainda que, a ninfoplastia é uma cirurgia de cunho corretivo, que visa trazer melhora das condições de saúde e qualidade de vida da paciente, pois tem como única finalidade a resolução da patologia.

Por todo o ora exposto, resta claro que a sentença merece reforma, para que seja a ação julgada improcedente.

3. Condenação

Caso não entendam V. Exas. pela reforma integral do julgado, o que menciona por mera hipótese, a condenação imposta na decisão objurgada não deve prosperar, pois em desacordo com o razoável, conforme a seguir demonstrado.

3.1. Dano moral

3.1.1 Valor da condenação

O valor arbitrado a título de dano moral na decisão guerreada se mostra elevado, revelando enriquecimento sem causa o que é repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.

O MM. Nome"a quo" arbitrou o valor de R$ 00.000,00, perfazendo o total de R$ 00.000,00, acrescido apenas de juros da data do fato.

Tal valor é elevado, ainda mais se considerados a aplicação dos juros de mora desde a data do evento (26/08/2009) , ou seja, quase 10 anos de juros , indevidos, conforme será abordado mais adiante.

O montante especificado acima condiz com o resultado do montante da condenação e acréscimo de juros até o momento , o que revela que na efetiva execução do valor arbitrado, este será mais elevado, demonstrando assim, a ocorrência de enriquecimento sem causa dos recorridos o que não pode ser tolerado.

Ante o exposto, requer seja a condenação no valor histórico de R$ 00.000,00, reduzida para patamar razoável considerando as condições das partes ( recorrente que é associação beneficente de assistência social ) e o caso concreto.

3.1.2. Juros de mora - termo inicial

Estabeleceu a sentença recorrida como termo inicial à aplicação dos juros de mora, a data dos fatos.

Porém, o entendimento do MM. Nomede Primeiro Grau não merece ser mantido, posto que os juros moratórios, como o próprio nome revela, são cabíveis em razão da mora do devedor no cumprimento da sua obrigação.

Ocorre que no que tange à reparação por dano moral, além do devedor, como no caso em tela, não ter certeza da obrigação, sequer sabe o valor da mesma, razão pela qual, nestes casos a mora só se dá quando fixado o valor da indenização.

Seguindo esta linha de raciocínio, o art. 407 do Código Civil, prevê:

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza , uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial , arbitramento, ou acordo entre as partes.

O dispositivo legal estabelece, portanto, que os juros de mora naqueles casos em que seja necessária a fixação do valor, se aplicam a partir daquela, ou seja, do arbitramento do valor da dívida.

Nesse sentido, invoca a ora Apelante o entendimento da Ministra NomeIsabel Gallotti no voto proferido no Recurso Especial nº 903.258 - RS (2006/00000-00):

RECURSO ESPECIAL Nº 903.258 - RS (2006/00000-00)

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: NomeLUIZA AHRENDS E OUTRO (S)

RECORRIDO: OS MESMOS

INTERES : MANOEL PITREZ FILHO

ADVOGADO: ROGÉRIO SPERB BECKER E OUTRO (S)

INTERES.: LABORATÓRIO WEINMANN LTDA

ADVOGADO: NomeE OUTRO (S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL . INFECÇÃO HOSPITALAR. SEQÜELAS IRREVERSÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CULPA CONTRATUAL. SÚMULA 7. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. PENSÃO MENSAL DEVIDA.

1. Não cabe, em recurso especial, rever a análise da prova para afastar a conclusão do acórdão recorrido de que a infecção de que padeceu o autor teve como causa a internação hospitalar (Súmula 7).

2. Em se tratando de infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital relativamente à incolumidade do paciente e "essa responsabilidade somente pode ser excluída quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento especifico e determinado" ( REsp 116.372/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDOTEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 2.2.1998).

3. "Não cabe a denunciação quando se pretende, pura e simplesmente, transferir responsabilidades pelo evento danoso, não sendo a denunciação obrigatória nos casos do inciso III do art. 70 do Código de Processo Civil, na linha da jurisprudência da Corte" ( REsp 302.205/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 4.2.2002).

4. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

5. É devido o pensionamento vitalício pela diminuição da capacidade laborativa decorrente das seqüelas irreversíveis, mesmo estando a vítima, em tese, capacitada para exercer alguma atividade laboral, pois a experiência comum revela que o

portador de limitações físicas tem maior dificuldade de acesso ao mercado de trabalho, além da necessidade de despender maior sacrifício no desempenho do trabalho.

6. A correção monetária deve incidir a partir da fixação de valor definitivo para a indenização do dano moral. Enunciado 362 da Súmula do STJ.

7. No caso de responsabilidade contratual, os juros de mora incidentes sobre a indenização por danos materiais, mesmo ilíquida, fluem a partir da citação.

8. A indenização por dano moral puro (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) somente passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou. O pedido do autor é considerado, pela jurisprudência do STJ, mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido (Súmula 326). Assim, a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê- lo em mora, pois, mesmo que o quisesse, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral, sem base de cálculo, não traduzida em dinheiro por sentença judicial, arbitramento ou acordo ( CC/1916, art. 1064). Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização, tendo presente o magistrado, no momento da mensuração do valor, também o período, maior ou menor, decorrido desde o fato causador do sofrimento infligido ao autor e as consequências, em seu estado emocional, desta demora.

9. Recurso especial do réu conhecido, em parte, e nela não provido. Recurso especial do autor conhecido e parcialmente provido.

Do Voto da I. Ministra Relatora destaca-se:

No que concerne aos juros de mora, sustenta o recorrente que estes deveriam ser contados da data do evento danoso, ou da citação (parâmetro da sentença), nos termos dos arts. 962 e 1.536, § 2º, do Código Civil de 1916 e 219 do CPC.

O acórdão recorrido determinou que os juros de mora incidissem desde a data em que estabelecido o valor da indenização por dano moral, ou seja, desde a data da sentença, justificando assim seu entendimento:

"Trata-se, a indenização granjeada ao autor, de indenização por danos morais. Conforme entendimento deste Colegiado, considerando que a reparação dos danos extrapatrimoniais se delimita a partir do arbitramento pelo Magistrado (o que foi objeto de reavaliação pelo segundo grau, na medida em que matéria expressamente devolvida a esta Corte), quando analisado, a partir de operadoras de ordem objetiva e subjetiva, o reflexo da agressão sofrida no patrimônio moral do lesado, por questão de lógica, não se conceberia que, no momento do cometimento do ilícito, já se quantificasse o prejuízo moral do autor.

É no momento da quantificação da reparação, quando sopesadas todas as circunstâncias necessárias para que se chegue a um cálculo justo, garantindo a suficiência da reparação e cumprindo os objetivos punitivo/pedagógico/reparador da sanção pecuniária, que

se estabelece o montante condenatório, já se embutindo os juros de mora e reposição monetária, que só correrão desde então."

Na linha da jurisprudência sumulada no STJ, tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros de mora fluem desde a data do evento danoso (Súmula 54). Orienta-se a jurisprudência no sentido de que este enunciado aplica-se também no caso de indenização por dano moral (cf, entre diversos outros, o acórdão no EDREsp 295.175, 4a Turma, relator o Ministro Sálvio de Figueiredo). Por outro lado, cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora contam-se a partir da citação ( Código Civil de 1916, art. 1.536, § 2º). Nesse sentido, entre muitos outros, REsp. 651.555/MT, rel. Ministro Aldir Passarinho, DJe 16.11.2009) No caso dos autos, o fundamento da imposição de responsabilidade ao Hospital foi a relação contratual mantida com o autor e seus pais, na qual se compreendia o dever de prestar serviço a salvo de infecções hospitalares.

Embora tenha eu seguido a linha da jurisprudência acima sumariada, conforme precedentes invocados no bem elaborado memorial oferecido pelo autor, a solução adotada pelo acórdão recorrido me faz presente a necessidade de repensar a questão.

Com efeito, a questão do termo inicial dos juros de mora no tocante ao pagamento de indenização por dano moral, seja o seu fundamento contratual ou extracontratual, merece ser reexaminada, tendo em vista as peculiaridades deste tipo de indenização. E o presente caso presta-se como uma luva para o reexame da questão, sem que a mudança de jurisprudência seja prejudicial aos interessados, pois há recurso especial de ambas as partes, o autor pretendendo o aumento da indenização e o réu a sua diminuição, de forma que o exame da própria base de cálculo da condenação foi devolvido ao STJ e não apenas o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária.

Considero que, em se tratando de indenização por dano moral, da mesma forma como não se aplica a pacífica jurisprudência do STJ segundo a qual "incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo" (Súmula 43), na linha do entendimento consagrado na Súmula 362, também não deve ser invocada a súmula 54, de acordo com a qual "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual."

Isto porque como a indenização por dano moral (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) só passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou, não há como incidir, antes desta data, juros de mora sobre quantia que ainda não fora estabelecida em Nome.

Dessa forma, no caso de pagamento de indenização em dinheiro por dano moral puro, entendo que não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Incide, na espécie, o art. 1064 do Código Civil de 1916, segundo o qual os juros de mora serão contados "assim às dívidas de dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes." No mesmo sentido, o art. 407 do atual Código Civil.

Observo que, a rigor, a literalidade do citado art. 1.064 conduziria à conclusão de que, sendo a obrigação ilíquida, e, portanto, não podendo o devedor precisar o valor de sua dívida, não lhe poderiam ser imputados os ônus da mora - é o princípio in iliquidis non fit mora , consoante ressaltado pelo Ministro Orozimbo Nonato em seu voto no julgamento do Recurso 111, cujo acórdão foi publicado na Revista Forense, de junho de 1942, p. 145.

Mas, conforme assinalou o eminente Ministro, no mesmo julgamento, tal entendimento tornaria sem sentido a regra do § 2o do art. 1.536, do Código de 1916, segundo o qual "contam-se os juros de mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial."

A jurisprudência e a doutrina, em interpretação harmonizadora da aparente antinomia entre os dois dispositivos, reduziu o alcance do princípio do art. 1.064, para consagrar o entendimento de que "se a obrigação é ilíquida os juros se contam desde a petição inicial, mas sobre a importância determinada pela sentença judicial (na ação), pelo arbitramento, ou pelo acordo das partes." (cf. voto citado).

Observo que a tese de que os juros de mora fluem desde data anterior ao conhecimento, pelo próprio devedor, do valor pecuniário de sua obrigação, decorre de uma mora ficta imposta pelos arts. 962 e 1.536, § 2o, do Código de 1916.

Esta ficção - de que desde o ato ilícito (art. 962) ou desde a citação (1.536, § 2o, aplicável aos casos de inadimplemento contratual) o devedor está em mora e poderia, querendo, reparar plenamente o dano, a despeito de ilíquida a obrigação - é razoável nos casos de indenização por dano material (danos emergentes e lucros cessantes).

Com efeito, considera-se em mora o devedor desde a data do evento danoso, porque o procedimento correto, que dele se espera, é o reconhecimento de que causou o dano e sua iniciativa espontânea de repará-lo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, prestando socorro à vítima, pagando-lhe o tratamento necessário, provendo o sustento de seus dependentes, indenizando-a dos prejuízos materiais sofridos, prejuízo este apurável com base em dados concretos, objetivos, materialmente existentes e calculáveis desde a data do evento.

Se assim não age, ou se não repara espontaneamente a integralidade dos danos, no entender da vítima, caberá a esta ajuizar a ação, considerando-se o devedor em mora não apenas desde a fixação do valor da indenização por sentença, como decorreria da interpretação isolada do art. 1.064, do Código Civil, mas desde a data do ato ilícito (no caso de responsabilidade extracontratual) ou desde a citação (no caso de responsabilidade contratual).

Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a Súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo ( CC/1916, art. 1064).

Se a jurisprudência do STJ não atribui responsabilidade ao autor pela estimativa do valor de sua pretensão, de modo a impor-lhe os ônus da sucumbência quando o valor da condenação é muito inferior ao postulado (Súmula 326), não vejo como atribuir esta responsabilidade ao réu, para considerá-lo em mora, desde a data do ilícito, no que toca à pretensão de indenização por danos morais.

Por estes motivos, alinho-me ao entendimento do acórdão recorrido de que, em se tratando de indenização por dano moral, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrado em definitivo o valor da indenização, tendo presente o magistrado, no momento de sua mensuração, também o período, maior ou menor, decorrido desde o fato danoso causador do sofrimento infligido ao autor e as consequências, em seu estado emocional, desta demora.

(grifos nossos)

Além do acima exposto, conforme já manifestado na presente apelação os juros aplicados a partir da data dos fatos implicam em punir a ora Apelante a arcar com mora, a qual não deu causa, pois a ação foi julgada em primeiro grau quase 10 (dez) anos após os fatos, sem contar que a ação foi proposta em 16/10/2013, ou seja, mais de 4 (quatro) anos após o fato, ocorrido em 26/08/2009.

A ora Requerida/Apelante, vai arcar, portanto, de acordo com a sentença, com a mora da Autora que levou mais de quatro anos para ingressar com a ação, assim como pelo tempo da tramitação da ação, que somados representam quase 10 anos, equivalendo a condenação o valor de R$ 00.000,00, apenas com os juros sem contar a atualização monetária. Os juros de mora, no caso presente caso, tem influência direta no montante da condenação, pois eleva sobremaneira seu valor.

A propósito da atualização monetária, não há qualquer razão para se aplicar a correção monetária a partir do arbitramento do valor da condenação, de acordo com o Súmula 362 do STJ 2 e o mesmo não ocorrer com relação aos juros de mora.

Nesse sentido, vale registrar trecho do Voto do Ministro Mauro Campbell, nos Embargos de Declaração dos Embargos de Declaração interpostos da decisão dos Embargos de Divergência interpostos do Acórdão acima citado (REsp 903.118), que tratou da questão da mora entre a data do evento e data da estipulação do valor da condenação, como punição indevida ao hospital condenado, senão vejamos:

"Em outras palavras, a reabertura do julgamento do termo inicial dos juros moratórios, além de ser indevida, em razão dos limites técnicos dos embargos de declaração, também é irregular porque implicaria em mudança de ponderações fáticas estabelecidas pelo Tribunal de origem. Cabe frisar que o Superior Tribunal de Justiça não pode rever as circunstâncias fáticas de um processo em sede de recurso especial, e que a simples mudança do termo inicial dos juros moratórios (agora, em embargos de divergência) poderia implicar dupla penalização do hospital pela mora ocorrida entre o evento danoso e a sentença.

(grifos nossos)

Diante do exposto, a data da sentença como termo inicial à aplicação dos juros de mora, ou seja, a data em que ocorreu a fixação do valor da reparação parece mais adequada, a fim de que a ora Apelante não seja punida com o pagamento do valor da condenação e outro montante maior do que o dobro do valor arbitrado a título de dano moral (108 %), como sanção pela mora, que não é demais repetir, não deu causa a Recorrente.

3.1.3.Juros de mora - Não aplicação da Súmula 54 do STJ ao caso

Ainda com relação ao termo inicial dos juros de mora, cuja aplicação foi determinada a partir da data dos fatos (26.08.2009) e, em respeito aos princípios da concentração dos atos processuais e da eventualidade, é preciso, caso não compartilhem V. Exas. do quanto exposto no item anterior com relação aos juros de mora, dizer que a aplicação da Súmula 54 do STJ 3 , no caso em testilha é equivocada, senão vejamos:

A Súmula citada trata da aplicação de juros no caso de relação extracontratual, o que não se pode dizer da prestação de serviços médicos, como tratado na presente demanda.

Isso porque, é assente que a natureza jurídica da prestação de serviços médicos, é contratual , conforme exposto no Acórdão em Recurso Especial, citado acima, que desafiado por Embargos de Divergência, não provido e posteriormente por dois Embargos de Declaração, ambos rejeitados, deixou evidente nas discussões travadas nos referidos recursos, que a relação jurídica entre hospital e paciente é contratual e que a alteração do termo inicial da aplicação dos juros de mora acarretaria penalização do hospital pela mora ocorrida, senão vejamos de outro trecho do Voto Vista do Ministro Mauro Campbel, já citado no presente, ao analisar os Embargos Declaratórios:

"Isso porque no acórdão em embargos de divergência houve a estipulação de que a responsabilidade pelos danos causados por hospital a seus pacientes tem natureza contratual, sem exceções. Sem dúvidas, o voto do Min. Ary Pargendler teve intenção inequívoca de considerar o tratamento de saúde concedido ao recorrente um serviço advindo de relação contratual.

Portanto, as teses do ora recorrente não podem ser acolhidas no presente momento, por ausência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/1973."

Não resta dúvida, portanto, de que a relação jurídica havida entre médico/hospital e paciente, é contratual, razão pela qual não há que se falar em aplicação da Súmula 54 do STJ.

Ante o exposto, requer a reforma da decisão objurgada, para que seja determinada a data da citação (13.12.2013) como termo inicial para a aplicação dos juros moratórios, nos termos do art. 406 do Código de Processo Civil.

3. Do pedido

Diante de todo o exposto, requer seja o presente recurso recebido e provido, a fim de que seja reformada a r. decisão"a quo", para declarar a prescrição da ação, nos termos do art. 487, II do CPC.

Caso assim não entendam V. Exa., requer seja a ação julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, com a absolvição da Apelante.

Não compartilhando V. Exas., com a absolvição da Apelante, requer:

a) seja o valor da condenação por dano moral reduzido,

sendo fixado segundo os critérios de razoabilidade;

b) seja determinado como termo inicial da aplicação dos

juros de mora a data da sentença ou ao menos seja afastada a aplicação da Súmula 54 do STJ, para definir a data da citação como início da aplicação dos juros;

São Paulo, 01 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF