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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.01.0032

Contestação - TRT01 - Ação Acidente de Trabalho - Atord - contra Luxor WAY Recursos Humanos e Cencosud Brasil Comercial

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EXMA. SR. DR. JUÍZ DO TRABALHO DA 32a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ.

PROCESSO RT nº.0000000-00.0000.0.00.0000

CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA. (atual denominação de PREZUNIC COMERCIAL LTDA), nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, vem, por seus advogados abaixo assinados, impugnar os termos da inicial, mediante os fatos e

fundamentos da presente CONTESTAÇÃO;

DAS FUTURAS PUBLICAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Inicialmente, com fulcro no artigo 39, I, do CPC requer a ora reclamada que todas as publicações e/ou notificações sejam expedidas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional à Endereço-8011, sob pena de nulidade .

- Da Retificação do polo passivo

Inicialmente, a ora peticionante requer a retificação do pólo para que passe a constar, como dito acima, sua atual denominação social, qual seja, CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA,

eventualmente substituindo sua antiga denominação (PREZUNIC COMERCIAL LTDA).

DA PRETENSÃO AUTORAL

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Em sua inicial, o Reclamante alega que foi admitido pela 1a Reclamada no dia 25/10/2012, para

prestar serviços, como AUXILIAR OPERACIONAL DE DEPÓSITO, em favor da 2a reclamada,

encontrando-se afastado de suas atividades desde então, em gozo de auxilio previdenciário.

Diante do exposto e em razão de fatos sugeridos pela exordial, o Reclamante persegue (i) deferimento da liminar para que as reclamadas assumam os custos com medicamentos, tratamentos e locomoção

necessárias a locomoção; (ii) dano moral; (iii) dano material; (iv) dano material pensão vitalícia); (v) dano estético; (vi) condenação solidária e sucessivamente subsidiária da 2a ré; (vii) honorários

advocatícios e gratuidade de justiça.

Nada obstante, o Autor não possui qualquer razão, como a seguir se verá, sendo desde logo

impugnadas suas alegações e devendo ser julgados improcedentes todos os pedidos formulados na inicial, mormente contra a contestante.

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a RECLAMADA

Noutro sentido, cumpre esclarecer, inicialmente, que a ora contestante nunca manteve relação

empregatícia com o Reclamante, sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda.

Isso porque, o Reclamante não foi admitido, assalariado, e nem mesmo dispensado pela 2a Reclamada, não existindo entre as partes qualquer relação jurídica, muito menos a de emprego de que trata o art. 3a da CLT. Ademais, impugna-se, ainda, que o obreiro tenha prestado serviços à 2a Ré (pois, a empresa não mantém controle/ingerência sobre a pessoalidade de prestadores de serviço).

Ora, se o Reclamante não foi admitido, subordinado, assalariado e, muito menos, dispensado pela 2a

Reclamada, assim como sequer pode-se afirmar que este prestou serviços a mesma como terceirizado, não pode a empresa, por presunção, ser chamada a integrar o pólo passivo da presente ação, eis que parte ilegítima.

Portanto, evidenciado está que deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da 2a Reclamada para figurar no pólo passivo da presente relação processual, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, ex vi do art. 267, VI, do CPC.

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DA TUTELA ANTECIPADA

Não existe no caso em tela os requisitos necessários para o deferimento de qualquer responsabilidade da ora contestante em relação à Reclamante, visto que sequer admitiu ou assalariou o autor.

Ademais, basta uma rápida leitura na inicial para se constatar que no caso em análise não estão presentes os requisitos previstos no artigo 273 e seus incisos I e II, do CPC para o deferimento da tutela pretendida, quais sejam: a existência de prova inequívoca de que estão presentes os requisitos necessários para o ressarcimento dos valores, a sua verossimilhança, a reversibilidade do provimento antecipado e a

possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação ou, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Os requisitos em enfoque somam-se ainda aos fundamentos jurídicos do pedido.

Inexistentes a prova inequívoca e a verossimilhança, incabível a antecipação. Assim, a concessão da tutela antecipada afrontaria o direito líquido e certo da Reclamada, inserido nos artigos , II e LV; , I, da CF; 10, I e II do ADCT; 2º , 477, 478 e 487 da CLT; Lei n.º 8036/90 e artigos 273 e 798 e seguintes, do CPC, porquanto é de todo descabida e arbitraria a imediata reintegração.

A pretensão obreira é ilegal e abusiva, afrontando direitos líquidos e certos da Reclamada, qual seja, direito de não ser sujeitado à antecipação de tutela quando ausentes os requisitos exigidos por lei do fumus boni iuris, do periculum in mora e prova inequívoca.

No caso em análise, a tutela antecipada para o ressarcimento dos gastos com o tratamento, visto que o autor encontra-se afastado de suas atividades desde 2012 em gozo de auxilio previdenciário acidentário e quase um 1 ano depois pleiteia o ressarcimento dos valores.

Não obstante, conforme confessado na inicial, a ora contestante vem custeando o plano de saúde ao autor, ainda que não seja de sua responsabilidade.

Desse modo, a antecipação da tutela para o ressarcimento dos valores, sem que reste nos autos o

periculum in mora nos autos, jamais poderá ser concedida pelo ilustre juízo, devendo tal pleito ser

julgado improcedente.

NO MÉRITO

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Na hipótese de não serem acolhidas as preliminares acima argüidas, apenas por amor ao debate, em atendimento aos princípios da eventualidade e concentração da defesa, conforme art. 302 do CPC, a Reclamada apresenta defesa com a especificidade que a peculiaridade do caso lhe permite, tendo em vista que nunca foi empregadora do Reclamante.

Aproveita-se o ensejo para se IMPUGNAR a alegação de que o obreiro tenha prestado serviços à 2a Ré (pois, a empresa não mantém controle/ingerência sobre a pessoalidade de prestadores de serviço). Cabe unicamente ao obreiro o ônus de todas as suas alegações.

DA IMPERTINÊNCIA DA RESPONSABILIZAÇÃO DA TOMADORA DE SERVIÇOS

- Da Responsabilidade Subsidiária

Embora inexista causa de pedir acerca de tal responsabilização, deduz a Reclamada que o Autor alega que teria prestado serviços nas dependências da 2a Ré e, portanto, sendo esta a tomadora dos serviços, deveria responder por eventual inadimplência de seu empregador.

A respeito do tema, frise-se, inicialmente que jamais houve qualquer tipo de subordinação do obreiro em relação à 2a Reclamada, não havendo também culpa in eligendo ou culpa in vigilando que pudesse a justificar a responsabilidade da ora contestante.

Data venia , a terceirização de serviços foi contratada a preço de mercado, sendo prestada por empresa idônea, devida e regularmente constituída, e nunca houve reclamações ou quaisquer fatos que pudessem atrair suspeitas da tomadora em relação aos prestadores de serviços.

Diante disso, somente a real empregadora pode responder pelos créditos perseguidos nos presentes autos, sendo a 1a Ré, portanto, a única e exclusiva responsável por eventuais verbas decorrentes desta ação.

Por oportuno, cabe mencionar, que o contrato de prestação de serviços firmados entre a primeira Ré e a CENCOSUD/PREZUNIC foi completamente lícito, já sendo pacífico na doutrina e jurisprudência a legalidade da terceirização de atividade meio (como no caso dos autos), não cabendo, assim, a pretensa responsabilidade subsidiária.

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Diante da licitude do contrato de Terceirização firmado entre as Reclamadas, não há que se falar em responsabilidade subsidiária quanto aos créditos trabalhistas, uma vez que são de obrigação exclusiva da empresa prestadora do serviço, como única responsável pelos seus desmandos, e, solidariamente, os sócios.

Nesse sentido é a jurisprudência do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, por exemplo:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - É indubitável que a simples e mera contratação de

serviços de terceiros não traz, por si só, a responsabilidade dos contratantes, salvo se assim for

convencionado entre as partes, ou, em eventual exercício de atividades ilícitas e até na hipótese de

conluio, visando fraudes de qualquer natureza. Presumir-se a responsabilidade subsidiária apenas por um liame comercial seria invadir a esfera da liberdade contratual, requisito indispensável para a manutenção das relações entre as pessoas jurídicas. Ademais, como é cediço, a responsabilidade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes, ou, de expressa disposição legal (artigo 265 da Lei Civil)". (TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Nome- DOESP 20.06.2006

Conforme já aduzido à saciedade, não há qualquer evidência de fraude aos princípios preconizados pela CLT, ou de que a atividade exercida era ilícita, sendo assim incabível qualquer responsabilidade

subsidiária da 2a Reclamada.

- Da ausência de responsabilidade (Súmula 331, IV do C. TST)

Apenas por uma questão de cautela, admitindo-se a prestação de serviços, apenas por amor ao debate, ainda assim não é possível considerar a responsabilidade subsidiária da mesma, sendo incabível a

aplicação do item IV da sumula 331 do C. TST, visto que a interpretação deste não concluiria na

responsabilização da ora contestante.

Para que seja caracterizada a hipótese de responsabilidade acima elencada, seria necessário que fosse demonstrada a culpa da tomadora de serviço na escolha da empresa prestadora de serviço ou que ainda fosse demonstrada a culpa da primeira na fiscalização da empresa prestadora de serviço. Ou seja, é

conditio sine quo non para a responsabilização subsidiária da empresa tomadora de serviço que esta aja com "culpa in vigilando" e "culpa in eligendo".

Contudo, tais hipóteses não são encontradas no caso sub examine , pois, ao contrário, a Reclamada

sempre agiu de forma escorreita e fiscalizadora com suas prestadoras de serviço, e desta forma, jamais podendo se alegar que o ato da ora Ré aquiesceria implicitamente com qualquer culpa.

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Ademais, cumpre salientar, que as empresas contratadas para prestar serviços para a ora Contestante, sempre passam por um processo de seleção rigorosíssimo, bem como os contratos, sofrem feroz fiscalização da mesma.

Assim, ausente qualquer culpa da ora Reclamada, ainda que subjetiva, pelo que deverá ser julgada improcedente a ação quanto à condenação subsidiária da ora Defendente, o que desde logo se requer.

De toda sorte, temos que o ônus da prova da comprovação da culpa da Reclamada é de exclusividade do Autor, uma vez que se trata de fato constitutivo de seu direito, conforme o previsto nos artigos 333, inciso I do CPC c/c da CLT.

DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

Como se não bastasse o todo o exposto, no caso em tela, ainda estamos diante de uma terceirização lícita.

Consoante se extrai do Enunciado 331 do TST, a terceirização lícita se divide em quatro grupos de situações sócio jurídicas delimitadas. Senão vejamos:

(a) O Trabalho temporário que possui duas situações empresarias que autorizam a contratação especificadas pela lei 6.019 9/74. Ou se trata da necessidade de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.

(b) Atividades de vigilância regidas pela lei n. 7.102 2/83. Entretanto, devemos observar que vigilante não é vigia. Vigia é o empregado não especializado ou semi-especializado, que se vincula ao próprio ente tomador de seus serviços (trabalhando, em geral, em condomínios, guarda de obras, pequenas lojas, etc.). Vigilante é membro de categoria especial, diferenciada - ao contrário do vigia, que se submete às regras da categoria definida pela atividade do empregador.

(c) Atividades de conservação e limpeza.

(d) Serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador. Atividade-meio consiste na atividade distanciada dos objetivos principais do tomador. São, pois, os serviços de apoio ou complementares, embora permanentes e necessários à atividade da empresa.

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No caso em tela, estamos na hipótese a, qual seja, terceirização ligada a contratação de trabalhadores temporários por meio de empresas prestadoras de serviços, haja vista a denominação da 1a Reclamada falar, por si só, acerca de seu objeto social.

Neste contexto, diante de todos os ângulos, fadado ao insucesso está o pleito autoral de responsabilizar a ora contestante pelos créditos eventualmente deferidos nesta demanda.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE

Caso haja alguma condenação em face da ora Reclamada, o que se admite apenas para argumentar

salienta-se que somente poderíamos atingir seu patrimônio com qualquer execução após o total

esgotamento das possibilidades de execução do patrimônio da primeira reclamada e ainda do patrimônio pessoal de seus sócios (estes, na forma da lei, responsáveis solidários, conforme os artigos 591 e 592, II ambos do Código de Processo Civil).

Finalmente, requer a contestante seja limitada sua responsabilidade ao período de duração do contrato de prestação de serviços celebrado entre as rés, bem como ao período em que o Autor efetivamente prestou serviços em favor da 2a Reclamada ou em suas dependências, o que terá de comprovar nos autos na forma do art. 818 da CLT.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Como esclarecido no tópico da responsabilidade subsidiária, inexiste causa de pedir neste sentido.

De toda sorte, como o Reclamante no rol de pedidos, pretende sucessivamente, a responsabilidade

solidária da 2a Ré ao pagamento das indenizações pleiteadas na inicial, bem como ao ressarcimento dos valores supostamente gastos com tratamento, sem sequer apresentar qualquer causa de pedir para a

anulabilidade do contrato de trabalho mantido com a 1a Ré em razão da suposta intermediação de mão de obra fraudulenta.

Nesse sentido, inicialmente afasta-se a pretensão de responsabilizar a 2a Reclamada de forma principal e /ou de forma solidária nos autos, posto que existe tão-somente contrato de prestação de serviços entre as rés, tratando-se de terceirização lícita.

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Como é de sabença geral, a responsabilidade solidária não se presume, já que decorre de lei ou da

vontade expressa das partes. Definitivamente, este não é o caso dos autos.

A 2a Ré, ora Contestante, não guarda qualquer relação societária com a 1a Ré, não constituindo grupo econômico.

Ora, não há previsão legal alguma e nem muito menos cláusula contratual que imponha à 2a Reclamada responsabilidade solidária. Destarte, descabida a pretensão.

Não custa esclarecer que em todas as terceirizações de serviços da ora contestante, os serviços são contratados a preço de mercado, sendo prestados por empresas idôneas, devida e regularmente

constituídas, tudo em perfeita consonância com a lei não havendo que se cogitar em nenhum tipo de fraude.

Diante disso, somente a real empregadora pode responder pelos créditos perseguidos nos presentes autos, sendo a 1a Ré, portanto, a única e exclusiva responsável por eventuais verbas decorrentes desta ação.

Por oportuno, cabe mencionar que o contrato de prestação de serviços é completamente lícito, já sendo pacífico na doutrina e jurisprudência a legalidade da terceirização de atividade meio (como no caso dos autos), não cabendo, assim, nenhum tipo de responsabilidade à tomadora de serviço, seja solidária, subsidiária ou reconhecimento de vínculo (já que ausentes os requisitos do artigo da CLT).

Nesse sentido é a jurisprudência do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, por exemplo:

"DA INEXISTÊNCOA DE RESPONSABILIDADE - É indubitável que a simples e mera contratação de serviços de terceiros não traz, por si só, a responsabilidade dos contratantes, salvo se assim for

convencionado entre as partes, ou, em eventual exercício de atividades ilícitas e até na hipótese de conluio, visando fraudes de qualquer natureza. Presumir-se a existência de alguma responsabilidade apenas por um liame comercial seria invadir a esfera da liberdade contratual, requisito indispensável para a manutenção das relações entre as pessoas jurídicas. Ademais, como é cediço, a responsabilidade não se presume, resultando ou da vontade das partes, ou, de expressa disposição legal (artigo 265 da Lei Civil)".

(TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Nome- DOESP 20.06.2006

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Portanto, não há qualquer evidência de fraude aos princípios preconizados pela CLT, ou de que a atividade exercida era ilícita, sendo assim incabível qualquer tipo de responsabilidade da 2a Reclamada.

DO ACIDENTE DE TRABALHO - DA AUSÊNCIA DE EQUIPAMENTO DE EPI

Sustenta o Reclamante que no dia 28.10.2012, teria se afastado de suas atividades laborais, em virtude de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento laboral, querendo fazer crer, sem, contudo, fazer provas que estaria inválido para o trabalho em decorrência da lesão sofrida.

A priori, não custa enfatizar que no caso em tela, estamos na hipótese a do Enunciado 331 do TST, qual seja, terceirização ligada a contratação de trabalhadores temporários por meio de empresas prestadoras de serviços, haja vista a denominação da 1a Reclamada falar, por si só, acerca de seu objeto social.

Ademais, o que se percebe, pela leitura da exordial, é que o Reclamante tenta induzir o D. Juízo a erro querendo fazer crer que tal acidente teria ocorrido por culpa da ora contestante, como, por exemplo, em razão da falta de adoção de medidas preventivas. Prova disso, é que pretende ser indenizado pela empresa ao pagamento de indenização por danos morais, danos físícos, estéticos, pensão vitalícia, entre outras indenizações.

Sobre o tema, o que pode ser afirmado é que a Ré, em nenhum momento, contribuiu com culpa para o acidente.

Em síntese, não há prova nos autos acerca da inaptidão permanente para as atividades laborativas.

Dessa forma, impor obrigação não prevista em Lei significa um desrespeito a um dos princípios básicos do Estado de Direito, consagrado no art. , II da Constituição Federal/88, e ao ato de dispensa reputado como ato jurídico perfeito, conforme inciso XXXVI do artigo em questão, sendo sequer enunciado de vício conforme termos da própria peça gênese.

Assim, as alegações obreiras são totalmente infundadas, cabendo ao mesmo o ônus da prova de suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I do CPC.

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Isto posto, não basta a ocorrência do simples acidente, sendo necessário que este tenha decorrido por culpa ou dolo da Ré e que tenha a deixado incapacitada para o trabalho, o que no caso em tela não restou comprovado, devem ser julgados improcedentes os pedidos de reintegração ou indenização substitutiva em razão da suposta estabilidade provisória e todos os demais pedidos acessórios.

DO DANO MORAL

O Autor postula a condenação ao pagamento de indenização, sem, contudo, desonerar-se de demonstrar que faz jus à reparação. De fato, não comprovou o Reclamante ter suportado diversas dificuldades de toda ordem, muito menos qualquer violação a sua personalidade.

Esclarece a ora contestante que, ao contrário do alegado na inicial, a Empresa disponibiliza equipamentos de proteção individual a todos os empregados, bem como mantém uma Empresa terceirizada (HPS) para a limpeza e manutenção do piso.

Ademais, surreal a alegação de que os funcionários deveriam "escalar" as prateleiras, visto que a Empresa possui operadores de empilhadeira, bem como escadas móveis utilizadas para a organização do estoque.

De qualquer forma, considerando as veementes impugnações às alegações articuladas na exordial, em se tratando de postulação referente às supostas condições de trabalho, sob a argumentação de que o autor não passou por treinamento ou mesmo recebia EPI, faz-se imprescindível a produção de prova por meio de perícia técnica, nos termos do artigo 195 da CLT , cujo ônus da prova incumbe ao autor (eis que representa fato constitutivo de seu direito - art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC), às suas expensas.

Ademais, não houve alegação de qualquer fato que pudesse ensejar sofrimentos a ensejar dano moral, assim como não foi atribuída qualquer conduta à ora Reclamada que pudesse gerar algum dano, o que também encaminha esta pretensão à improcedência, pois a 2a Ré nunca foi a empregadora do Autor.

Sustenta o Reclamante para fundamentar seu pleito de dano moral que as Rés desrespeitaram as normas de segurança o que supostamente teria ocasionado o acidente. Todavia, a responsabilidade pela entrega dos equipamentos, bem como o pagamento de eventual condenação, cabe a 1a reclamada real

empregadora do autor.

Portanto, no caso em tela a 2a Ré certamente não cometeu nenhum ato ilícito capaz de ensejar o

pagamento de danos morais ao Reclamante, ressaltando para o fato de que todas as contratadas, como é o caso da 1a Ré, são corretíssimas com todos os seus empregados.

Sobre o tema, o eminente Ministro MOREIRA ALVES definiu, com absoluta precisão, o conceito de dano moral e sua ressarcibilidade, in verbis:

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"O dano patrimonial é direto quando acarreta diretamente diminuição do patrimônio, como no caso de alguém, por ser atingido em sua honra, é demitido do empregado que ocupava, ou sofre prejuízos materiais pelo abalo de saúde. Mas em qualquer hipótese , é preciso que haja um dano patrimonial efetivo, e não apenas possível e eventual. E isso porque, em se tratando de dano patrimonial direto ou indireto, a conseqüência dele é o ressarcimento, e só se ressarce o que efetivamente se perdeu ou não se continuou a ganhar e não o que, eventualmente, com a ocorrência de outros fatos que nada têm a ver como o ato ilícito, se pudesse vir a ganhar."

(in RTJ 85/565) (grifos nossos).

Logo, não há nada nos autos que possa configurar a existência de um prejuízo supostamente sofrido pelo Autor. Onde se encontra o alegado prejuízo? Houve prejuízo efetivamente? Repita-se: atender ao pedido do Autor, ou seja, condenar a 2a Ré a pagar-lhe uma indenização por danos morais, decorrentes de um fato ao qual a mesma sequer deu causa é, além de injusto, promoção do enriquecimento sem causa daquele.

O conceito jurídico de dano moral, que se colhe da lição do Prof. NomeDE LIMA TEIXEIRA FILHO na consagrada obra "Instituições de Direito do Trabalho", Ltr. 188 ed. VaI. I, pág. 636 e seguintes ensina que:

"Dano moral é o resultado de uma ação ou omissão, não estribada em exercício regular de um direito, em que o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem, por dolo ou culpa. Tal é o comando do art. 159 do Código Civil, que, em conseqüência, sanciona a conduta lesionante, imputando ao seu autor a obrigação de repará-Ia, seja qual for a modalidade do dano. Assim, tanto os danos patrimoniais como os morais não refogem da incidência desse comando genérico." (grifamos)

"O dano moral é o sofrimento humano provocado por !to ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida." (grifamos)

Como se pode inferir dessa definição, a pretensão indenizatória por danos morais deve ter espeque num ato ilícito que causa dano a outrem. Não configurada tal hipótese, não se há que falar em indenização por dano moral.

O Prof. Nome, em sua obra "DANO MORAL", Editora Revista dos Tribunais, 23 edição, 23 Tiragem, pág. 702, adverte que:

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"Como em qualquer área da responsabilidade civil, põe-se em evidência como pressuposto da obrigação de reparar o dano moral o nexo de causalidade entre a ação ou omissão voluntária e o resultado lesivo; neste sentido, aliás; a regra geral do art. 159 do CC."(gn)"

(...) em sede indenizatória por danos patrimoniais e morais, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuição do ônus da prova, a cabência desta está ao encargo do autor a provar.o nexo causal

constituidor da obrigação existindo causalidade jurídica, ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque actore non probante, reus absolvitur". (gn)

No mesmo sentido é também o magistério do já referido Prof. NomeDE LIMA TEIXEIRA FILHO:

"Reparabilidade do dano moral. Todo aquele que ofender um bem juridicamente tutelado, ainda que imaterial, deve repará-lo. Para tanto, há que restar provado e correlacionado o ato ilícito com o

lesionamento íntimo, independentemente de repercussões patrimoniais." (grifamos)

A Constituição Federal, no seu art. , inciso X, conforme já mencionado, enumera as hipóteses

protegidas contra o dano moral, como sendo a honra, a imagem e a intimidade da pessoa. Daí, não poder o Julgador realizar interpretação ampliativa do preceito constitucional para albergar a pretensão posta nesta demanda, na qual o Autor não prova qualquer dano, mormente o dano moral e dano material.

Por não demonstrar de forma fundamentada a existência do alegado prejuízo, a mera alegação, de forma simplista, afronta o citado dispositivo constitucional, restando, caso se admita a prestação de serviços para a 2a Ré, o que se admite apenas por amos á discussão, impugnadas todas as alegações autorias.

Os Tribunais pátrios recusam a indenização fundada em culpa não demonstrada, como se infere dos excertos colhidos da Revista do Direito Trabalhista (CD-ROMjulho/2000)-Repertório Autorizado de Jurisprudência do TST (Registro nº 13/97):

"Danos morais - Responsabilidade não configurada. Para que se configure a responsabilidade pela

indenização por danos morais, conforme previsto no art. 159 do Código Civil Brasileiro, necessário o concurso dos seguintes requisitos: ação ou omissão por parte do agente, ocorrência de efetivo prejuízo para a vítima, nexo de causalidade entre o evento e o prejuízo e dolo ou culpa do agente. Restando

improvados esses pressupostos, indevida a obrigação reparatória" . (TRT - 3a Endereço.. 17797 - Rei. Nome- DJMG 31.01.98- pág. 15

Indevida pois a indenização pecuniária pretendida à título de danos morais.

- Do valor da indenização (Ausência de qualquer fundamentação)

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Como já salientado acima não houve qualquer critério do Autor no quantum devido a título de

indenização, pois, não há qualquer fundamentação para os valores lançados no libelo, de toda sorte,

temos que o valor indicado pelo Autor, qual seja, R$ 00.000,00, é desprovido de razoabilidade o que é suficiente para impugná-lo, o que é feito nesta oportunidade.

Dessa forma, deverá para fins de cálculo de qualquer indenização, ainda que se tenha certeza da

improcedência do pedido, ser balizados pelos artigos 944 e seguintes do Novel Código Civil, onde deverá ser verificada a proporcionalidade entre o alegado dano e os valores indenizatórios e não qualquer outro subjetivo critério.

Noutro sentido, os únicos parâmetros para sua fixação presentes no ordenamento jurídico pátrio,

parâmetros esses que os tribunais têm entendido, por analogia, serem adequados para quaisquer casos, são os previstos na Lei 4.117/62 e na Lei 5.250/67, respectivamente, o Código Brasileiro das

Telecomunicações e a Lei de Imprensa.

Assim, considerando que o dano moral é imensurável, visto ser impossível definir pecuniariamente o quanto vale a dor e os valores internos e anímicos atingidos pelo dano, deverão ser adotados critérios moderados para fixação de eventual indenização.

No mesmo sentido, se pronuncia Nome, verbis:

"A tese de que a dor tem um preço causa-me espécie...A ação para reparação do dano moral não deve ser um negócio. Não poucas vezes tal veículo saudável para restabelecer os direitos inerentes à

personalidade, tem sido desvirtuado pela criação de uma autêntica indústria dos" negociantes da honra ", como se a honra tivesse preço".

(Consultas e Pareceres, Revista dos Tribunais 722, Dez/95, pág. 112/121 - grifos nossos)

Em suma, estes são os critérios existentes no ordenamento jurídico pátrio que, na remota e improvável hipótese de procedência do pedido de indenização por danos morais, a Reclamada requer que sejam

adotados, bem com os critérios da moderação, razoabilidade e impossibilidade de enriquecimento

indevido, ficando novamente impugnado o absurdo, exagerado e excessivo valor pleiteado na petição inicial.

Assim sendo, acaso sobrevenha a responsabilização da Ré deve ser repelida a tentativa do Reclamante de se locupletar às suas custas, evitando-se desta forma a banalização do dano moral e a tentativa - de sua parte - de se utilizar a chamada "indústria do dano moral", devendo, na hipótese de condenação, haver arbitramento em torno de 1 (um) mês de salário por ano trabalhado conforme a jurisprudência dominante tem se posicionado e diante da aplicação analogia da regra do artigo 478 da CLT, que vem sendo

acolhido por nossa jurisprudência de qualidade consoante excerto do acórdão da lavra da eminente Juíza Emília Facchini da 6a Turma do Regional de Minas Gerais, o qual pedimos vênia para transcrever, verbis.

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"(...) requer a reclamada, na hipótese de se manter a condenação, que o valor arbitrado em R$ 00.000,00seja reduzido a níveis razoáveis com a realidade. Recebia o reclamante o salário mensal de R$ 00.000,00, já incluído o adicional de tempo de serviço. Assim sendo, e considerando-se que o contrato de trabalhou vigorou no período de 07/01/96 a 26/03/02,

conforme Ata de f. 83, fixo a indenização em R$ 00.000,00, ou seja, o equivalente a um salário-base por ano trabalho".

(TRT - 3.a Endereçon.º 5646/2002, Rel. Juíza Emilia Facchini, publicado no dia 27/06/2002).

Por todo o exposto resta totalmente improcedente o pedido de indenização por danos morais e, caso julgado procedente, o que somente admite-se por argumentar, a indenização deve obedecer aos

parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

DO DANO MATERIAL E ESTÉTICO

Da mesma forma improcede o pleito de dano material, visto que em momento algum o obreiro informou ou comprovou valores específicos do alegado dano material.

O dano material deveria, ser provado documental e aritmeticamente, ônus do qual não se desincumbiu o obreiro.

Não obstante, conforme confessado na exordial, a ora contestante vem custeando o plano de saúde do autor.

Assim, improcede o pleito da exordial.

- Da pensão vitalícia

Se bem compreendida a narrativa da peça exordial alega o Reclamante, que pelas supostas graves lesões nos seus membros superiores, estaria inválido para o labor, sem capacidade laborativa/ produtiva, sem informar as extensões das supostas lesões. Segue transcrição de parte da inicial:

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"Fato e que, mesmo futuramente tendo alta do Órgão Previdenciário, o autor jamais retornará a exercer plenamente as suas atividades, na medida em que as lesões sofridas foram gravidade tamanha que resultou na redução significativa da sua capacidade laborativa". (Transcrição de parte da exordial)

Antes de mais nada, impende salientar que, conforme exposto anteriormente, a ora contestante não admitiu o reclamante, não sendo portanto sua empregadora, razão pela qual toda e qualquer condenação deverá ser direcionada a 1a reclamada.

Esclarece-se ainda que, cabe ao Reclamante comprovar que efetivamente sofreu qualquer limitação definitiva de sua capacidade laborativa, o que de pronto é impugnado pela Ré.

Inclusive, em relação à incapacidade laborativa, sem o Reclamante informar qual seria a dimensão da sequela, sequer há como se avaliar a extensão da suposta gravidade e o tipo de correção que será ou não necessária.

Pelo o que a Reclamada tem conhecimento o Reclamante, o autor até a presente data não foi aposentado por invalidez, razão pela qual não qualquer não foi atestada qualquer incapacidade permanente.

Outrossim, mesmo que se admita, por amor à discussão, a redução da capacidade laborativa do Autor, ainda assim este, para se cogitar qualquer responsabilidade da Ré, teria que comprovar a sua culpa grave ou dolo no fatídico acidente, o que, nem de longe, restou comprovado nos autos.

Então, no presente caso, não tendo como se avaliar a extensão das supostas seqüelas do acidente, não há que se falar em pagamento de indenização por danos morais, materiais, pensão vitalícia, pois, neste momento, sequer pode ser comprovada a existência de alguma incapacidade laborativa, conforme quer induzir o Reclamante na sua peça vestibular.

- Do Dano estético/ físico

Quanto ao dano estético, também não merece vingar o pleito autoral pelas razões já expostas. Primeiro, porque todo e qualquer pagamento deverá efetuado pela 1a ré real empregadora do autor, segundo caberia ao Reclamante comprovar que, realmente, ocorreu a suposta alteração física e sua extensão, bem que o suposto dano foi capaz de, por exemplo, impedi-lo de trabalhar ou realizar tarefas comuns ao dia a dia de qualquer pessoa e o principal, terceiro que o suposto dano tenha ocorrido por culpa ou dolo da ora

contestante.

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Como tais requisitos não restaram evidentes nos autos, não há que se falar em pagamento de dano

estético, até porque no caso em tela não houve culpa ou dolo por parte da Reclamada.

DOS ACESSÓRIOS

O acessório segue o principal, logo, improcedentes as parcelas pleiteadas, mesmo destino deverão seguir aquelas sob o título de diferenças, reflexos ou integrações, conforme deduzido na petição inicial, a teor do disposto no artigo 184 c/c com o art. 92 do Código Civil.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Também, aqui, não merece prosperar a pretensão do Autor, isto porque, na Justiça, a assistência

judiciária a que se refere a Lei 1.060/50 será prestada pelo Sindicato da categoria profissional do

empregado, nos termos do art. 14 da Lei 5.584/70, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, o Reclamante não preenche os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70, não fazendo jus, então, à justiça gratuita almejada.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

São indevidos os honorários advocatícios porque o Reclamante não se encontra assistida por sindicato da categoria.

Assim, não estão preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70, que regula a matéria no âmbito do processo do trabalho.

Ainda, a Súmula 329 do C. TST pôs fim à discussão:

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SÚMULA 329. "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO Nº 133 DA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da Republica de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho"

A Lei nº 8.906/94 não criou novas regras de sucumbência.

O fato da atuação do advogado ter se tornado indispensável não implica na condenação em honorários, salvo lei expressa nesse sentido.

É certo, ainda, que não há como aplicar a lei processual civil no processo laboral, no que tange a essa matéria, pois inexiste afinidade entre ambas quanto às regras de sucumbência.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, julgando ADIN n. 00.000 OAB/UF, intentada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, decidiu que o art. , I, da Lei 8.904/94 não abrange os Juizados de Pequenas Causas, a Justiça do Trabalho e a Justiça de Paz, restado incólume o art. 791 da CLT.

Desta forma, improcedente o pleito de honorários advocatícios pleiteados pela Reclamante em sua peça vestibular.

Ad cautelam , em caso de deferimento dos honorários advocatícios, este deverá ser limitado ao teto fixado pelo TST de 15%, conforme Súmula 219 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS

Ad cautelam, a Reclamada impugna eventuais documentos juntados pelo Reclamante que estejam em desacordo com o artigo 830, da CLT, e os elaborados unilateralmente por esta última e os que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

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Na remota hipótese de ser a 2a Reclamada condenada subsidiariamente em algum dos pedidos

formulados na inicial, requer sejam seguidos, quanto aos juros e quanto à correção monetária, o disposto na legislação vigente.

Quanto à correção monetária, o parágrafo único do art. 459, da CLT, concede às empresas a prerrogativa de pagamento até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido, entendimento este consolidado pela Súmula nº 381 do C. TST.

Assim, requer seja determinada a época própria para a aplicação da correção monetária, posto haver que se falar em aplicação da correção sobre determinada verba antes que ela tenha se tornado exigível- antes que se torne devida.

No que tange aos juros de mora, é certo que deverão ser calculados "pro rata die", à razão de 1% (um por cento) ao mês, não capitalizados, somente à partir da propositura da ação, nos exatos termos da legislação em vigor.

DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO

Caso sejam deferidas eventuais verbas à Reclamante, o que se admite apenas para argumentar, o cálculo deverá respeitar os seguintes critérios:

1) evolução salarial mensal conforme recibos de pagamento;

2) exclusão das parcelas não integrativas do salário;

3) utilização de valores reais de benefícios;

4) evitar duplicidade de pagamento;

5) retenção na fonte das parcelas devidas pelo empregado ao INSS e IR, calculadas sobre o valor bruto da condenação, para o recolhimento ao órgão competente, a teor do disposto nas Leis nºs 8.620/93 e 8.541 /92, combinadas com os Provimentos nºs 1/93 e 1/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como da Súmula nº 368 do C. TST;

6) desconto dos dias efetivamente não trabalhados;

7) observância da prescrição ( CF, art. , XXIX, a);

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8) Dedução dos valores pagos sobre idênticos títulos.

DA COMPENSAÇÃO

Por derradeiro, como medida de extrema cautela, invoca a Reclamada, em favor, o INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO (artigo 767 da CLT e 368 e seguintes do Código Civil), requerendo que esse R. Juízo se digne de determinar que os valores hipoteticamente deferidos à Reclamante - por força deste processo - restam integralmente compensados daqueles que efetivamente lhe restaram contra prestados quanto aos mesmos títulos, a fim de se evitar a configuração inadmissível do enriquecimento sem causa.

DAS PROVAS

Incumbe unicamente ao Reclamante a prova do fato constitutivo do direito que postula, nos termos do art. 818, da CLT, e art. 333, I, do CPC, subsidiariamente aplicado.

Não obstante, a 2a Reclamada requer a produção das provas documental e testemunhal e, notadamente pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão , ressalvado ainda seu direito a produção das demais provas, caso necessária e a expedição de ofícios e demais diligências, nos termos do art. 653 da CLT.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, é a presente para requerer se digne V.Exa. de acolher a preliminar de mérito e a prejudicial de mérito e, se superadas, o que se admite apenas para fins de argumentação, julgar esta Reclamação Trabalhista IMPROCEDENTE, condenando o Reclamante no pagamento das custas e demais cominações legais.

Requer, por fim, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e o que mais se fizer necessário para a completa elucidação dos fatos.

Nesses termos,

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pede deferimento. Rio de Janeiro, 18 de outubro de 2013.

NomeLUIZ FELIPE B. DE OLIVEIRA 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeALINE SILVA M. DOS SANTOS 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

AOB/RJ nº 150.960

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