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26 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0065

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 65.a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

o

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, que a representa por força do art. 3 , inc. I, da o

Lei Municipal n 788/85 c/c art. 134 e parágrafos da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe (proposta por Nome), vem interpor

RECURSO ORDINÁRIO

contra a r. sentença que o condenou subsidiariamente (integrada pela r. sentença que julgou os Embargos de Declaração), o faz com fulcro no art. 895 da CLT e na forma das razões em anexo, cuja juntada e posterior encaminhamento à Superior Instância requer.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2017.

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Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/221.211-6 00.000 OAB/UF

Recorrente: Município do Rio de Janeiro

Recorrido: Nome

Recorrido: Instituto SAS

Juízo a quo : 65a Vara do Trabalho/RJ

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 1a REGIÃO

EGRÉGIA TURMA

Tempestividade; custas; depósito recursal

O Município do Rio de Janeiro foi intimado da sentença em 05/05/2017 (sexta-feira), por meio de mandado. O prazo, assim, terminará em 23/05/2017 (terça-feira).

Considere-se a dobra de que dispõem os entes públicos (art. 1°, inc. III, do Decreto-Lei n° 779/69).

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Ex ratione personae , outrossim, não há falar em depósito recursal (art. 1°, inc. IV, do Decreto-Lei n° 779/69) ou em pagamento de custas (art. 790-A/CLT).

BREVE HISTÓRICO

Data maxima venia , merece ser reformada a d. sentença de primeiro grau que julgou procedentes em parte os pedidos elaborados na inicial e condenou o Município a responder subsidiariamente pela condenação imposta à primeira Ré, por sua incorreção e por violação e negação de vigência de disposições da Constituição da República, da Lei n°. 8.666/93, do Código Civil, entre outras.

Tratam os autos de Ação em que se cumulam dois pedidos, em face de dois Réus diversos.

O primeiro pedido é o de condenação da primeira Ré, empregadora do Autor, ao pagamento de

verbas consectárias da aplicação das normas celetistas sobre contrato de trabalho e sua rescisão.

O segundo pedido foi formulado em face do Município, que, na forma do Enunciado n°. 331 do TST, deveria ser condenado por ser subsidiariamente responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo seu verdadeiro empregador.

Em sua defesa, o Município apontou que não era o empregador do Autor, trazendo vários outros argumentos de direito no sentido da improcedência do pedido, entre eles, a ausência de responsabilidade patrimonial do Município, pela existência de vedação legal para tanto.

Isto porque celebrou contrato de gestão com a primeira Reclamada, com respeito aos ditames da Lei n° 8.666/93, inexistindo, portanto, a responsabilidade subsidiária alegada.

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Afirmou que os entes públicos não ostentam responsabilidade trabalhista pelas obrigações assumidas pelo contratado, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

Disse, ainda, inexistir responsabilidade objetiva ou subjetiva do ente público, demonstrando a não configuração de culpa e que a comprovação de ato ilícito da Administração dependeria de prova inequívoca a cargo do Autor, ônus do qual este não se desincumbiu.

Isto não obstante, o decisum recorrido julgou procedentes em parte os pedidos, deferindo ao Autor o pagamento de várias das parcelas pleiteadas, com a condenação subsidiária do segundo Reclamado .

Deste modo, além de violar a Constituição e a lei, não poderia estar mais equivocada a sentença, merecendo ser revista, para que seja declarada a total improcedência da demanda em face do Município, o que se demonstra a seguir.

DO MÉRITO

O MUNICÍPIO NÃO OSTENTA, IN CASU , A CONDIÇÃO DE TOMADOR DE SERVIÇOS. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM TERCEIRIZAÇÃO, PREMISSA FÁTICA EM QUE SE FUNDA O ENUNCIADO N° 331, DO C. TST.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADEPATRIMONIAL DO MUNICÍPIO

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 455 DA CLT E DA SÚMULA N. 331 DO TST AOS CONTRATOS DE GESTÃO

Nome (SISTEMA único DE SAÚDE)

Conforme já bem assinalado em sede de contestação, o Município, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil (SMSDC), celebrou CONTRATOS DE GESTÃO REFERENTE A OPERACIONALIZAÇÃO, APOIO AO GERENCIAMENTO E EXECUÇÃO DE ATIVIDADES E SERVIÇOS DE SAÚDE com a primeira reclamada, celebrado no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos

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serviços de saúde pública pela iniciativa privada , com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09).

Lei federal n. 8.080/90

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada .

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

A referida legislação municipal, por sua vez, cuida da celebração de contratos de gestão entre o ente público e organizações sociais (organizações do terceiro setor), nos seguintes termos:

Lei Municipal n. 5.026/09

"Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...)

§2° As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde poderão atuar exclusivamente em unidades de saúde criadas a partir da entrada em vigor desta Lei, no Hospital Municipal Ronaldo Gazolla e nos equipamentos destinados ao Programa de Saúde da Família.

(...)

Art. 5° Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1° desta Lei .

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§ 1° A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7° da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990 .

(...)

Art. 7° Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados princípios gerais do art. 37 da Constituição Federa l e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social, estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções;

III - atendimento à disposição do § 2°, do art. 5°, desta Lei;

IV - atendimento exclusivo aos usuários do Sistema Único de Saúde-SUS, no caso das Organizações Sociais da saúde."

(Negritado.)

Como se vê das normas acima transcritas, não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social , no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09).

Outrossim, a Lei n. 8.080/90, que trata do funcionamento do SUS - Sistema Único de Saúde -, contém normas específicas a respeito da atuação de entidades privadas no Sistema.

A prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, COMO INTEGRANTES DO SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não "prestando serviços ao Município" .

A esse respeito o art. 20 da Lei n. 8.080/90 é expresso, ao declarar que:

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"Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde."

Sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como "tomador de serviços" e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu .

Deste modo, não se caracteriza a celebração de contrato de prestação de serviços, não figurando o Município como tomador de serviços da Autora.

Ainda que assim não se entenda, a Constituição de 1988 (arts. 196, 197, 204, incisos I e II, 205 e seguintes e 227, especialmente seu § 1°, infra , entre outros ), estabelece que a sociedade e o Estado moderno devem atuar em conjunto, em parceria, para o atingimento do bem-estar social, permitindo a Carta de 1988, ainda, a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou realização de atividades públicas (arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, 175).

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação ."

"Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado ."

"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."

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"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde , à alimentação, à educação , ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:"

(Destacado.)

Deste modo, ressalta-se que não é o Estado o único responsável pela realização de "objetivos" de nossa Ordem Social (educação, saúde, assistência social etc.), objetivos que pertencem a toda a sociedade, muito embora a sua realização seja seu dever ou até mesmo uma das razões de sua existência.

Em resumo: não se cuida de serviços prestados à Administração Municipal. De outra sorte, o regime é de cooperação , atuando o Município e a Organização Social em conjunto para prestar assistência à população beneficiada.

Por todo o exposto, o caso dos autos não se amolda à previsão do Enunciado n. 331, da Súmula do TST, merecendo a r. sentença ser reformada no que tange ao pleito dirigido ao Município.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Não obstante a previsão do artigo 71, § 1°, da Lei n. 8.666/93, a sentença recorrida condenou o Município do Rio de Janeiro como responsável subsidiário pelos débitos da primeira Reclamada, à guisa da existência de culpa, estando incorreta e negando vigência ao referido dispositivo legal, como a seguir melhor se demonstrará.

Inicialmente, é de se frisar que a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei em sentido formal , pois, de acordo com o Princípio da Legalidade, à Administração Pública somente é permitido agir conforme a lei, não podendo atuar em sua ausência ou contra a lei .

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Por força do Princípio da Legalidade, não pode o Judiciário impor à Administração uma obrigação decorrente de responsabilidade por fato de terceiro quando inexistente a lei que a preveja expressamente .

Diversamente do que vem se entendendo nos Tribunais Trabalhistas, não existe o dever legal (ou mesmo a possibilidade) de a administração pública fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas das pessoas com quem celebra pactos administrativos .

A fiscalização que incumbe ao Município é a fiscalização, na condição de contratante , do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle , como privilégio administrativo na relação , e diz respeito à perfeição de seu cumprimento, à realização dos serviços contratados pela Administração, e não à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

Imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei) implicaria violação ao Princípio da Legalidade,

insculpido nos arts. 5°, inciso II, e 37, da Constituição, bem assim ao art. 21, inciso XXIV, da Carta de 1988 (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Por outra vertente, destaca-se que a condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência da primeira Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importa desrespeito ao art. 37, § 6°, da Constituição, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e ao próprio Enunciado n. 331 do C. TST, em sua novel redação :

Enunciado n. 331

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

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(Negritou-se.)

De fato, é o que ocorreu na presente demanda, vez que a responsabilidade imposta efetivamente decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada.

Como se vê dos autos, não há, na petição inicial ou na decisão recorrida, a narrativa concreta de atos ilícitos do ente público, tampouco a Autora comprovou devidamente , para fins da caracterização e demonstração da culpa prevista no Código Civil, qual teria sido o ato ilícito ou culposo praticado pelo Ente Federativo em relação ao contrato com o seu empregador, não havendo, na sentença, a indicação de qualquer prova neste sentido.

Ora, não há que se falar em falha na fiscalização da contratada, pois a Reclamante não aponta fatos específicos, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventual conduta e a inadimplência da primeira Reclamada.

Ademais, condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resulta em ofensa ao art. 37, § 6°, da Constituição e à autoridade da decisão proferida na ADC n. 16 , pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem ( nomen juris ) que se lhes pretenda atribuir.

Ad argumentandum , é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da

Administração incumbiria à Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015- correspondente ao art. 333, I, do CPC/73).

Por todo o exposto, demonstrada a impertinência dos fundamentos em que se baseou a sentença, fica claro que não é possível a condenação do Município como responsável subsidiário, devendo ser reformado o decisum , o que ora se requer.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO E PRESUNÇÃO DE CULPABILIDADE-

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VIOLAÇÃO AO ARTIGO 818 DA CLT E ARTIGO 93, IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA

DO BRASIL

Merece ser reformada a sentença que condena o Município do Rio de Janeiro a responder subsidiariamente a reclamação trabalhista por ser baseada em culpa presumida da Administração Pública, sem qualquer prova que ateste culpa in eligendo ou in vigilando.

Segundo o artigo 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Portanto, nãoé dever da Administração Pública provar que não houve culpa in eligendo e in vigilando , mas da parte autora, que deve agir positivamente na formação da prova.

Como não há qualquer esforço autoral neste sentido, deve a presunção militar em favor do ente público, sob pena de violação também ao que é consagrado no artigo 93, IX da Constituição da República, que garante a todos a fundamentação das decisões judiciais.

Tal entendimento advém da concepção de que não há responsabilidade objetiva da Administração Pública quando esta figurar no polo passivo da demanda como tomadora de serviços terceirizados, entendimento consolidado pelo julgamento da ADC n° 16.

Conclui-se, portanto, que o magistrado só poderá imputar culpa ao ente público, quando, no caso em concreto, houver provas que aferiram a conduta negligente da Administração Pública.

Se não houve produção de provas neste sentido, não pode o juiz condená-la a responder subsidiariamente com base em meras ilações.

a decisão proferida pelo c. stf nos autos da adc n° 16

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A r. sentença recorrida busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, afastando, em termos práticos, o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 para responsabilizar subsidiariamente o Município do Rio de Janeiro.

Antes do mais, devem ser assentadas algumas premissas concernentes à r. decisão proferida pelo C. STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O acórdão, publicado em 09/09/2011, tem a seguinte ementa:

"EMENTA: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à

administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade

julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995".

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

"§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis".

Ficou afastada pelo C. STF, mais especificamente, a pretendida responsabilização da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6°, da Constituição da República.

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Ao julgar a ADC n° 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da 'declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto' ou da 'interpretação conforme a Constituição'.

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Lei Maior, afastar aquele dispositivo ou restringir-lhe o alcance.

Destarte, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, aplicando-se o disposto no artigo 102, §2°, da Lei Maior:

"§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal".

Nos termos da r. sentença recorrida, a responsabilidade subsidiária do Município decorreria de uma suposta falha na fiscalização da empresa contratada.

É de se ressaltar, nesse ponto, que o C. STF vem julgando procedentes diversas Reclamações ajuizadas em face de acórdãos que, com base em pretensas falhas na fiscalização, pretendiam responsabilizar subsidiariamente a

Administração Pública por verbas trabalhistas contraídas pela empresa contratada.

Nos termos da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamação n° 11.520 , descabe

condicionar a aplicação do artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93 à demonstração, por parte da Administração Pública, de que houve fiscalização da empresa contratada:

"No acórdão reclamado assentou-se que "não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula n° 331, do C. TST, haja vista que o Município não apresentou nos autos qualquer prova que evidenciasse que tenha procedido à devida fiscalização da empresa com a qual firmou convênio, razão porque há que se manter a sua responsabilidade subsidiária"(...) Idêntica técnica de decisão foi adotada pela 6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, ao condicionar a aplicação do art. 71, § 1°,

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da Lei 8.666/1993 à demonstração, pelo Município, de que procedeu à fiscalização da empresa com a qual firmou convênio . Ocorre que, ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a

compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição, contrariamente ao acórdão reclamado. Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente , para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a

constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16."

De qualquer modo, o decisum ora recorrido não aponta, especificamente, qual(is) conduta(s) municipal(is) teria(m) sido eivada(s) de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da 1a Reclamada . Violados, nesse ponto, os artigos 186 e 927 do Código Civil, normas matrizes da responsabilidade subjetiva.

Ao condenar o Município com base em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, a r. sentença recorrida também ofende o artigo 37, § 6°, da Constituição da República e a autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Com efeito, a arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva imposta ao Recorrente, em inegável violação ao artigo 37, § 6°, da Constituição da República.

É neste exato sentido a decisão proferida pelo Ministro Carlos Ayres Britto na Reclamação n° 12.539 :

"Nessa contextura, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da

responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in vigilando. É que o acórdão reclamado não discorreu sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração . Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações

trabalhistas. (...)Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região no Processo n° 0129100-78.2009.5.15.0089."

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Ademais, se a mera inadimplência da empresa contratada não induz à responsabilidade subsidiária (conforme assentado, inclusive, na nova redação da Súmula n° 331 do C. TST), o argumento de que a culpa estaria evidenciada por esta mesma inadimplência se revela tautológico. Afinal, se o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 tem em mira justamente as hipóteses de inadimplência da contratada, sempre se irá alegar que a fiscalização não ocorreu a contento, o que evidencia, mais uma vez, o intento de responsabilizar objetivamente a Fazenda Pública.

De resto, diga-se, ainda que se corra o risco da repetição, que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbia à Reclamante. A uma, porque se cuida de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 - correspondente ao art. 333, I, do CPC/73). A duas, porque milita, em favor do Réu, a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Ao atribuir ao Reclamado o respectivo ônus probante, a r. sentença

recorrida viola os sobreditos dispositivos.

De mais a mais, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei, em sentido formal. Como acentua o festejado Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: "O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina." [1]

Entretanto, em matéria de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço [2] .

Em relação às obrigações devidas pelo contratado, só há normas legais dirigidas à Administração Pública para fiscalização do FGTS [3] e da Contribuição Social (presumida em 11%) [4] .

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADC n° 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da empresa contratada (para além daquelas acima elencadas) implica violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição da República, bem assim ao artigo 21, XXIV, da Carta Magna, eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União.

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Por todo o exposto, a r. sentença recorrida violou os artigos 5°, II, 22, XXIV, 37, caput e § 6°, da

Constituição da República, 818 da CLT, 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, CPC/73), 186 e 927 do Código Civil, além de

configurar desobediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, cujos efeitos, nos termos dos artigos 102, § 2°, da CRFB e 28 da Lei Federal n° 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

Conclusão

Ante todo o exposto, requer o Município do Rio de Janeiro seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário , a fim de que seja reformada, de qualquer sorte, a r. sentença guerreada, declarando-se a total improcedência do pedido formulado em face deste 2° Réu.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2017.

Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/221.211-6 00.000 OAB/UF

[1] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo , p. 75.

[2] Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

o

pertinentes a essa atribuição. § 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Art. 55, XIII da Lei n. 8.666/93. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a [3]

execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

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[4] Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.

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