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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2006.4.03.6182

Petição - Ação Conselhos Regionais e Afins (Anuidade)

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28/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: EXECUÇÃO FISCAL

Órgão julgador: 11a Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Última distribuição : 19/12/2006

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Conselhos Regionais e Afins (Anuidade)

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO (EXEQUENTE)

Nome E PERFUMARIA MUTINGA LTDA - ME Nome (ADVOGADO) (EXECUTADO)

Nome (EXECUTADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

47690 23/03/2021 12:15 Embargos de Declaração Embargos de Declaração

154

AO JUÍZO FEDERAL DA 11a VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Autos do processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO , autarquia criada pela Lei Federal n° 3.820/60, com sede nesta Capital na Endereço.075/0001-10, por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, em que figura como parte contrária DROG PERF MUTINGA LTDA ME (CRF 205618-2 ) opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil , requerendo seu regular processamento, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

PRELIMINARMENTE

1.1-) DA TEMPESTIVIDADE DOS PRESENTES EMBARGOS

Inicialmente, cumpre salientar que, nos termos do que faculta o artigo 183 do Código do Processo Civil, o Embargante interpõe o presente recurso dentro do prazo em dobro , por se tratar de Autarquia Federal criada pela Lei n.° 3.820/60.

2-) DA SÍNTESE DOS AUTOS E DA R. SENTENÇA ORA RECORRIDA

Trata-se de execução fiscal que visa à cobrança de anuidade e multas administrativas, aplicadas com fundamento nos artigos, 22 e 24, parágrafo único da Lei n.° 3.820/60.

O Exequente não se opôs ao cancelamento dasanuidadese este D. Juízo a quo entendeu por bem extinguir a presente Execução também no que se refere às multas, com fundamento no artigo 485, inciso IV, VI e § 3°, do Código de Processo Civil.

Com a devida vênia, porém, padece a r. sentença de omissão ao não se pronunciar expressamente acerca do relativismo aplicado pelo e. Supremo Tribunal Federal ao interpretar tal previsão constitucional , bem como frente ao disposto no artigo 21, parágrafo único, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, face à possibilidade de aplicação da redação original do artigo 24, parágrafo único, da Lei n.° 3.820/60 , se acaso permaneça a invalidação da multa pelos parâmetros de atualização dispostos pela Lei n.° 5.724/71, como se passa a ver.

Conforme alerta o eminente Ministro Eros Grau, a Constituição não se interpreta em tiras, ou seja, é necessária a aplicação do princípio da unidade, onde as normas constitucionais devem ser vistas não isoladamente, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, instituída na e pela própria Constituição.

A não aplicação de multas por esta autarquia implicará em vulneração ao texto magno, uma vez que o artigo 7°, inciso IV, não pode restringir a eficácia dos mesmos bens jurídicos elencados no Capítulo II - Dos Direitos Sociais, tal como a saúde, pena de vulneração ao princípio da unidade, tão enfatizado pelo eminente Ministro Luis Roberto Barroso da seguinte forma:

A ordem jurídica é um sistema, o que pressupõe unidade, equilíbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confrontos inarredáveis. (...) Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituição, cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição. [1]

Destarte, havendo uma colisão entre uma regra (artigo 7°, inciso IV) e um princípio/valor (direito à saúde), também se faz necessária a utilização do postulado da proporcionalidade, que nas palavras de Virgílio Afonso da Silva aponta que seu objetivo é fazer com que "nenhuma restrição a direitos proporcionais tome dimensões desproporcionais. Para alcançar este objetivo, a ato estatal deve passar

[2]

pelos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito" , e seu fundamento constitucional é o artigo 5°, inciso LIV, da Magna Carta.

Somente no ano de 2017, todos os Conselhos Regionais de Farmácia do País realizaram 249.095 (duzentas e quarenta e nove mil e noventa e cinco mil) inspeções em indústrias farmacêuticas, hospitais, laboratórios, unidades básicas de saúde e farmácias, sejam elas com ou sem manipulação, que implicaram em 17.404 (dezessete mil, quatrocentos e quatro) multas aplicadas com fundamento no artigo 24 da Lei n° 3.820/60, com a redação dada pelo artigo 1°, da Lei n° 5.724/71, cujo resultado implica na exigência de assistência farmacêutica, tutelando a saúde da população e evitando

[7]

infrações éticas [3] , nos termos dos artigos 5°, XXII [4] , 6° [5] , 174 [6] e 196 , todos da Carta Magna.

O direito à saúde é consagrado em nossa Constituição Federal, em seu artigo 6°, como um direito social, em conjunto com a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados e também reafirmado em seu artigo 196.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.425-1 e o Recurso Extraordinário n° 237-965-3, foram expressos ao afirmar que o artigo 7°, inciso IV, da Magna Carta, " quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do salário mínimo a ser observado".

Ao fim e ao cabo, o que se quis dizer é que o Poder de Polícia e a aplicação de multas vinculadas ao salário mínimo não devem ter por objetivo finalidades diversas da contida no Capítulo II da Carta Magna que contempla os artigos 6° e 7° (Dos Direitos Sociais), quais sejam, moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social .

No caso em comento, considerando que o Poder de Polícia tem por escopo concretizar um dos direitos sociais, qual seja, a saúde, é indubitável que deve ser aplicada a "topografia do conflito". Acentua José Joaquim Gomes Canotilho que a análise da topografia do conflito exige "que se esclareçam dois pontos: 1) se e em que medida a área ou esfera de um direito

(âmbito normativo) se sobrepõe à esfera de um outro direito também normativamente protegido; 2) qual o espaço que resta aos dois bens conflitantes para além da zona de sobreposição" [8] .

Ronald Dworkin enfatiza que "sem dúvida, uma regra pode ter exceções (...), mas não é assim que funcionam com os princípios (...) já que estes últimos possuem dimensões que aqueles não tem - a dimensão do peso ou importância" [9] .

Por conseguinte, diante do peso do princípio que a saúde se consubstancia, indubitável é sua sobreposição à regra inserta no artigo 7°, inciso IV, da Magna Carta, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, mas sempre ressalvando os direitos sociais fundamentais elencados neste Capítulo II, da Carta Magna, sob pena de se interpretar seu texto em tiras.

E ainda que não se opte pela prevalência de um princípio em detrimento de uma regra, o princípio da concordância prática ou da harmonização, de acordo com o escólio de Ingo Wolfgang Sarlet, impõe, "a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. (...) O princípio da unidade da constituição impõe (...) a realização ótima

[10]

dos bens em conflito, o que somente é alcançado mediante uma delimitação recíproca" .

Nesta senda a solução advém da chamada técnica da ponderação, que busca o equilíbrio e a ordenação dos bens em conflito que a própria Carta Magna os elencou no mesmo Capítulo II, visando a manutenção da fiscalização dos Conselhos Regionais de Farmácia, em observância ao artigo 174 da Carta Magna que impõe este mister.

Portanto, considerando que o artigo 7°, inciso IV, da Carta Magna é uma regra que não deve prevalecer diante do direito à saúde por ser considerado um princípio e se tratar de um direito fundamental, devendo ser dada coerência ao sistema permitindo a aplicação de multas em salários mínimos no exercício das funções jurisdicional e administrativa, entendemos plenamente constitucional a alteração dada ao artigo 24 da Lei n° 3.820/60, pela Lei n° 5.724/71 no sentido de reconhecer a regularidade do valor atribuído à multa aplicada.

Na remota hipótese das argumentações acima não serem acolhidas, merece destaque, outrossim, o artigo 174, da Carta Magna, que impõe ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o exercício da função de fiscalização, aliado ao princípio da segurança jurídica previsto no artigo 5°, inciso XXXVI, que culminou com a edição da Lei n° 13.655/2018, alterando a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O mencionado diploma legislativo em seu artigo 21 foi bem claro ao dispor acerca da necessidade de que as decisões judiciais, ao decretarem a invalidação de um ato administrativo, indiquem de forma expressa suas consequências jurídicas e administrativas, inclusive as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional, equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, que possam ser anormais ou excessivos .

Seu parágrafo único afirma que se consideram orientações gerais a jurisprudência pacífica sobre um tema. Ora, neste caso, ambas as Turmas de Direito Público do C. Superior Tribunal de Justiça entendem que o artigo 24 da Lei n° 3.820/60, com a redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 5.724/71, não conflita com o artigo 7°, inciso IV, da Carta Magna [11] .

Considerando que até a presente data há remansosa jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, de rigor é a aplicação da mesma Lei n° 13.655/2018, especificamente seus artigos 20 [12] e 21 [13] , cujos teores asseveram que a decisão judicial que rever um ato administrativo cuja produção se houver completado deve levar em consideração as consequências práticas.

Por conseguinte, merecem ser modulados os efeitos de uma eventual decisão desfavorável a esta autarquia, declarando a validade das multas aplicadas até o julgamento definitivo deste assunto no âmbito dessa Colenda Corte Federal.

A análise das consequências práticas são fruto do "consequencialismo jurídico" que visa justificar determinada tutela ou supressão judicial de um direito com base nas consequências que tal decisão porventura causará à sociedade. Sua origem provém do Common Law e decorre do ativismo judicial que lá se erigiu pela Judicial Review e que foi bem explanado por Neil Mcormick, da seguinte forma:

"As pessoas em geral são responsáveis pelas consequências previstas ou imprevisíveis e pelos resultados de seus atos, e os juízes não são uma exceção a esse respeito. Nós simplesmente não podemos especular sobre todas as coisas que irão ou poderão eventualmente ocorrer se as pessoas reagirem de uma forma ou de outra a uma nova decisão. Mas nós podemos, contudo, ao menos perceber que elas têm o direito de considerar que o Direito seja aquilo que os tribunais dizem que ele é. As pessoas devem agir de acordo com o Direito e, quando elas agem de acordo com o Direito tal como os tribunais o interpretam, fica ao menos vedado aos juízes dizer que eles gostariam que isso não tivesse acontecido."[14]

Outrossim, ainda que não se entenda pela modulação dos efeitos da decisão para situações já constituídas sob a égide da jurisprudência formada pela matéria até então, requer-se seja a r. sentença integrada por este D. Juízo com a manifestação acerca da aplicação do artigo 21, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, combinada com o artigo 11, parágrafo 2°, da Lei n° 9.868/99, por analogia, para que seja atribuído efeito repristinatório tácito à redação original do artigo 24 da Lei n° 3.820/60, no caso dos autos:

Art. 24. - As emprêsas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.

Parágrafo único - Aos infratores dêste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros). (Vide Lei n° 5.724, de 1971)

Portanto, subsidiariamente, requer-se seja reconhecida a validade das autuações, com os parâmetros valorativos dispostos na redação original do dispositivo legal em destaque, permitindo-se a aplicação de multas pelos Conselhos Regionais de Farmácia, no patamar de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), devidamente atualizados pelo IGP-DI (FGV) .

Em anexo segue parecer do eminente jurista Prof. Adilson Abreu Dallari que vai ao encontro do aqui defendido pelo Exequente.

3-) REQUERIMENTOS FINAIS

Assim, requer sejam estes embargos de declaração recebidos e acolhidos, a fim de que seja sanada a OMISSÃO , e consequentemente, seja atribuído efeitos infringentes ao presente recurso, para o fim de modificar a r. sentença emanado por esse D. Juízo, reconhecendo a validade das multas lançadas pelo ora Recorrente.

E na remota hipótese de não modificação do entendimento já proferido, requer-se seja a r. sentença integrada, para o fim de que seja atribuído efeito repristinatório tácito à redação original do artigo 24 da Lei n° 3.820/60, nos termos do artigo 11, parágrafo 2°, da Lei n° 9.868/99, permitindo-se a aplicação de multas pelos Conselhos Regionais de Farmácia, no patamar de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), devidamente atualizados pelo IGP-DI (FGV) .

Outrossim, requer-se que a matéria discutida aqui seja enfrentada expressamente sob a ótica dos artigos 5°, XXXII e XXXVI, 6°, 7°, IV, 174 e 196, todos da Carta Magna, bem como artigos 20, 21 e 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para fins de prequestionamento dos referidos dispositivos legais.

E. Deferimento.

São Paulo, 23 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF - Matrícula 112.674

[1] BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil . Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.p. 167

[2] SILVA, Virgílio Afonso. O Proporcional e o Razoável . Revista dos Tribunais n°789, 2002, p.2.

[3] Conselho Federal de Farmácia, Relatório de Atividade Fiscal, período de janeiro/2017 a dezembro/2017.

[4] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[5] Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[6] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[7] CF, Art.196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério . Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2010. pp. 42-43.

[10] SARLET, Ingo. Curso de direito constitucional, Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. 4a edição. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 213.

[11] "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO, NO ESTABELECIMENTO, DURANTE TODO O PERÍODO DE FUNCIONAMENTO. MULTA. CARÁTER DE SANÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 1.° DA LEI N. 5.724/71. LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO FIXADOS EM SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.° DA LEI N. 6.025/75. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

[12] Art. 20 . Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

[13] Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

[14] (MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito . Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 149).

1. Legalidade de multa administrativa aplicada por Conselho Regional de Farmácia, fixada dentro dos limites gizados pelo art. 1.° da Lei n. 5.724/71, por infração à regra inserta no art. 15 da Lei n. 5.991/73.

2. (...)

3. À infração ao referido dispositivo faz-se aplicável a multa de que trata o art. 24 da Lei n. 3820/60, que em sua redação original assim dispunha: 'Art. 24. - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.

Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$5.000,00 (cinco mil cruzeiros).'

4. Destarte, a sanção pecuniária aplicável à mencionada hipótese estava adstrita inicialmente aos limites mínimo e máximo de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) e Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros). Todavia, com a edição da Lei n. 5.724/71, em 26 de outubro de 1971, foram convertidos em salários mínimos os valores da mencionada multa, vez que assim encontra-se redigido o art. 1.° do referido diploma legal: Art. 1.° As multas

previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do art. 30 da Lei n. 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário mínimo a 3 (três) salários mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.

5. A vedação que adveio inserta no art. 1.° da Lei n. 6.205/75 (Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito) e, por conseqüência, o valor de referência estabelecido pelo Decreto n.° 75.704/75, não são aplicáveis às multas de caráter administrativo, como sói ser a que constitui o objeto da presente demanda, uma vez que estas têm natureza de sanção pecuniária, não se constituindo, assim, em fator inflacionário. Exegese resultante, por analogia, dos seguintes precedentes do C. STF: RE n. 00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ, vol. 82-02, p. 639; RE n. 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, DJU 02/12/1977; e RE n. 00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Rel. Min. Leitão de Abreu, DJU 28/12/1978.

6. Em 1987, quando do advento do Decreto-Lei n. 2.351/87, determinando que os valores que estivessem fixados em função do salário mínimo passassem a vincular-se ao então criado Salário Mínimo de Referência, é que houve alteração no parâmetro utilizado pela legislação vigente como limites para a aplicação da multa em questão.

Referida situação, porém, perdurou tão-somente até a entrada em vigor da Lei n. 7.789, de 03 de julho de 1989, que, em seu art. 5.°, extinguiu o Salário Mínimo de Referência, o que ensejou o retorno à antiga denominação salário mínimo.

7. Consectariamente, restou restabelecido o texto original da Lei n.° 5.724/71, aplicável à hipótese dos autos, razão pela qual, na hipótese vertente, somente poder-se-ia imputar à penalidade imposta a pecha de ilegal por excessiva, caso a mesma tivesse sido fixada em patamar superior ao limite legal de 03 salários mínimos (art. 24 da Lei n.° 3820/60 c/c art. 1.° da Lei n. 5.724/71) ou do dobro deste valor, em caso de reincidência da empresa infratora (...)

9. Recurso especial provido"

(Recurso Especial n° 00.000 OAB/UF, Relator Ministro