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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0024

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

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Nome

Exmo. Sr. Dr. Juiz da

MM. 24a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Processo RT n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , nos autos do processo acima referenciado, em que contende com Nome , vem, em contestação , expor e requerer a V.Exa. o seguinte:

I. HABILITAÇÃO NO PJE

Requer, inicialmente, que as intimações de atos processuais e decisões proferidas sejam direcionadas exclusivamente aos patronos a seguir indicados, sob pena de nulidade do ato que não observar o requerimento, a teor do art. 39, I do CPC e Súmula 427 do TST:

01) Nome , brasileiro, casado, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF; CPF 000.000.000-00.

02) MARCUS Nome CORDEIRO , brasileiro, casado, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF; CPF 000.000.000-00.

03) JOSÉ Nome DA SILVA , brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF, CPF 000.000.000-00.

04) RODRIGO MAIA RIBEIRO ESTRELLA ROLDAN , brasileiro, casado, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF; CPF 000.000.000-00.

05) SILVIA RODRIGUES DA ROCHA VIEIRA , brasileira, casada, advogada, inscrita na 00.000 OAB/UF, CPF 000.000.000-00.

II. O PEDIDO DIRECIONADO À DEFENDENTE

O reclamante, nos termos da própria inicial empregado da SEREDE , pleiteia em face da defendente responsabilidade subsidiária.

Contudo, a reclamação improcede.

III. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA DEFENDENTE

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.° 191 DO C. T.S.T. O reclamante postula supostos direitos que estariam situados na relação que manteve com a primeira reclamada, tornando incontroverso o fato de jamais ter sido empregado da ora defendente.

No que tange à pretendida responsabilidade solidária, ressalta que a solidariedade não se presume, decorre da Lei ou da vontade das partes, esta é a inteligência do artigo 265 do CC, ou seja, não é a simples existência de contrato de prestação de serviços entre a 1a e 2a reclamadas que implica em reconhecimento de responsabilidade solidária entre as rés.

A fundamentação da petição inicial não é suficiente para a declaração da existência de responsabilidade solidária entre a TELEMAR e a SEREDE.

O que realmente ocorreu foi que a defendente celebrou um contrato de prestação de serviços que foi formalizado levando-se em conta todas as cautelas legais, tratando-se a mesma de empresa de idoneidade jurídica e econômica comprovadas, sendo plenamente capaz de suportar os ônus de uma eventual condenação.

Especialmente na hipótese dos autos, cujas pretensões iniciais são controversas não se confundindo com as obrigações normais decorrentes do contrato de trabalho.

Ademais, improcede o pedido de responsabilização da defendente de forma subsidiária, uma vez que o contrato celebrado entre as reclamadas não trata de terceirização de mão de obra, mas sim da contratação de prestação de serviços de manutenção corretiva, preventiva, detectiva e preditiva oferecidos pela 1a reclamada:

"... 1.CLÁUSULA PRIMEIRA: DO OBJETO

1.1. O presente Contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA , em caráter não exclusivo, de serviços de Operação e Manutenção da Planta de Telecomunicações ... sob o REPU - Regime de empreitada por preço unitário, e valor fixo para Manutenção e Operação que serão realizados para a CONTRATANTE..."

(documento anexo)

Trata-se, evidentemente, de contrato de empreitada , sendo a defendente, empresa de telecomunicações que tem por objeto o gerenciamento dos serviços de telefonia, a dona da obra e a empresa que figura como primeira reclamada, a empreiteira.

A Telemar não é, obviamente, uma empresa construtora ou incorporadora. Tem por atividade fim, como já se adiantou, o gerenciamento dos serviços de telefonia que permitiram que o país, como hoje se vê, rumasse para uma posição de quase igualdade com os países mais desenvolvidos.

Para tanto é sua obrigação tornar possível o uso das linhas telefônicas.

E, para a conceituação jurídica do ajuste, pouco importa o tipo de obra realizada.

Sendo assim, fica claro que o caso em questão não encontra qualquer óbice por parte da lei e na mais perfeita harmonia se enquadra em uma situação que a jurisprudência há muito já analisou e acabou por se pacificar nos termos da Orientação Jurisprudencial 191 do TST .

E, ainda, é possível contratar terceiros para dar conta de atividades inerentes, acessórias ou complementares à exploração dos serviços de telefonia, tal como autoriza o artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472/97 .

Impõe-se, deste modo, seja julgado totalmente improcedente o pedido em face da Telemar.

Mesmo que seja superado o óbice ressaltado anteriormente - o que se admite apenas por amor ao debate - e se desconsidere a aplicação da OJ 191 do C. TST, ainda assim não se poderia admitir a

responsabilidade subsidiária da reclamada.

Com efeito, a situação jurídica emergente dos autos é no sentido de que havia uma relação comercial entre as empresas demandadas, não remanescendo elemento que denote terceirização ilícita de serviços, o que elide a responsabilidade subsidiária consubstanciada na súmula 331 do TST.

Desse modo, é evidente que INEXISTE QUALQUER TIPO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

À falta dos requisitos do vínculo, não há razão para uma empresa assumir obrigações decorrentes do contrato de trabalho com empregado que não é seu. Afinal de contas, " ninguém será obrigado a fazer ou

o

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei " (art. 5 ., II da C.F.), preceito constitucional que restaria violado caso fosse a TELEMAR condenada nesse sentido.

Ademais, não se pode deixar de destacar que, em momento algum, o autor alega que a empresa empregadora não teria patrimônio bastante para suportar as obrigações que poderão advir de uma eventual condenação, soa despropositada a participação da ora defendente na demanda para se solidarizar com quem não necessita desse alento.

A 1a reclamada é uma empresa sólida no ramo de fornecimento de estrutura para redes fixas, móveis e convergidas, afinal é o que se insere no sítio da empresa, veja-se: Rede Social

Repita-se que a reclamação tem por fundamento fatos extraordinários, não relacionados com a execução normal do contrato de prestação de serviços, razão pela qual não se pode falar em culpa in eligendo ou in vigilando .

E é do autor o ônus de provar a alegada culpa in vigilando da defendente, sem o que é inteiramente

inviável a pretensão, em qualquer hipótese.

De outro giro, não se pode deixar de destacar que a 1a reclamada presta serviços à inúmeras empresas que atuam no ramo de telefonia.

Portanto, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária da ré.

V. DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO, POR CAUTELA.

A. A defendente se reporta a todos os termos de eventual contrato de trabalho firmado entre o autor e seu verdadeiro empregador, bem como ser reporta à defesa a ser apresentada pela SEREDE , principalmente no tocante as datas de admissão, aos valores ajustados, à forma de pagamento, à função, ao horário de trabalho, em conformidade com os artigos 29, 40, 41, parágrafo único, 444, e 456, parágrafo único, da CLT, c/c súmula n° 12 do C. T.S.T.

B. Invoca-se o disposto no § 5° do artigo 219 do CPC, declarando-se a prescrição cabível nos termos do inciso XXIX do artigo 7° da CF/88.

C. O pedido de pagamento de horas extras é absolutamente improcedente, haja vista que o serviço terceirizado contratado pela TELEMAR não demanda trabalho extraordinário, devendo ser realizado no horário comercial das 08:00h às 17:00h, sempre com intervalo de 1 hora para refeição, sendo certo de que na eventualidade de realização de labor extraordinário todas as horas eram devidamente quitadas pela 1a reclamada, real empregadora do autor.

Os serviços mencionados na inicial também não demandam labor em domingos e feriados, pelo que

ficam impugnadas as alegações em sentido contrário.

Além disso, ao que pode apurar a defendente com a 1a reclamada, não há diferenças de horas extras, bem como de auxílio alimentação, a serem quitadas.

Inverídica, portanto, a jornada declinada na inicial, incumbindo ao reclamante a prova do alegado, a teor do que dispõe os artigos 818 da CLT c/c , I do CPC .

Do mesmo modo, improcedem os pedidos de pagamento de intervalo intrajornada e interjornada .

Contudo, na remota hipótese de procedência do pedido, o que se admite apenas por amor ao debate, deve ser observado:

a) a carga horária semanal de 44 horas;

b) a aplicação do divisor 220;

c) o repouso semanal computado em horas extraordinárias não pode

integrar outras verbas, em razão do disposto na OJ 394 do C. TST;

d) deve ser excluído todo o período de afastamento e de férias.

Inexistente o pedido principal (pagamento de horas extras), sucumbem todos os acessórios daí

decorrentes (reflexos em títulos oriundos do suposto liame de emprego, inclusive FGTS, repouso

semanal remunerado), a teor do disposto no art. 95 do Código Civil.

D. Quanto aos demais pedidos formulados a defendente se reporta à defesa da SEREDE.

CONCLUSÃO

Ficam impugnados todos os argumentos e valores lançados na inicial, bem como os pedidos deles decorrentes. Espera e requer a improcedência da reclamação.

Os honorários advocatícios são indevidos por inatendidos, na hipótese, os requisitos contidos na Lei 5584 /70, ainda em vigor ( Súmula 329 e 219 do C. Tribunal Superior do Trabalho ), bastando observar que o reclamante não percebe remuneração inferior ao dobro do mínimo legal, nem está assistido pelo seu Sindicato de Classe. Na remota hipótese de haver condenação em honorários advocatícios, deve ser

observado o entendimento já consagrado na Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do Colendo TST.

Da mesma forma, por ausentes os pressupostos legais, não que se falar na concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

No tocante ao imposto de renda - na hipótese, admitida apenas para argumentar, de deferimento dos pedidos, sublinhe-se que deve ser observado o que dispõe o art. 46, da Lei 8541/92, verbis:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se tornar disponível para o beneficiário."

Nesta linha, recolhimentos fiscais e previdenciários deverão ser procedidos de acordo com a Súmula n° 368 do C.TST . Invoca-se, ainda, a amparar a tese a Orientação Jurisprudencial n° 363 da SBDI-1 do

C. TST e art. 276, do Decreto n° 3.048/99.

O interesse particular não deve e nem pode prevalecer sobre o interesse ou vontade pública, nos termos do artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se à espécie o artigo 5°, inciso II, da Carta Magna. É o que requer.

Ainda quanto aos encargos, fiscais ou previdenciários, descabe qualquer imputação à reclamada de obrigação de pagar indenização substitutiva ou equivalente ao encargo que eventualmente couber ao autor, como destinatário de rendimento que lhe for pago em decorrência de hipotética condenação.

A defendente argúi a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2°), e que ainda mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo "fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que " considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em " atraso ". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. 5°, LIV) em seu sentido substancial ( substantial due process ), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei n. 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1° de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de " confisco ", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. 5°, e ao inciso III, alínea "a" do art. 150, e ao artigo 195, §6°, todos da Constituição Federal.

Pelo exposto, argúi a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o 143 do CTN, e o art. 6° da LICC.

Trata-se de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

Requer, inclusive, a compensação das parcelas relativas às contribuições previdenciárias recolhidas no curso da contratação com aquelas porventura devidas em razão de eventual procedência da reclamação .

Impugna-se os documentos juntados em desacordo com o artigo 830 da CLT, bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.

Invoca-se a Súmula 330 TST , para fins de eficácia liberatória nela prevista.

Requer-se a compensação e dedução de todos os valores pagos com igual título ou mesma causa, sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 767 da CLT.

A época própria para atualização do crédito deve ser determinada observando-se o disposto na Súmula 381 do C. T.S.T., c/c parágrafo único do artigo 459 da CLT.

Protesta por todo o gênero de provas em direito admitido, em especial documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor sob pena de confissão.

Espera pela IMPROCEDÊNCIA da ação e a condenação do autor na sucumbência legal.

P. Deferimento. Rio de Janeiro, 9 de Nome de 2015.

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