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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0027

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

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A DVOCACIA -G ERAL DA U NIÃO

P ROCURADORIA R EGIONAL DA U NIÃO NA 4 a R EGIÃO

Endereço, Moinhos de Vento, Porto Alegre/RS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA 3a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamadas: UNIÃO e outro

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por seu procurador judicial signatário, mandato ex lege (Súmula 436 do TST), inconformada com a sentença proferida, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Requer, portanto, o recebimento do seguinte arrazoado e o encaminhamento dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, a fim de que aquela Corte conheça e dê provimento ao recurso interposto.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 06 de maio de 2016.

Nome

Advogado da União

COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

EGRÉGIA TURMA

RAZÕES RECURSAIS

Eméritos Julgadores,

I - DA DECISÃO RECORRIDA

Trata-se de reclamatória trabalhista, na qual a União restou condenada ao pagamento de verbas trabalhistas, de forma subsidiária.

No entanto, a respeitável sentença merece reparos. Senão vejamos.

II - PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DA UNIÃO

Preliminarmente, mister seja reconhecida, por esse d. Colegiado, a ausência de citação válida da União, no feito, e a consequente nulidade absoluta de todo o processo. Vejamos:

De início, frise-se que a União possui prerrogativa legal de citação pessoal:

Art. 35. A União é citada nas causas em que seja interessada, na condição de autora, ré, assistente, oponente, recorrente ou recorrida, na pessoa :

(...)

III - do Procurador-Regional da União, nas hipóteses de competência dos demais tribunais;

IV - do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da União, nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau.

Tal questão é de reconhecimento pacífico na jurisprudência do TST e deste TRT/4:

INTIMAÇÃO PESSOAL. PRERROGATIVA DOS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO . NOTIFICAÇÃO POSTAL PARA AUDIÊNCIA INICIAL. NULIDADE DO PROCESSO. É nula, nos termos do art. 247 do CPC c/c art. 769 da CLT, a intimação da União sem a observância das

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prescrições estabelecidas nos arts. 35 e 38 da Lei Complementar 73/93 e no art. da Lei 9.028/95. Recurso provido para declarar a nulidade do processo a partir da irregular notificação. (0001530-72.2011.5.04.0016) - RO

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA - INEXISTÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO - NULIDADE ABSOLUTA - MANIFESTO PREJUÍZO - MÁ APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL nº 334 DA SBDI-1 DO TST - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT CARACTERIZADA.

A obrigatoriedade da intimação pessoal do representante legal da União, nas causas em que esta figura na condição de autora, ré, assistente, oponente, recorrente ou recorrida, decorre de lei, ex vi dos arts. 38 da Lei Complementar nº 73/93 e da Lei nº 9.028/95. No caso, verifica-se que a União não foi intimada pessoalmente da sentença, tendo o processo subido ao TRT por força de remessa oficial, cujo julgamento manteve a declaração da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse contexto, a ausência de intimação pessoal da União impossibilitou a apresentação de recurso voluntário e, conseqüentemente, o exercício do seu direito de defesa, trazendo manifesto prejuízo à parte (art. 794 da CLT). Tem-se, assim, que mal aplicada a Orientação Jurisprudencial nº 334 da SBDI-1 do TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista. E, estando devidamente fundamentada esse recurso em violação do art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, deve ser, desde logo, examinado o mérito da controvérsia, por se tratar de matéria de direito. Recurso conhecido e provido para declarar a nulidade absoluta de todos os atos praticados no processo a partir da sentença de fls. 75-80. (E-RR - 715243/2000.2 , Relator Ministro: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 30/06/2008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 15/08/2008)

Portanto, para que se dê por substituída tal prerrogativa pela citação eletrônica, devem estar cumpridos todos os requisitos da lei 11.419/06 (adiante tratado).

Inobstante, ao se analisar a tela "expedientes" do presente processo, vê-se que não existe certificação acerca da pretensa citação da União , a qual teria ocorrido no expediente lançado em 18/03/2014.

Assim consta da referida tela:

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Como se depreende da tela acima, não houve ciência da União, nem via sistema, nem pela Procuradoria.

Contudo, para que seja válida a citação, e mesmo para que se tenha certeza de sua ocorrência, o ato de citação deve estar devidamente certificado no sistema , nos termos da Lei 11.419/06:

Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

(...)

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§ 6o As intimações feitas na forma deste artigo , inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública , excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

No caso em apreço, não houve a ciência, e o prazo continua fechado . Diga-se que não houve nem a ciência real, nem mesmo a ciência ficta após os 10 dias referidos no § 3º do artigo 5º, acima referido.

Passados os 10 dias previstos no § 3º acima referido, o sistema do PJe automaticamente dá o intimado por ciente, certificando a data em que isso ocorreu.

No caso dos autos, não houve tal certificação porque o expediente não chegou a Procuradoria Regional da União . Não se trata de omissão desta Procuradoria em abrir espontaneamente o prazo, posto que, se isso ocorresse, em 10 dias o sistema do PJe faria a citação ficta e certificaria a data desta ciência ficta.

Ainda, ressalte-se que o artigo 6º da lei 11.4119/06 é absolutamente claro ao determinar que apenas se cumpridas as formas e cautelas do artigo 5º é que se pode ter o ato como válido.

Ora, há um erro do sistema, fato que levou a edição do Provimento Conjunto 06/2014, Presidência e Corregedoria deste TRT/4:

PROVIMENTO CONJUNTO Nº 06, DE 15 DE ABRIL DE 2014.

Altera o Provimento Conjunto nº 11/2013, que dispõe sobre procedimentos a serem observados nas Varas do Trabalho da 4a Região, em razão da implantação do Sistema Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho - PJe-JT.

A PRESIDENTE E A CORREGEDORA REGIONAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO, observando os termos e os limites de suas atribuições legais e regimentais,

CONSIDERANDO que o PJe-JT não dispõe de funcionalidade que reúna em agrupador específico as comunicações a que se refere o art. 841, caput, da CLT e outras destinadas à ciência sobre a designação de audiências, quando enviadas por meio do sistema aos entes vinculados a Procuradorias,

RESOLVEM:

Art. 1º Acrescer o art. 20-A ao Capítulo III - Das Disposições Transitórias do Provimento Conjunto nº 11/2013, da Presidência e da Corregedoria Regional, com a seguinte redação:

Art. 20-A. Nos processos que tramitam no PJe-JT, enquanto o sistema não dispuser de funcionalidade que reúna em agrupador específico as comunicações a que se refere o art. 841, caput, da CLT e outras destinadas à ciência sobre a

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designação de audiência, quando essas forem enviadas por meio do sistema a entes vinculados a Procuradorias, devem ser produzidas com a fixação do prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. A fixação do prazo a que se refere o caput visa exclusivamente a facilitar o controle do recebimento das comunicações pelos destinatários, não produzindo qualquer efeito processual.

Como acima demonstrado , não há qualquer certificação da citação o que implica, necessariamente, na conclusão de que não houve citação . Não há qualquer certeza sobre a entrega do ato, o que acarreta a nulidade total da demanda.

Tamanha é a dúvida do sistema, que a sentença, no item 8.1, determina a reautuação do pólo passivo, para que a União possa receber as intimações.

O Prejuízo da União é evidente (CLT, art. 794), ante a decretação de sua revelia, sendo que a nulidade, inobstante absoluta, é arguida na primeira oportunidade de se falar nos autos (CLT, art. 795), ou seja, após a primeira intimação válida, e atinge todo o processo (art. 798 da CLT).

Desta maneira, ante a violação dos dispositivos da LC 73/93, bem como da Lei 11.419/06 acima listados, bem como do contraditório, devido processo legal e ampla defesa, o processo padece de nulidade absoluta desde a citação.

Requer, assim, sejam acolhidos os presentes embargos de declaração e declarada a nulidade da citação enviada via sistema à União, por inobservância das disposições legais (art. 247 do CPC), declarando-se nulo os atos processuais desde a citação, realizando-se nova citação da União e oportunizando-se prazo para defesa.

Importante salientar que em caso com o mesmo equívoco, o TRT deu provimento a recurso ordinário da União para anular o processo desde a alegada citação (processo 0020308-21.2014.5.04.0005):

PROCESSO nº 0020308-21.2014.5.04.0005 (RO)

RECORRENTE: Nome, UNIÃO PRU

RECORRIDO: CLINSUL MAO DE OBRA E REPRESENTACAO LTDA

RELATORA: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

NULIDADE PROCESSUAL. NOTIFICAÇÃO VIA PJe. OCORRÊNCIA. Para que se tenha como válida e regularmente efetuada a citação à União, via sistema PJe, necessário que esta tenha tomado ciência do ato, e que tal ciência seja devidamente certificada nos autos, o que não se verifica tenha ocorrido no caso concreto, conforme demonstra a tela que instrui os memoriais apresentados pela União. Nulidade processual verificada. Recurso ordinário da União provido, vencida a Relatora.

(...)

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO (inversão da análise dos recursos frente a prejudicialidade da matéria) DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA

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Com a devida vênia, divirjo do voto da Relatora, no aspecto.

Isso porque entendo que, salvo melhor Juízo, não há comprovação de que a União tenha sido efetiva e validamente citada para responder ao presente feito. Inicialmente, cabem algumas considerações. Quando do início da instalação do PJe-JT, eram expedidas notificações sem prazo estabelecido, que, assim, caíam na caixa geral da PRU, o que importou em dificuldades para verificação quanto à efetiva realização destas.

A fim de resolver tais questões, este Tribunal Regional editou o Provimento Conjunto nº 06, de 15 de abril de 2014, in verbis:

Art. 1º Acrescer o art. 20-A ao Capítulo III - Das Disposições Transitórias do Provimento Conjunto nº 11/2013, da Presidência e da Corregedoria Regional, com a seguinte redação:

Art. 20-A. Nos processos que tramitam no PJe-JT, enquanto o sistema não dispuser de funcionalidade que reúna em agrupador específico as comunicações a que se refere o art. 841, caput, da CLT e outras destinadas à ciência sobre a designação de audiência, quando essas forem enviadas por meio do sistema a entes vinculados a Procuradorias, devem ser produzidos com a fixação do prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. A fixação do prazo a que se refere o caput visa exclusivamente a facilitar o controle do recebimento das comunicações pelos destinatários, não produzindo qualquer efeito processual.

De qualquer sorte, o processo eletrônico é regido pela Lei nº 11.419/2006, que dispõe, em seu artigo , § 1º, que Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. (destaquei).

Donde se conclui que para que se tenha como válida e regularmente efetuada a citação à União , necessário que esta tenha tomado ciência do ato, e que tal ciência seja devidamente certificada nos autos, o que não se verifica tenha ocorrido no caso concreto , conforme demonstra a tela que instrui os memoriais apresentados pela União.

Da referida tela consta o envio via sistema de notificação à União PRU, em 26/03/2014, sendo que os espaços referentes à "Data Ciência" e "Confirmado por" se encontram em branco. Além disso, não consta dos autos certificação quanto à efetiva realização da intimação, na forma como determinado na Lei nº 11.419/2006.

Sendo assim, não há como entender que a citação à União tenha sido efetiva e regularmente realizada, na forma como por ela alegado.

Em decorrência, impõe-se acolher o pedido da União, para declarar a nulidade do processo desde o início, com o retorno dos autos à origem, para a regular citação da União.

Assim, mister seja reconhecida a ausência de citação da União, bem como a consequente nulidade de todo o processo judicial ora em questão, determinando-se a sua baixa e a renovação de todos os atos processuais necessários, até a final prolação de sentença.

III - DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO

A) Da inexistência de prova de culpa in vigilando e in eligendo . Violação à decisão do STF na ADC 16, aos artigos 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição da Republica, e ao artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. Divergência com a Súmula 331, V, do TST.

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A sentença extrapolou a análise da questão sob a ótica do art. 71 e § 1º da Lei nº 8.666/93, afirmando que a Súmula 331 do TST, justifica a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços.

Aduziu, ainda, que tal condenação se dá na esteira da responsabilidade objetiva ou por presunção de culpa , decorrente da mera inadimplência da empregadora, sem jamais sequer cogitar de eventual culpa da União ou mesmo falha no dever de fiscalização do contrato de trabalho .

Ora, Excelências, a pergunta simples que se coloca no caso dos autos é a seguinte: em que consistiu, no caso concreto, a falha de fiscalização? A resposta é simples: não houve falha.

A situação demonstra evidente contrariedade à decisão vinculante da ADC 16, quando se constata como fundamento da condenação o uso tanto da responsabilidade objetiva quanto da responsabilidade subjetiva.

No caso dos autos, assim, deveria ter sido comprovada uma grave culpa da administração , o que não ocorreu.

O magistrada de 1º grau fundamentou-se na inadimplência como único elemento, para condenar a Recorrente, o que contraria frontalmente a decisão do STF na ADC nº 16. Com isso, a respeitável sentença viola diretamente o artigo 102, § 2º, da Constituição por se tratar de descumprimento de decisão vinculante.

O argumento de que não houve "fiscalização eficaz" apenas evidencia que o Juízo a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, como única forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União. Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento, presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz , contrariando o teor da decisão vinculante do STF, proferida na ADC nº 16.

Além disso descabe falar em culpa in eligendo , a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório ou procedimento regular de dispensa de licitação, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos previstos na Lei nº 8.666/93.

Conclui-se, pois, logo de início, que a contratação na Administração Pública não se resume a um ato puramente discricionário, pois que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem, tampouco, está adstrito à sua conveniência, oportunidade ou modo de fazê-lo.

A Administração, portanto, não escolhe com quem contratar. É a lei que estabelece quais os requisitos necessários para se contratar com o ente público, os quais, uma vez atendidos, confere à empresa vencedora da licitação o direito à adjudicação do objeto do contrato, caso a Administração proceda, efetivamente, à contratação.

Requisitos legais para a licitação que não podem - sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal do administrador - ser desatendidos.

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De modo que, uma vez constatado que a Administração Pública procedeu à realização procedimento regular para a contratação da empresa prestadora de serviços, como foi no caso dos autos, não há se falar em culpa in eligendo .

Logo, tem-se completamente afastadas quaisquer considerações sobre culpa in eligendo ou in vigilando , pois, como documentalmente demonstrado, houve a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas. Veja-se, ainda, a vasta documentação colacionada com a defesa. Incabível, de tal maneira, a responsabilização subsidiária da União no presente feito.

Ressalta-se, neste ponto, que todas as verbas passíveis de fiscalização na vigência do contrato administrativo entre as reclamadas foram devidamente fiscalizadas.

A sentença, ainda, violou o art. 37, § 6º, da Constituição Brasileira, ao aplicar, de forma equivocada, a responsabilidade objetiva ou mera presunção de culpa, bem como o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que não admite a responsabilidade subsidiária, sem a existência de culpa comprovada do tomador do serviço.

Além disso, a decisão recorrida contrariou o teor da Súmula 331, V, do TST :

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

A União não descumpriu qualquer dever contratualmente imposto com a primeira reclamada e tampouco lesou algum direito do reclamante. Aliás, em momento algum foi feita prova, pelo reclamante, de lesão a sua esfera jurídica em decorrência de ato provindo do tomador dos serviços.

É indispensável ter em conta que a simples menção à culpa , destituída de prova concreta que denote uma postura desidiosa da Administração Pública, não tem o condão de afastar o alcance da ADC n. 16. É de se destacar que a decisão judicial que aplica a Súmula 331 do TST, calcada genericamente na falta de fiscalização do Poder Público, está a violar, mesmo que implicitamente, a ADC n. 16.

Não basta assentar que com culpa a Endereçoverificaria.

O fato constitutivo do direito do autor seria a conduta culposa da União. Nesses termos, não caberia à União demonstrar que laborou sem culpa, pois a fiscalização não é o fato

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impeditivo. Veja-se o que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT) , razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. (00.000 OAB/UF-41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Nomede Assis Calsing, publicado em 29.04.2011). (grifou-se)

Assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da União, visto não ter estabelecido relação jurídica direta com o reclamante , mas apenas com a primeira reclamada.

A espécie de responsabilidade tratada nos autos, quando o tomador de serviços for a Fazenda pública, torna necessária a perquirição dos caracteres estampados no art. 37, § 6º, da Constituição (fato danoso, dano e nexo causal) para fins de responsabilizar objetivamente a União.

A sentença afirmou a responsabilidade da União, em decorrência da mera inadimplência da empregadora, presumindo a culpa do tomador.

No entanto, tal responsabilidade inexiste, inclusive por esse fundamento, pois não restou comprovado algum ato ou fato concreto oriundo da Administração, que venha a lesar diretamente o patrimônio jurídico do reclamante e que possa ser a ela atribuído ( nexo causal ) em decorrência de ato ou omissão de algum agente público envolvido na prestação dos serviços (art. 37, § 6º, da CRFB).

E nem se diga que o simples fato de ser o Poder Público o tomador dos serviços, beneficiando-se da mão de obra do reclamante, seja causa suficiente para sua responsabilização. O que se discute nos autos é o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços. O simples benefício da mão de obra alheia não é suficiente para a responsabilização da União, visto não ser causa direta e imediata dos danos alegados na inicial. Esta seria a faute du service a ser considerado, fundado na teoria do risco administrativo, premissa maior da responsabilidade civil estatal.

Seguindo o raciocínio estampado na sentença, a União seria responsabilizada pelo pagamento de quaisquer bens adquiridos de terceiros. Veja-se o seguinte exemplo. Imagine-se que a primeira reclamada tenha adquirido, e não pago, os uniformes utilizados pelo reclamante para prestar os serviços. Trilhando as razões do julgado, a União teria se beneficiado dos uniformes e, por isso, deveria suportar o pagamento dos fornecedores da primeira reclamada. E isso em todas as relações em que a União adquirisse algum bem. Seria a União responsabilizada pelo inadimplemento dos seus fornecedores? Por óbvio que não. A União não deve responder pelo descumprimento das obrigações da empresa prestadora de serviço, exceto se comprovada a responsabilização nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, o que não ocorre no caso.

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A própria sentença consignou que a responsabilidade do tomador de serviços se dá por ser este o agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa de terceirização . Não há dano, portanto, a ser imputado imediatamente à União, conforme a própria sentença.

Não há que se confundir, aqui, o fato "benefício da mão de obra alheia" com o fato do serviço ensejador de dano direto e causador da responsabilidade de indenizar. São premissas totalmente distintas e que merecem tratamento jurídico também distinto . Nesse diapasão, mostra-se inaceitável a responsabilização da União apenas por ter se beneficiado da mão de obra do reclamante. A espécie de responsabilização afirmada pela sentença, em termos de responsabilidade civil estatal, implica a adoção da teoria do risco integral, o que configura verdadeiro retrocesso histórico quando se sabe que há muito somente se admite tal responsabilização com fundamento na teoria do risco administrativo (em que se necessita identificar, ao menos, o nexo causal direto e imediato entre o fato e o dano experimentado pela vítima), o que não se verifica nos presentes autos.

A sentença, reconhecendo a responsabilidade da União pela ação/omissão mediata resultante do prejuízo causado ao obreiro, condenou-a com fundamento na teoria do risco integral, ofendendo frontalmente o disposto no art. 37, § 6º, da CRFB.

E, acerca disso, já é entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal o de vir a ser responsabilizado o Poder Público somente quando sua atividade for a causa direta e imediata do dano causado . Em outras palavras, somente estará presente o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano quando esta atividade for a causadora direta e imediata do dano (teoria do dano direto e imediato, aplicável à responsabilidade civil estatal para a definição do nexo de causalidade).

Nesse sentido, a jurisprudência da Excelsa Corte, em célebre precedente ilustrativo ao caso concreto, mas certo ao definir as bases da responsabilidade estatal:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do

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assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 130764, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.05.1992, DJ 07.08.1992 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01669-02 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00143-01 00.000 OAB/UF)

E nem se diga que assim poderia ser diferente. Isso porque admitir a responsabilização da União pelos danos patrimoniais resultantes da relação de emprego firmada entre o (a) reclamante e a primeira reclamada, com inadimplemento único da primeira reclamada, significa criar uma cadeia causal indevida , dada a plena discrepância verificada entre os limites da conduta adotada pelo tomador dos serviços e os deveres impostos à empresa contratada, norteadores de sua conduta. A sentença criou tal cadeia causal, responsabilizando indevidamente a União por meio do risco integral .

Não há, portanto, responsabilidade da União, quanto mais subsidiária, pelos encargos trabalhistas tidos por não satisfeitos pela primeira reclamada no período da prestação de serviços ou em decorrência da resilição contratual, dada a ausência de nexo causal direto e imediato .

Deverá, assim, ser reformada a sentença, excluindo-se a responsabilidade subsidiária da União, sob pena de violação aos dispositivos legais e constitucionais apontados, bem como à dicção do item V da Súmula 331 do TST .

B) Invalidação do regime de 12X36h. Pagamento de Adicional pelos Feriados Trabalhados

A sentença a quo determinou o pagamento de horas extras pelos feriados trabalhados.

Com a devida vênia, os fundamentos que embasam a decisão ora recorrida não prosperam. Senão vejamos.

É fato incontroverso que o reclamante trabalhava em regime de escala 12x36 horas, no período noturno, das 19h às 7h.

A validade do regime compensatório, de 12x36 horas, é amplamente reconhecida pelos tribunais, e encontra fundamento no artigo 59, § 2º, da CLT, nos itens I e II da Súmula 85 do TST, e no artigo , XIII, da Constituição.

A propósito, cabe transcrever a recente Súmula nº 444 do TST , aplicável ao presente caso:

SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Endereçoe 27.09.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de

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trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados . O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (g.n.)

Dessa forma, não é devido o pagamento de adicional pelo trabalho realizado em feriados, visto que foi devidamente compensado em outro dia, conforme autorizado pela Convenção Coletiva e pelas normas de regência.

Veja-se, ademais, que, na qualidade de tomadora de serviços, a UNIÃO efetivamente fiscalizou a jornada de trabalho, conforme previsto em Convenção Coletiva de Trabalho . Definitivamente, não era obrigação da UNIÃO declarar, de ofício, a invalidade de norma coletiva acerca do tempo convencionado para a troca de uniforme e não computado na jornada, razão pela qual considerou válidos os cartões de ponto apresentados pela 1a reclamada. A discussão sobre a validade jurídica da norma coletiva é questão que transcende totalmente a esfera da fiscalização do tomador de serviços .

Diante disso, a sentença transgrediu o art. , XXVI, CF, o qual contempla a validade das convenções coletivas. Sobre a ausência de responsabilidade subsidiária da União quanto ao tema, mister transcrever trecho da sentença proferida nos autos do processo nº 0020245-61.2013.5.04.0027, in verbis :

"A par disso, quanto às parcelas trabalhistas deferidas nos autos, consistentes em diferenças horas extras pelo tempo à disposição durante a troca de turno , e adicional de periculosidade, não verifico deficiência na fiscalização promovida pela tomadora, até porque se trata de questão que suscita dúvida razoável. Assim, e tendo o segundo réu demonstrado, por meio da documentação juntada com a contestação, que acompanhava a execução do contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas, como o pagamento de salários, não se mostra justo impor à União a obrigação subsidiária quanto ao pagamento de horas extras, pois não demonstrada suficientemente a hipótese de culpa in vigilando.

Por todo o exposto, indefiro o pedido do item b e afasto a responsabilidade subsidiária da União, uma vez que não verifiquei as hipóteses de culpa in eligendo ou in vigilando, nos termos do item V da Súmula 331 do TST." (g.n.)

Não sendo esse o entendimento, requer sejam autorizado o abatimento do objeto desta condenação em horas extras das horas extras eventualmente pagas ao longo da contratualidade, nos termos da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

III - DOS REQUERIMENTOS

ANTE O EXPOSTO, a UNIÃO requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário, reformando-se a sentença nos termos expostos acima.

Por fim, requer sejam analisadas expressamente, no acórdão que vier a ser proferido, todas as questões legais e constitucionais suscitadas ao longo do processo,

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prequestionando a matéria, a fim de possibilitar a eventual interposição de recursos aos tribunais superiores.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 06 de maio de 2016.

Nome

Advogado da União

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